ECLI:NL:GHAMS:2021:757

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.272.889/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 7500453 \ CV EXPL 19-677

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 maart 2021

inzake

1.[appellant sub 1]

2. [appellante sub 2] ,

wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),

appellanten,

advocaat: mr. H.E.M. Molenaar te Alkmaar,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn bij dagvaarding van 12 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter) van 19 september 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant sub 1] en [appellante sub 2] als gedaagden (hierna: het bestreden vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 10 februari 2021 doen bepleiten, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bij monde van mr. Molenaar voornoemd en [geïntimeerde] bij monde van mr. Keuchenius voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, alsmede opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der voldoening. Daarnaast hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] gevorderd de bij het bestreden vonnis gestelde boetebedingen op overtredingen van het reclameverbod gedurende de periode van 16 juli 2018 tot 16 juli 2021 naar proportionaliteit te wijzigen, primair tot het bedrag van € 500,-, subsidiair een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief 1maken [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bezwaar tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter onder 2.3. Het hof zal met het bezwaar van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

Per 18 januari 2016 zijn partijen een vennootschap onder firma, genaamd ‘ Vishandel Volendam Heiloo v.o.f. ’ aangegaan ter exploitatie van een viswinkel in Heiloo .

2.2

De akte van vennootschap onder firma van 13 maart 2017 (hierna: de vennootschapsakte) bevat een concurrentiebeding (hierna: het concurrentiebeding) dat luidt:

‘
CONCURRENTIEBEDING

Artikel 7

(…)

2. Na beëindiging van de vennootschap (...) zal de vennoot, bij wie de oorzaak van het einde van de vennootschap is gelegen, zodra deze oorzaak is verdwenen, gedurende de eerste 3 jaren na de beëindiging van de vennootschap een zelfde bedrijf als door de vennootschap wordt of werd uitgeoefend, uitsluitend uitoefenen buiten het gebied dat wordt aangegeven door een denkbeeldige cirkel met een straal van 10 kilometer en met ’ [adres 1] als middelpunt.

3. Ingeval van overtreding van de in dit artikel vervatte verboden zal de in overtreding zijnde vennoot ten behoeve van de andere vennoot, een niet voor rechterlijke matiging vatbare boete verschuldigd zijn van € 5.000 (...) voor elke overtreding, welke boete zal zijn verbeurd door de enkele overtreding alleen, dan wel € 500 (...) per dag, zolang de verboden toestand voortduurt (...).

Bovenstaande geldt niet indien partijen elkaar wederzijds toestemming hebben verleend in strijd met het bovenstaande te handelen.’

2.3

Partijen hebben op 16 juli 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst), waarbij de vennootschap werd ontbonden en de onderneming werd overgedragen aan [geïntimeerde] . De vaststellingsovereenkomst luidt onder andere:

‘(…) - Partijen zijn overeengekomen dat ter oplossing van alle geschillen: (...)

het [appellant sub 1] en [appellante sub 2] onder nader te noemen voorwaarden zal worden toegestaan om een vishandel te Alkmaar te gaan drijven;

(...)

5. Het zal aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] , in zoverre in afwijking van het concurrentiebeding in de vennootschapsakte, zijn toegestaan om in Alkmaar aan de [adres 2] een vishandel te drijven, onder de voorwaarde dat daarvoor gedurende drie jaar geen reclame, van welke aard dan ook, in gedrukte dan wel digitale media of hoe dan ook, zal worden gemaakt binnen de gemeente Heiloo ; het beding blijft voor het overige in stand voor de duur van drie jaar na de beëindigingsdatum; (…)’

2.4

Op 14 oktober 2018 en op 9 december 2018 hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] voor hun viswinkel in Alkmaar geadverteerd in het regionale weekblad ‘ Alkmaar op Zondag ’. Dit weekblad wordt verspreid in de regio Alkmaar , inclusief Heiloo .

2.5

Bij brieven van 12 en 17 december 2018 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant sub 1] en [appellante sub 2] gesommeerd een bedrag van € 5.000,00 respectievelijk € 10.000,00 over te maken.

2.6

Bij brief van 14 december 2018 heeft de advocaat van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] de aan hen verweten handelingen betwist en voorts onder meer meegedeeld:

‘Cliënten hebben conform de overeenkomst namelijk geen opdracht gegeven voor verspreiding van reclame in Heiloo .’

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de kantonrechter:

I. voor recht verklaart dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] met de plaatsing van de twee advertenties in de krant ‘ Alkmaar op Zondag’ in strijd hebben gehandeld met artikel 7 van de vennootschapsakte zoals aangepast in de vaststellingsovereenkomst en dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] daarom tweemaal een boete van € 5.000,00 aan hem zijn verschuldigd;

II. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan hem van een bedrag van € 10.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 december 2018;

III. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] verbiedt om gedurende drie jaar na 16 juli 2018, derhalve tot 16 juli 2021 voor hun viswinkel te Alkmaar reclame van welke aard dan ook te maken binnen de gemeente Heiloo , waarbij geldt dat niet te begrenzen media-uitingen zoals op Facebook of de eigen website (dus niet: wel te begrenzen berichten zoals gesponsorde berichten) zullen zijn toegestaan, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding;

IV. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] veroordeelt in de kosten van de procedure, vermeerderd met rente.

[geïntimeerde] heeft aan de vordering ten grondslag gelegd – kort weergegeven – dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding zoals aangevuld op 16 juli 2018 tweemaal hebben overtreden, zodat tweemaal de boete aan hem is verschuldigd. [appellant sub 1] c.s. hebben de vordering betwist.

3.2

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis voor recht verklaard dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] met de plaatsing van de twee advertenties in strijd hebben gehandeld met artikel 7 van de vennootschapsakte, zoals aangepast in de vaststellingsovereenkomst en daarom tweemaal een boete van € 5.000,00 aan [geïntimeerde] zijn verschuldigd, tot betaling waarvan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn veroordeeld. De kantonrechter heeft [appellant sub 1] en [appellante sub 2] verboden om gedurende drie jaar vanaf 16 juli 2018, dus tot 16 juli 2021, voor hun viswinkel in Alkmaar reclame van welke aard dan ook binnen de gemeente Heiloo te maken op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding, met veroordeling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] met hun grieven op.

Uitleg concurrentiebeding

3.3

Met
grief 2komen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] op tegen het oordeel dat het concurrentiebeding moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Volgens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] is de letterlijke betekenis van het concurrentiebeding in het vennootschapscontract doorslaggevend en is de kantonrechter ten onrechte overgegaan tot het uitleggen van het beding aan de hand van de Haviltex-norm. Het concurrentiebeding is slechts van toepassing ingeval van overtreding van de in het concurrentiebeding vervatte verboden. Met de vaststellingsovereenkomst is het [appellant sub 1] en [appellante sub 2] toegestaan een viswinkel in Alkmaar te drijven en het concurrentiebeding is in stand gebleven teneinde te voorkomen dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] geen andere winkel binnen tien kilometer rond ’ [adres 1] zouden beginnen. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] concluderen dat niet kan worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ook een boete zouden verbeuren bij overtreding van het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen reclameverbod.

3.4

De vraag die in deze zaak centraal staat is of [appellant sub 1] en [appellante sub 2] door overtreding van het reclameverbod een boete verschuldigd zijn. Het hof oordeelt dat dat het geval is vanwege de volgende redenen.

3.4.1

Allereerst kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, zoals door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bepleit. Voor de beantwoording van die vraag komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Dit is de zogeheten Haviltex-norm en de kantonrechter heeft die terecht toegepast.

3.4.2

Partijen zijn in de vennootschapsakte een concurrentiebeding met boetebeding overeengekomen. Op grond van het concurrentiebeding was het partijen na beëindiging van de vennootschap uitsluitend toegestaan gedurende de eerste drie jaren na beëindiging een viswinkel uit te oefenen buiten een denkbeeldige cirkel met een straal van tien kilometer met [adres 1] als middelpunt. Op overtreding hiervan was een boete gesteld. Op enig moment zijn tussen partijen geschillen gerezen over de samenwerking en hebben partijen ter oplossing van deze geschillen een vaststellingsovereenkomst gesloten. De vaststellingsovereenkomst is opgesteld door de accountant van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] en beide partijen hebben deze overeenkomst met hun eigen advocaten besproken. In de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen dat het [appellant sub 1] en [appellante sub 2] , in afwijking van het concurrentiebeding in de vennootschapsakte, werd toegestaan om in Alkmaar een viswinkel te drijven,
onder de voorwaarde(onderstreping van het hof) van een reclameverbod binnen de gemeente Heiloo voor de duur van drie jaar, waarbij het concurrentiebeding voor het overige in stand bleef voor de duur van drie jaar na de beëindigingsdatum. Met de vaststellingsovereenkomst zijn partijen een afwijking van het concurrentiebeding overeengekomen (de viswinkel binnen een straal van tien kilometer werd toegestaan), onder een nadere voorwaarde (dat geen reclame gemaakt zou worden binnen de gemeente Heiloo ). Met de schending van het reclameverbod op 14 oktober 2018 en 9 december 2018 voldeden [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet (langer) aan de overeengekomen voorwaarde waaronder het hun was toegestaan om een viswinkel in Alkmaar te drijven. Het gevolg daarvan is dat vanaf dat moment het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst (inclusief boetes), op grond waarvan exploitatie van de viswinkel in Alkmaar niet was toegestaan, onverminderd van kracht was. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben het concurrentiebeding twee keer geschonden en daarom – behoudens het hierna te bespreken beroep op matiging – een boete van (twee keer € 5.000,00 is) € 10.000,00 verbeurd. Grief 2 slaagt niet.

Matiging/verlaging boetebedrag

3.5

Met
grief 3 en grief 4komen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] op tegen de afwijzing van hun beroep op matiging van de boete en verzoeken zij het hof het boetebedrag van € 5.000,00 te verlagen tot € 500,00. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] voeren daartoe aan dat zij nooit de bedoeling hebben gehad om te adverteren in een nieuwsblad dat ook in Heiloo werd verspreid. De door de kantonrechter toegewezen boete is in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid aangezien [geïntimeerde] geen werkelijke schade heeft geleden, althans dat niet heeft bewezen.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] met betrekking tot de matiging daarnaast nog aangevoerd dat het een schending van een reclamebeding betreft en daarmee een overtreding van geringe ernst en dat de boete op het reclamebeding tussen partijen niet is besproken. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en gesteld dat hij ongeveer € 15.000,00 aan schade heeft geleden.

3.6

De vraag die moet worden beantwoord is allereerst of [appellant sub 1] en [appellante sub 2] een beroep op matiging van de boete toekomt. Het hof oordeelt dat dat niet het geval is.

3.6.1

De belangrijkste reden is dat volgens artikel 6:94 BW de rechter zijn matigingsbevoegdheid terughoudend moet hanteren: matiging is alleen toegestaan ‘als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Door die maatstaf is matiging alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.

3.6.2

De toepassing van het boetebeding leidt in dit geval niet tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat. Partijen hebben in onderling overleg de vennootschapsakte, met daarin het concurrentie- en boetebeding, opgesteld, teneinde oneerlijke concurrentie na beëindiging van de vof te voorkomen. Toen er geschillen rezen in de samenwerking hebben partijen ter oplossing daarvan een vaststellingsovereenkomst gesloten. Met de vaststellingsovereenkomst zijn partijen onder andere een afwijking van het concurrentiebeding overeengekomen (de viswinkel van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] binnen een straal van tien kilometer werd toegestaan), onder een nadere voorwaarde (het reclameverbod binnen de gemeente Heiloo ) op straffe van een boete, eveneens om oneerlijke concurrentie te voorkomen. De vaststellingsovereenkomst is opgesteld door de accountant van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] en zij hebben daarover overleg gehad met mr. Molenaar. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Molenaar gezegd dat het boetebeding in hun overleg niet aan de orde is geweest, maar dat dient voor rekening en risico van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] te komen. Hoewel het hof wel wil aannemen dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet opzettelijk hebben geadverteerd in Heiloo is dat onvoldoende om te concluderen dat toepassing van het boetebeding daarom tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt. Hieraan doet niet af dat niet duidelijk is of en, zo ja, hoeveel schade [geïntimeerde] door de reclame heeft geleden. Aan matiging van de boete wordt niet toegekomen, voor verlaging van de boete (voor wat betreft de toekomst) ziet het hof geen aanleiding omdat de hoogte van de boete het hof niet bovenmatig voorkomt, ook niet als het gaat om schending van het reclameverbod. Grief 3 en grief 4 zijn tevergeefs voorgesteld.

3.7

De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De vordering van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] om de boete te verlagen is niet toewijsbaar, nog daargelaten dat niet voor het eerst in appel een reconventionele vordering kan worden ingesteld.

[appellant sub 1] en [appellante sub 2] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 332,- aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, R.J.M. Smit en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2021.