ECLI:NL:GHAMS:2021:960 - Gerechtshof Amsterdam - Vrijspraak wegens onvoldoende bewijs drugshandel, voorhan...

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002944-17

datum uitspraak: 8 april 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 augustus 2017 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-741091-16 en 13-746002-17 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedag] 1989,

adres: [adres 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 maart 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem in de zaak met het parketnummer 13-741091-16 (A) onder 4 en 5 en in de zaak met het parketnummer 13-746002-17 (B) is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte in zoverre onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissingen tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraken.

Tenlasteleggingen

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte, voor zover in hoger beroep inhoudelijk nog aan de orde, tenlastegelegd dat:

Zaak met parketnummer 13-741091-16:

1.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2016 tot en met 23 april 2016 te Amsterdam en/of Rijsburg en/of Leidendorp, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht of afgeleverd of verstrek/t of vervoerd (ongeveer) een of meer hoeveelhe(i)d(en) cocaïne en/of heroïne, in elk geval een of meer hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne en/of heroïne, in elk geval (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 22 april 2016 tot en met 23 april 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad

- 0,61 gram cocaïne (itemnummer 5169898) en/of

- 1,19 gram cocaïne (itemnummer 5171113) en/of

- 7,98 gram cocaïne (itemnummer 5176351) en/of

- 19,90 gram cocaïne (itemnummer 5177631) en/of

- 4,63 gram cocaïne (itemnummer 5176813) en/of

- 6,07 gram cocaïne (itemnummer 5176818) en/of

- 2,28 gram cocaïne (itemnummer 5176991, A) en/of

- 0,66 gram heroïne (itemnummer 5176991, B) en/of

- 0,77 gram cocaïne (itemnummer 5175647) en/of

- 11,80 gram cocaïne (itemnummer 5175898) en/of

- 1,51 gram cocaïne (itemnummer 5176621, A, B en C) en/of

- 0,05 gram cocaïne (itemnummer 5176987) en/of

- 1,09 gram cocaïne (itemnummer 5176814) en/of

- 36,90 tabletten/pillen MDMA (itemnummer 5176894) en/of

- 8 tabletten/pillen MDMA (itemnummer 5176614), in elk geval (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne en/of heroïne en/of MDMA, in elk geval (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

3. primair
hij op een of meer tijdstip(pen) op of omstreeks 29 februari 2016 en/of op of omstreeks 8 maart 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een (bedrijfs)pand (gelegen aan de [adres 2]) heeft weggenomen

- een of meer (steek/kogelwerend(e)) veiligheidsvest(en) en/of

- een of meer (spy)camera's en/of

- een nachtkijker en/of

- een of meer detectieappara(a)t(en) en/of toebehoren en/of

- een of meer telefoon(s), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [winkel], in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte en/of zijn mededader(s),

waarbij hij, verdachte en/of zijn mededader(s) zich (telkens) de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak op en/of verbreking van een of meer ra(a)m(en)/ruit(en) van en/of vitrine(s) in voornoemd (bedrijfs)pand en/of door middel van inklimming in voornoemd (bedrijfs)pand;

3. subsidiair
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 29 februari 2016 tot en met 22 april 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

- een of meer (steek/kogelwerend(e)) veiligheidsvest(en) en/of

- een of meer (spy)camera's en/of

- een of meer detectieappara(a)t(en) en/of toebehoren, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het (een) door diefstal, in elk geval (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Vordering van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 en 3 subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 109 dagen met aftrek van de duur van het voorarrest.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is, zoals door de raadsman bepleit, niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte in de zaak met parketnummer 13-741091-16 onder 1, 2, 3 primair en 3 subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Ten aanzien van feit 1 (drugshandel)

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 11 mei 2016 blijkt dat de gebruiker van telefoonnummer [telefoonnummer 1] (verder: [telefoonnummer 1]) op 22 april 2016 omstreeks 22:32 uur een uitgaand gesprek heeft gevoerd, terwijl die telefoon zich in het geografische dekkingsgebied van de [adres 3] bevond. Omstreeks datzelfde tijdstip is de verdachte aangehouden op de [adres 3]. De telefoon waarmee kort voor zijn aanhouding is gebeld, is niet onder hem in beslag genomen of in de buurt van de plaats van aanhouding aangetroffen. Uit het politieonderzoek komt naar voren dat het telefoonnummer [telefoonnummer 1] wel aan de verdachte wordt gekoppeld door de politie. De gevolgtrekking dat de verdachte de gebruiker is van de [telefoonnummer 1] is met name gebaseerd op veelvuldig telefonisch contact tussen de gebruiker van dit telefoonnummer met [naam], de broer van de verdachte (gebruikmakend van telefoonnummer [telefoonnummer 2]), en de moeder van de verdachte (gebruikmakend van telefoonnummer [telefoonnummer 3]). De politie heeft een technisch hulpmiddel ter plaatsbepaling en geluidsregistratie geplaatst in de Seat Ibiza met kenteken [kenteken] die toebehoorde aan [naam]. De verdachte heeft te kennen gegeven dat hij eveneens gebruikmaakte van deze auto. De locatiegegevens van de telefoon met telefoonnummer [telefoonnummer 1] komen volgens onderzoek overeen met de locatiegegevens van desbetreffende Seat Ibiza. Uit geluidsregistraties, zogenoemde OVC-gesprekken, volgt dat in die auto druggerelateerde gesprekken plaatsvonden. Op grond van deze vaststellingen komt de rechtbank tot het oordeel dat met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat het telefoonnummer [telefoonnummer 1] aan de verdachte toebehoorde in de ten laste gelegde periode.

Het hof volgt deze redenering niet. Naar het oordeel van het hof bestaan op basis van de telefooncontacten van de [telefoonnummer 1] en de plaatsbepalingen onvoldoende aanknopingspunten om met de voor een bewezenverklaring vereiste mate van zekerheid te kunnen concluderen dat de verdachte in de tenlastegelegde periode op voor de tenlastelegging relevante momenten de gebruiker was van de Seat Ibiza en vanuit die auto drugs heeft gedeald. De politie stelt op grond van afluisterapparatuur de stem van een persoon in die auto te herkennen als zijnde de stem van de verdachte. Er is echter niet beschreven op welke wijze en op basis waarvan de stem zou zijn herkend, terwijl voorts niet is gebleken dat de politieambtenaren (bijvoorbeeld) eerder te maken hebben gehad met de verdachte en daardoor in staat zijn geweest diens stem herkennen. De gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] kan, gelet op het voorgaande, niet met voldoende zekerheid worden gelijkgesteld met de verdachte.

Het politieonderzoek bevat bovendien geen observaties ten tijde van de telefoon- of OVC-gesprekken door de gebruiker van telefoonnummer [telefoonnummer 1] of de Seat Ibiza waarbij verdachte zou zijn waargenomen als zijnde die gebruiker. Het dossier biedt ook overigens geen aanknopingspunten om de betrokkenheid van de verdachte te kunnen duiden.

Nu de verdenking ter zake van feit 1 in hoofdzaak steunt op de koppeling tussen de verdachte en het telefoonnummer [telefoonnummer 1] en het hof die koppeling, anders dan de rechtbank, niet met de genoemde mate van zekerheid kan maken, spreekt het hof de verdachte – nu ook overigens verdachtes betrokkenheid bij de handel in drugs onvoldoende uit het dossier blijkt – vrij van feit 1.

Ten aanzien van feit 2 (voorhanden hebben drugs)

Uit het proces-verbaal van 26 april 2016 blijkt dat er in de woning van de verdachte harddrugs zijn aangetroffen. Op het moment van aantreffen woonde [naam] eveneens op het adres van de verdachte. [naam] is veroordeeld voor het bezit van de aangetroffen drugs. Bij de raadsheer-commissaris heeft [naam] als getuige verklaard dat de drugs van hem waren en dat de verdachte hier niets van wist. De verdachte heeft stellig ontkend wetenschap te hebben gehad van de drugs. Mede gelet hierop en in aanmerking genomen de plaats waar de drugs zijn aangetroffen in de woning van de verdachte, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat de verdachte wetenschap heeft gehad omtrent de aanwezigheid van de drugs. Het hof spreekt de verdachte ook van dit feit vrij.

Ten aanzien van feit 3 primair (bedrijfsinbraak) en subsidiair (heling)

Op 29 februari 2016 zijn onder andere veiligheidsvesten, spycamera’s en detectieapparatuur weggenomen uit een bedrijfspand van [winkel]. Een deel van de weggenomen goederen is aangetroffen in de woning van de verdachte. De betrokkenheid van de verdachte bij de inbraak kan niet worden vastgesteld, nu het dossier daar geen enkel aanknopingspunt voor geeft.

Zoals hierboven bij de bespreking van feit 1 reeds is gebleken, kan geen koppeling worden gemaakt tussen de gebruiker van telefoonnummer [telefoonnummer 1] en de verdachte. Dat leidt ertoe dat het tapgesprek van 22 april 2016, zoals beschreven in het proces-verbaal van 4 mei 2016, niet tot het bewijs kan worden gebezigd. In het dossier bevinden zich geen andere bewijsmiddelen voor het tenlastegelegde feit. De enkele wetenschap van de verdachte dat enkele van de tenlastegelegde goederen in zijn woning aanwezig waren op het moment dat [naam] – die bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat de spullen van hem waren – ook in de woning van de verdachte verbleef, kan op zichzelf niet de gevolgtrekking dragen dat de verdachte wetenschap had of had moeten hebben over de (criminele) herkomst van deze goederen. Het hof spreekt de verdachte derhalve ook vrij van het helen van deze goederen.

Beslag

Nu enkele van de in beslag genomen voorwerpen, die zijn aangetroffen ter gelegenheid van het onderzoek ter zake van feiten waarvan een op de verdachte rustende verdenking, van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd met de wet of met het algemeen belang is, zal het hof daarvan de onttrekking aan het verkeer bevelen.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het in de zaak met parketnummer 13-741091-16 onder 4 primair, 4 subsidiair en 5 (A) en in de zaak met parketnummer 13-746002-17 (B) tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart
niet bewezendat de verdachte het in de zaak met parketnummer 13-741091-16 onder 1, 2, 3 primair en 3 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en
spreekt de verdachte daarvan vrij.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

10 1.00 STK Verpakkingsmateriaal van geprepareerde onderbroek 5176728

84 1.00 STK Stroomstootwapen POWERMAXX 5176588

85 1.00 STK Spuitbus 5176598; pepperspray.

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

2 1.00 STK Betonschaar PORTER 5178484.

Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbendevan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

3 1.00 STK USB-stick (memorykaart) Kl:wit 5176822

4 1.00 STK Zaktelefoon Kl:zilver NOKIA 5176963

5 1.00 STK Zaktelefoon BLACKBERRY Bold 5176977

6 1.00 STK Zaktelefoon Kl:zwart NOKIA 5176959

7 1.00 STK Zaktelefoon BLACKBERRY Curve 5177493

8 1.00 STK Zaktelefoon Kl:blauw NOKIA 5176831

9 1.00 STK Tas BIG SHOPPER rood blauw en witte lijnen 5178477

11 1.00 STK Zaktelefoon Kl:wit SAMSUNG 5176810

12 1.00 STK Zaktelefoon BLACKBERRY Curve 5176974

13 1.00 STK Creditcard MASTERCARD 5177490

14 1.00 STK Zaktelefoon Kl:wit BLACKBERRY Bold 5176971

15 1.00 STK Jas Kl:zwart opschrift achterkant security control 5176799

16 1.00 STK Computer APPLE Notebook 5177505

17 1.00 STK Doos LOUIS VUITTON meerdere aankoopbonnen in doos 5176836

18 1.00 STK Tas 5177632

19 2.00 STK Papier 2 x map met daarin medische documenten 5178502

20 2.00 STK Oorknop 5176677 (1 oorkn met kristallen 1 oorkn. roze stn)

21 1.00 STK Geluidsapparatuur Kl:zwart VIDEOSPELER 5237389

22 1.00 STK Computer Kl:zwart STOORZENDER baken 5237422

23 1.00 STK Computer Kl:zwart STOORZENDER 5237464

24 1.00 STK Computer Kl:zwart STOORZENDER baken 5237417

25 1.00 STK Tas ALBERT HEIJN 5176706

26 1.00 STK Computer Kl:zwart STOORZENDER 5237453

27 1.00 STK Computer Kl:zwart STOORZENDER 5237456

28 1.00 STK Beeldscherm Kl:grijs 5237484

29 1.00 STK Computer Kl:zwart FREQUENCY COUNT stoorzendr 5237392

30 2.00 STK Bouwmateriaal Kl:zwart detector 5237392

31 1.00 STK Computer Kl:zwart FREQUENCY COUNT stoorzendr 5237479

32 1.00 STK Computer Kl:zwart STOORZENDER 537469

33 1.00 STK Computer Kl:zwart STEALTH stoorzendr 5237435

34 1.00 STK Telefoontoestel SAMSUNG gt-18160 5176967

35 1.00 STK Verpakkingsmateriaal SAMSUNG keystone 2 5237379

36 1.00 STK Fototoestel Kl:zwart FILMCAMERA 5237449

37 2.00 STK Telefoonkaart LYCAMOBILE 5176816

38 1.00 STK Computer Kl:zwart CELLPHONE SPY stoorzendr 5237425

39 1.00 STK Computer Kl:zwart STOORZENDER 5237493

40 1.00 STK Niet te definieren goedere Kl:zilver bevei;ligings camera 5237465

41 1.00 STK Niet te definieren goedere Kl:zwart RF DETECTOR stoorzendr 5237430

42 1.00 STK Computer Kl:grijs PRO-4000D stoorzendr 5237420

43 1.00 STK Computer Kl:grijs STOORZENDER 5238556

44 1.00 STK Computer Kl:zwart STOORZENDER 5237431

45 1.00 STK Computer Kl:wit FREQUENT PROTEC stoorzendr 5237398

46 1.00 STK Bankpas Kl:oranje ING BETAALPAS 5175616

47 1.00 STK Kleding 5178458

48 1.00 STK Sieradendoos 5176681

53 1.00 STK Kleding BROEK 5178453

64 1.00 STK Computer SD 5175896

68 1.00 STK Kleding 5178455

69 1.00 STK Kleding 5178458

72 1.00 STK Computer T-MOBILE usb stick 5195664

73 1.00 STK Computer USB STICK 5175893

74 1.00 STK Computer PH usb stick 5195663

77 3.00 STK Telefoonkaart Kl:rood VODAFONE 5237019

78 1.00 STK Computer Kl:zwart PIR MP. ALERT 5236998

79 1.00 STK Computer GPS TRACKER 5237009

80 1.00 STK Telefoonkaart VODAFONE 5237014

81 1.00 STK Computer Kl:grijs GPS TRACKER 5237004

82 2.00 STK Batterij Kl:zwart LION BT 5237011

83 1.00 STK Koffer Kl:zwart 5176688 .

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S.M.M. Bordenga, mr. N. van der Wijngaart en mr. J.W.P. van Heusden, in tegenwoordigheid van mr. S. den Hartog, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 april 2021.