Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001569-19
datum uitspraak: 20 januari 2022
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van
de rechtbank Amsterdam van 5 april 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-845013-14 tegen
[verdachte],
gevestigd [adres] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
27 mei 2020, 10 juni 2020 en 6, 7, 9, 13, 14, 16, 20, 21, 22 december 2021 en 20 januari 2022
en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering,
naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de vertegenwoordiger van de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
zij op of omstreeks 26 september 2006 te Amsterdam en/of Vught en/of Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
zij op of omstreeks 26 september 2006 te Amsterdam en/of Vught en/of Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
een (realisatie)overeenkomst d.d. 26 september 2006 tussen [bedrijf 1] en [verdachte] (D-027)
zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen,
immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergeven –
in genoemde (realisatie) overeenkomst vermeld en/of doen vermelden dat [bedrijf 1] een (aanvullende) vergoeding van EURO 12.850.000 betaalt
aan [verdachte] , als tegenprestatie voor alle aanvullende werkzaamheden die door of
vanwege [verdachte] worden uitgevoerd (ten opzichte van de werkzaamheden voorzien
in de Raamovereenkomst en de Ontwikkelovereenkomst (D-006 en D-010)) en/of voor het feit dat [verdachte] garanties verleent als vermeld in deze overeenkomst
en/of bouwkundige risico's ten aanzien van het project voor haar rekening neemt
zulks telkens met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen
te doen gebruiken.
art 225 lid 1 Wetboek van Strafrecht
art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht
2.
zij in of omstreeks de periode van 9 oktober 2009 tot en met 10 februari 2010 te Vught en/of Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
zij in of omstreeks de periode van 9 oktober 2009 tot en met 10 februari 2010 te Vught en/of Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
-een factuur van [verdachte] aan [bedrijf 1] d.d. 9 oktober 2009
(D-034) en/of
-een factuur van [verdachte] aan [bedrijf 1] d.d. 10 februari 2010 (D-039)
zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, (telkens) valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen, immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid
- zakelijk weergeven -
in die factu(u)r(en) opgenomen dat deze ziet/zien op hetgeen is bepaald in artikel 12 van de realisatieovereenkomst (D-027) en/of dat deze ziet/zien op een projectontwikkelingsvergoeding
inzake het project [naam]
zulks telkens met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen
te doen gebruiken
art 225 lid 1 Wetboek van Strafrecht
art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd,
omdat het hof zich deels niet kan vinden in de overwegingen die tot het oordeel van de rechtbank hebben geleid.
Feit 1. valse realisatieovereenkomst en feit 2. valse facturen
Onder feit 1 is aan de verdachte ten laste gelegd dat zij een (realisatie) overeenkomst valselijk
heeft opgemaakt door daarin te vermelden dat [bedrijf 1] een (aanvullende) vergoeding van € 12.850.000 betaalt aan [verdachte] , als tegenprestatie voor alle aanvullende werkzaamheden die door of vanwege [verdachte] worden uitgevoerd en de garanties die [verdachte] verleent, terwijl dat in strijd is met de waarheid.
Valse realisatieovereenkomst
Feiten
In 1999 werd gestart met activiteiten om een nieuw kantoorpand te realiseren voor [bedrijf 5] (en op
een later moment ook voor [bedrijf 4] ) in de regio Amsterdam/Amstelveen (project [naam] in Amstelveen: hierna het project). [bedrijf 5] koos voor een samenwerking met [verdachte] (hierna [verdachte] ) die een deel van de grond in bezit had waarop het nieuwe kantoorpand zou worden gebouwd.
[verdachte] is een vennootschap die zich bezighoudt met projectontwikkeling. [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ) bezit middellijk 80% van de [verdachte] aandelen.
In februari 2004 is het definitieve ontwerp voor het kantoorpand afgerond. Op 8 april 2004 doet de Raad van Bestuur van [bedrijf 5] een schriftelijk voorstel aan de aandeelhouders van [bedrijf 5] . In dit voorstel staat “Vóór aanvang van de bouw zal het project echter worden overgedragen aan een belegger.” alsmede dat de daarmee te realiseren projectwinst door een externe adviseur is begroot op 28 miljoen euro en dat de eigen investering van [bedrijf 5] beperkt blijft tot het inbouwpakket. De uiteindelijke aan [bedrijf 5] toekomende projectwinst is afhankelijk van het aantal te huren vierkante meters. [1]
Voor de ontwikkeling van het gebouw wordt gebruik gemaakt van ‘ [bedrijf 1] ’ (hierna [bedrijf 1] ), een 100% dochter van [bedrijf 3] (hierna [bedrijf 3] ).
Op 16 juli 2004 krijgt [verdachte] 30% van de aandelen in [bedrijf 1] . Huurder van het pand wordt
[bedrijf 2] (hierna [bedrijf 2] ), de 100%-moedermaatschappij
van [bedrijf 3] .
[medeverdachte 2] wordt op 16 juli 2004 samen met [betrokkene] (werkzaam bij [bedrijf 5] en hierna: [betrokkene] ) bestuurder van [bedrijf 1] . Op 30 september 2010 wordt [betrokkene] na oplevering van het gebouw opgevolgd door [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] ). [medeverdachte 1] was binnen
de raad van bestuur van [bedrijf 5] de persoon aan wie [betrokkene] rapporteerde over zijn werkzaamheden
als bestuurder in [bedrijf 1] .
Raamovereenkomst, model huurovereenkomst en ontwikkelingsovereenkomst april 2004
- Raamovereenkomst
Op 20 april 2004 ondertekenen [betrokkene] namens [bedrijf 1] , [medeverdachte 2] namens [verdachte] en [medeverdachte 1] namens [bedrijf 2] en [bedrijf 3] een raamovereenkomst en een ontwikkelingsovereenkomst. [2] Eerder is op 15 april 2004 tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] een concepthuurovereenkomst opgesteld
en voorzien van parafen.
In de raamovereenkomst hebben partijen de uitgangspunten van de samenwerking vastgelegd. Het project zal volgens het definitief ontwerp circa 57.000 vierkante meter bruto vloeroppervlak met
circa 1.500 parkeerplaatsen omvatten. [bedrijf 5] (zelf of althans (met) een of meer tot de [bedrijf 5] -groep behorende partijen) zal na oplevering van het project het kantoorpand (gedeeltelijk) gaan huren. Het project wordt niet ‘op risico’ gerealiseerd, waarmee wordt bedoeld dat de bouw niet zal starten indien en zolang niet naar het zelfstandig oordeel van [bedrijf 5] of [verdachte] de financiële risico’s in voldoende mate zijn afgedekt onder voor [bedrijf 5] aanvaardbare voorwaarden.
Uitgangspunt voor de winstverdeling tussen [bedrijf 5] en [verdachte] is dat de winst conform de aandelenverhouding van 70% - 30% wordt verdeeld. Als [bedrijf 5] -vennootschappen meer dan 60%
van het gebouw huren, dan blijft de verdeling 70% - 30%. Als minder wordt gehuurd dan 60% van
het gebouw, wordt de verdeelsleutel ten nadele van [bedrijf 3] aangepast.
Uit deze nadere afspraken over de winstverdeling leidt het hof af dat [bedrijf 2] na het sluiten van de raamovereenkomst op basis van deze raamovereenkomst nog geen verplichting heeft tot het huren van een bepaald deel van het pand. In de hieronder te benoemen model huurovereenkomst wordt wel een aantal vierkante meters en parkeerplaatsen genoemd.
Partijen streven ernaar de besluitvorming in de directievergadering op basis van unanimiteit te laten plaatsvinden. Als unanimiteit niet wordt bereikt, heeft [bedrijf 5] een doorslaggevende stem. Omdat bij verhuur door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] , of een andere tot de [bedrijf 5] -groep behorende vennootschap, mogelijk conflicterende belangen spelen, zijn partijen reeds in overleg getreden, waarna is opgenomen: “Uitgangspunt bij de verhuur zal zijn de huurovereenkomst die als bijlage 4 aan deze raamovereenkomst is gehecht.” (voorlopig model huurovereenkomst). [3]
Bij de raamovereenkomst hoort een eveneens op 20 april 2004 ondertekende allonge [4] waarin afspraken zijn gemaakt over een andere winstverdeling indien [bedrijf 5] een hogere huur dan de in de voorlopige huurovereenkomst genoemde € 210 per vierkante meter voor kantoorruimte en meer dan € 1.600 per parkeerplaats zal gaan betalen. De extra projectwinst die hierdoor ontstaat zal door partijen worden gedeeld op basis van 90% voor [bedrijf 5] en 10% voor [verdachte] . Een verhoging van de huurprijs mag volgens de allonge nimmer leiden tot een niet marktconform bruto aanvangsrendement (B.A.R.)
bij verkoop.
- Voorlopig model huurovereenkomst
De voorlopige huurovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] heeft betrekking op de gebouwdelen A t/m D.
Het voorlopig model is gebaseerd op de per 1 maart 2004 bestaande marktomstandigheden en verwachtingen omtrent marktontwikkelingen op de kantorenmarkt in Amstelveen en de regio Amsterdam.
De voorlopige huurovereenkomst gaat uit van de huur van in totaal 40.718 m2 kantoorruimte en 1.165 parkeerplaatsen voor de duur van tien jaren. Voor kantoorruimte is de huurprijs bepaald op € 210 per m2 en voor de parkeerplaatsen op € 1.600 per plaats. De huurder heeft het recht gedurende de bouwperiode inbouwwerkzaamheden te doen verrichten.
Indien de huurder dit wenst kunnen door de verhuurder in opdracht van de huurder inbouwwerkzaamheden worden verricht die onderdeel uitmaken van de huurprijs. Tussen [bedrijf 5] en [verdachte] moeten dan nadere afspraken worden gemaakt over met name de winstverdeling als gevolg van de hogere huur als gevolg van het inbouwpakket. [5]
- Ontwikkelingsovereenkomst
Naast de raamovereenkomst tekenen [bedrijf 1] en [verdachte] op 20 april 2004 een ontwikkelingsovereenkomst. Op basis van deze overeenkomst verplicht [verdachte] zich in de positie van gedelegeerd ontwikkelaar zorg te dragen voor de ontwikkeling en realisatie van het project. [bedrijf 1] betaalt hiervoor aan [verdachte] een ontwikkelingsvergoeding van € 2.768.059, welke op basis van de allonge bij de raamovereenkomst pro rato kan worden verhoogd naar € 3,5 miljoen ingeval de door [bedrijf 5] te betalen huurprijs meer dan € 210 per m2 zou bedragen.
Verkooptraject
In november 2005 blijkt dat [bedrijf 7] (hierna [bedrijf 7] ) interesse heeft het project te kopen. [bedrijf 7] mag echter vanwege statutaire beperkingen het project alleen ‘turnkey’ afnemen. Met [bedrijf 7] wordt overeenstemming over de aankooprijs van het kantoorpand bereikt op basis van een huurprijs van € 215 per vierkante meter en € 2.000 per parkeerplaats, derhalve met een bruto aanvangsrendement van 6,15%. Het project wordt aan [bedrijf 7] voor uiteindelijk € 259,9 miljoen verkocht. [6]
In de directievergadering van [bedrijf 1] van 1 juni 2006 [7] wordt besloten dat het inbouwpakket van € 30 miljoen ten laste zal komen van de verhuurder (een op te richten ontwikkelings-CV (commanditaire vennootschap)). Een dag later wordt een en ander bevestigd in een vergadering van de directie van [bedrijf 1] met de Raad van Bestuur van [bedrijf 5] . [8] [bedrijf 1] heeft in de cascoplus-overeenkomst van 26 september 2006 [9] het inbouwpakket ter grootte van € 30 miljoen voor haar rekening genomen.
Op 26 september 2006 ondertekenen [verdachte] en [bedrijf 1] een realisatieovereenkomst waarin is vermeld dat [bedrijf 1] een (aanvullende) vergoeding van € 12.850.000 betaalt aan [verdachte] , als tegenprestatie voor alle aanvullende werkzaamheden die door of vanwege [verdachte] worden uitgevoerd (ten opzichte van de werkzaamheden voorzien in de Raamovereenkomst en de Ontwikkelovereenkomst) en/of voor het feit dat [verdachte] garanties verleent en/of bouwkundige risico's ten aanzien van het project voor haar rekening neemt.
Standpunt openbaar ministerie
In eerste aanleg heeft het openbaar ministerie aangevoerd dat het voor rekening van [bedrijf 1] nemen van het inbouwpakket van € 30 miljoen in de cascoplus-overeenkomst een niet-zakelijke handeling van [bedrijf 1] was waardoor [bedrijf 3] in haar hoedanigheid als aandeelhouder werd bevoordeeld. De huurovereenkomsten en daarmee de verkoopwaarde van het pand waren bij het sluiten van de cascoplus-overeenkomst op 26 september 2006 al bekend, zodat er geen zakelijke reden meer was nog huurdersincentives toe te kennen. Als er al incentives waren gegeven dan hadden die in de huurovereenkomsten moeten staan aldus het openbaar ministerie. [10]
Overwegingen van het hof
Ten aanzien van het inbouwpakket van € 30 miljoen is het hof van oordeel dat er rondom de huur van de panden in december 2005/2006 sprake was van een nieuwe situatie ten opzichte van de situatie in april 2004. Ten tijde van het sluiten van de raamovereenkomst in april 2004 werd er, zoals hierboven reeds omschreven, door partijen vanuit gegaan dat de oppervlakte van de gebouwen (hierna het [bedrijf 5] -gebouw) in totaal circa 57.000 vierkante meter bruto vloeroppervlakte zou bedragen met bijbehorende parkeervoorzieningen (circa 1.500 parkeerplaatsen). [11] Daarnaast was in een voorlopig model van de verhuurovereenkomst opgenomen dat [bedrijf 2] (zelf, respectievelijk met één of meerdere tot de [bedrijf 5] -groep behorende vennootschappen) na oplevering de gebouwdelen A t/m D van het project zou gaan huren (40.718 m2 kantoorruimte en 1.165 parkeerplaatsen). In de raamovereenkomst is een staffel voor de winstverdeling opgenomen voor het geval [bedrijf 2] mocht besluiten minder te gaan huren. [12]
Uiteindelijk heeft de [bedrijf 5] -groep alle gebouwdelen (A t/m F) en alle parkeerplaatsen gehuurd.
Gezien de oppervlakte van de gebouwdelen E (7.365 m²) en F (6.115 m²) betekende dat de huur van 13.480 m² extra kantoorruimte. Het aantal extra parkeerplaatsen dat werd gehuurd bedraagt 211 + 177 = 388 parkeerplaatsen. Dit alles betekende dat 100% van het pand nog voor de aanvang van de bouw was verhuurd.
Daarnaast staat in voornoemde huurovereenkomsten een huurprijs van € 215 per m² kantoorruimte, € 80 per m² voor archief- en bergingsruimte en € 2.000 per parkeerplaats.
Naar het oordeel van het hof is in december 2005/begin 2006 sprake van een geheel nieuwe situatie waarin door de overeenkomsten uit 2004 (voor wat betreft [bedrijf 2] als huurder) niet was voorzien. In 2006 blijkt dat [bedrijf 2] (samen met [bedrijf 4] ) het gehele pand zal gaan huren. Uit de raamovereenkomst van 2004 volgde deze verplichting niet. Ook is de aanvankelijke huurperiode verlengd van tien naar - deels - vijftien jaren.
Door deze nieuwe omstandigheden vormde het [bedrijf 5] -gebouw voor een potentiële belegger een veel aantrekkelijkere investering. Er was geen leegstandsrisico, er was sprake van twee solvabele huurders en een contract met een (voor een groot deel van het pand) anderhalf keer langere gegarandeerde huur. Dit leidt voor een investeerder tot een aanzienlijk hoger gegarandeerd rendement. Deze omstandigheden hebben er (mede) toe geleid dat de aanvankelijk op € 28 miljoen geschatte verkoopwinst (voor een deel) door toedoen van de huurders aanzienlijk hoger werd. Dat [bedrijf 1] de huurders hiervoor heeft gecompenseerd, ligt zakelijk gezien in de rede.
Dat de € 30 miljoen - door [bedrijf 5] en de verdachte geduid als huurders incentive - als een onzakelijke compensatie moet worden aangemerkt, laat zich, mede gelet op het rapport van [partijdeskundige] , op basis van het dossier niet vaststellen.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat ten aanzien van de € 30 miljoen voor de huurdersvoorzieningen niet kan worden bewezen dat sprake was van een (verkapte) winstuitdeling door [bedrijf 1] .
Realisatieovereenkomst van € 12,85 miljoen
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaten-generaal hebben gesteld dat de realisatieovereenkomst en de daarop gebaseerde facturen vals zijn. In de raamovereenkomst van 2004 staat dat het project niet ‘op risico’ zal worden gerealiseerd, maar het argument dat “alle risico’s” moesten worden ontlopen kwam pas min of meer boven drijven op het moment dat het winstaandeel van [verdachte] in gevaar kwam als gevolg van het laten betalen van het inbouwpakket van € 30 miljoen door [bedrijf 1] . [13]
De advocaten-generaal hebben er op gewezen dat de kosten voor het inbouwpakket en de realisatievergoeding in verschillende berekeningen en documenten expliciet is toegerekend aan de winstverdeling tussen [bedrijf 5] en [verdachte] . Daaruit blijkt dat de € 12,8 miljoen zoals opgenomen in de realisatieovereenkomst feitelijk een compensatie was voor door [verdachte] misgelopen winst en daarmee een dividenduitkering betrof.
De bevindingen in het [partijdeskundige] rapport met betrekking tot de waarde van de in de realisatieovereenkomst overgenomen risico’s en verrichte werkzaamheden worden aanmerkelijk gerelativeerd gelet op het forse aantal aannames en uitsluitingen in het rapport. [14] In werkelijkheid stelden de overgenomen risico’s en werkzaamheden niets voor.
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft bepleit dat de realisatievergoeding en de daarbij behorende facturen niet vals zijn. De vergoeding van € 12,85 miljoen voor de risico’s en werkzaamheden viel niet buiten de bandbreedte die [bedrijf 1] redelijk achtte voor het overnemen van risico’s en werkzaamheden en is op basis van het rapport van [partijdeskundige] ook objectief gezien redelijk.
Daarnaast stonden er wel degelijk werkzaamheden, risico’s en garanties tegenover de vergoeding. Het inbouwpakket van € 30 miljoen betrof bovendien ook volgens het openbaar ministerie in hoger beroep geen dividenduitdeling. Dat vormt dus geen onderbouwing meer voor de veronderstelling dat het bedrag van € 12,85 miljoen wel een dividenduitkering betrof. Daarnaast kan niet worden aangenomen dat [bedrijf 1] en [verdachte] opzet hadden op het opmaken van een valse realisatieovereenkomst en de bijbehorende facturen.
Overwegingen van het hof
In afwijking van de raamovereenkomst en de ontwikkelingsovereenkomst uit 2004 zijn [bedrijf 1]
en [verdachte] op 26 september 2006 overeengekomen dat [verdachte] het project als realisator zal doen realiseren. [15]
[verdachte] heeft zelf de aannemingsovereenkomst gesloten met [bedrijf 6] . Verder ligt,
in afwijking van de raamovereenkomsten en de ontwikkelingsovereenkomst uit 2004, het risico voor
de realisatie van het project volledig bij [verdachte] zodat eventuele aanspraken die verband houden met het ontwerp, de realisering en de staat van het project voor en na de oplevering voor rekening van [verdachte] komen. [verdachte] vrijwaart [bedrijf 1] van alle aanspraken van de koper, [bedrijf 2] , [bedrijf 4] ,
de aannemer en diens onderaannemers, de architect, installateurs en leveranciers. Als tegenprestatie voor de door [verdachte] te verrichten aanvullende werkzaamheden ten opzichte van de werkzaamheden die zijn voorzien in de raamovereenkomst en de ontwikkelingsovereenkomst, voor het afgeven van garanties
en overnemen van risico’s ontvangt [verdachte] van [bedrijf 1] een aanvullende vergoeding van € 12.850.000 exclusief omzetbelasting.
Vanaf het begin van de ontwikkeling van het project is voor [bedrijf 5] uitgangspunt geweest dat het project niet ‘op risico’ zal worden gerealiseerd: [bedrijf 5] is een accountantskantoor en geen projectontwikkelaar. De grootte van het project, een pand met een verkoopwaarde van ruim € 250 miljoen, was daarbij dusdanig dat het mislukken van het project aanzienlijke gevolgen zou kunnen hebben. Daarnaast speelden voor [bedrijf 5] onafhankelijkheidsvraagstukken ten aanzien van aannemers (waaronder de
uiteindelijke aannemer [bedrijf 6] ) en financiers (waaronder [bedrijf 8] ) waarvan een aantal controlecliënt van [bedrijf 5] was.
Voorafgaand aan het sluiten van de realisatieovereenkomst met [verdachte] heeft [bedrijf 1] geprobeerd de ontwikkelrisico’s van het project elders onder te brengen. Zo is er in het eerste halfjaar van 2006 langdurig gewerkt aan een plan om een CV-structuur op te zetten die de risico’s voor/bij [bedrijf 1] zou wegnemen. Nog in de notulen van de directievergadering van [bedrijf 1] van 2 juni 2006 (waarbij ook
[medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] aanwezig waren) staat dat [bedrijf 8] bekijkt of zij kan werken met een structuur, opgezet om het pand [naam] uit de boeken van [bedrijf 5] te houden en te zorgen dat [bedrijf 5] geen bouwrisico loopt. [16] Ondanks vele opgestelde concepten gaat de CV structuur en/of samenwerking met
[bedrijf 8] uiteindelijk niet door en wordt op 30 juni 2006 besloten dat [verdachte] de realisator van het project wordt. [17]
Het onverplicht inbrengen van het inbouwpakket van € 30 miljoen in [bedrijf 1] zou blijkens het
FIOD-dossier de reden of het motief zijn geweest waarom [verdachte] moest worden gecompenseerd
voor de vermindering van zijn aandeel in de projectwinst. Nu 70%-aandeelhouder [bedrijf 5] via het inbouwpakket € 30 miljoen had ontvangen, moest 30%-aandeelhouder [verdachte] met een winstuitkering van € 12,8 miljoen (30%/70% * 30 miljoen) gecompenseerd worden. In hoger beroep heeft het openbaar ministerie, anders dan in eerste aanleg, niet gerekwireerd tot bewezenverklaring voor wat betreft het ten onrechte ten laste van [bedrijf 1] brengen van de kosten van het inbouwpakket van € 30 miljoen. Het hof komt, zoals bij het onderdeel over het inbouwpakket van € 30 miljoen is overwogen, voor wat betreft dat onderdeel tot een vrijspraak. Dat betekent dat het argument dat [verdachte] ‘gecompenseerd’ moest worden in ieder geval niet als vaststaand motief kan worden aangenomen.
Daarnaast is het hof, ondanks dat een aantal betrokkenen verklaren dat de aanvullende werkzaamheden die in de realisatieovereenkomst waren opgenomen weinig tot niets voorstelden, van oordeel dat het met name gaat om de mogelijke risico’s die met de realisatieovereenkomst werden overgedragen aan [verdachte] . Niet alleen blijkt uit het dossier duidelijk dat voor [bedrijf 5] van meet af aan vaststond dat [bedrijf 5] geen (bouw)risico’s wilde lopen, maar ook dat de route via de [bedrijf 8] geen oplossing bood in verband met de independence regels. [18]
Tevens blijkt uit het dossier, zoals hiervoor reeds overwogen, dat er maandenlang is gezocht naar een CV-constructie die de risico’s voor [bedrijf 1] zou wegnemen.
Het hof ziet dit als serieuze pogingen om de risico’s ergens anders onder te brengen en neemt gelet daarop tevens aan dat het voor de betrokkenen om reële risico’s ging. Pas nadat externe pogingen faalden en deadlines, waaronder afspraken met de gemeente over de start van de bouw en het aflopen van het huurcontract van het oude pand in 2010 steeds meer begonnen te knellen kwam de overdracht aan [verdachte] in beeld. [verdachte] kende het project als gedelegeerd ontwikkelaar al goed. Niet uitgesloten kan worden dat het ontbreken van alternatieven om de risico’s op afzienbare termijn bij andere partijen onder te brengen een rol heeft gespeeld bij het vaststellen van het bedrag dat [bedrijf 5] bereid was te betalen aan [verdachte] die de risico’s overnam.
[verdachte] was bovendien in 2006 een voldoende draagkrachtige partij die eventuele claims tot een aanvaardbare hoogte had kunnen dragen en bij wie het verantwoord was de risico’s neer te leggen.
Uit het voorstel van de Raad van Bestuur aan de Aandeelhouders van [bedrijf 5] van 14 september 2006 volgt daarnaast dat naast de door [bedrijf 1] in termijnen uit te keren vergoeding voor de realisatieovereenkomst het winstaandeel van [verdachte] in [bedrijf 1] als zekerheid zou dienen voor eventuele aanspraken op grond van de realisatieovereenkomst. [19] Ook vormde de realisatieovereenkomst een oplossing voor problemen met de independence regels.
Voorts blijkt uit de notulen van de directievergadering van 2 juni 2006 dat de aanneemsom tussen [verdachte] en [bedrijf 5] € 86,5 miljoen bedraagt, terwijl de aanneemsom tussen [verdachte] en [bedrijf 6] € 87,25 miljoen bedraagt. [verdachte] neemt deze extra kosten voor haar rekening omdat zij, zo blijkt uit punt 2.2 van de notulen vertrouwen heeft in de aannemer [bedrijf 6] . [20]
In punt 9.4 van de realisatieovereenkomst is dit ook opgenomen. Het resterende deel van de aanneemsom van € 750.000 zal door de realisator ( [verdachte] ) aan de aannemer ( [bedrijf 6] ) worden voldaan. [verdachte] was aldus bereid dit bedrag te betalen. Gevolg hiervan is dat van de afgesproken
€ 12,85 miljoen een bedrag van € 750.000 moet worden afgetrokken, wat niet strookt met de gedachte dat de betaling van € 12,85 miljoen slechts een verkapte winstuitdeling zou zijn.
Het hof is van oordeel dat de vraag of de prijs die betaald is voor het afkopen van de risico’s via de realisatieovereenkomst te hoog en daarmee onzakelijk is, zich in deze strafprocedure niet laat vaststellen en verwijst daarbij met name naar de serieuze pogingen die door [bedrijf 5] eerder gedaan zijn om de risico’s elders te onder te brengen.
Tot slot valt niet goed in te zien waarom [bedrijf 1] aan [verdachte] een extra winstuitkering van € 12,85 miljoen zou laten toekomen indien het inbouwpakket van € 30 miljoen - waarvan naar hiervoor is overwogen moet worden uitgegaan - geen winstuitkering aan [bedrijf 5] is.
Dit brengt het hof tot het oordeel dat niet bewezen kan worden dat de realisatieovereenkomst en de daarop gebaseerde facturen valselijk zijn opgemaakt.
Vrijspraak
De FIOD en het openbaar ministerie zagen voldoende redenen tot een strafrechtelijke vervolging over te gaan. Het hof vindt deze redenen niet onnavolgbaar en wijst daarbij - zonder enige afbreuk te doen aan de integrale vrijspraak van de verdachte - onder meer op:
- het verband dat in verschillende stukken in het dossier wordt gelegd tussen de hoogte van de realisatievergoeding en het winstaandeel van [verdachte] ;
- De onduidelijkheid in specificaties van de berekening van de brutowinst/dividenduitkering waardoor kosten als winstuitkeringen lijken te worden aangemerkt;
- het ontbreken van schriftelijke vastlegging van de redenen waarom in de huurovereenkomsten van 2006 is afgeweken van de raamovereenkomst van 2004;
- het ontbreken van schriftelijke vastlegging van de risico’s die door [verdachte] werden overgenomen in de realisatieovereenkomst en een toelichting van de motieven van [bedrijf 1] hiervoor € 12,8 miljoen minus (€ 750.000) te betalen;
- de juridische gronden en/of omstandigheden die [bedrijf 1] ertoe hebben gebracht in totaal ruim € 39 miljoen voor huurvoorzieningen voor haar rekening te nemen.
Het hof komt, zoals in het voorgaande al is overwogen, tot het oordeel dat niet kan worden bewezen dat de realisatieovereenkomst en de daarop gebaseerde facturen vals zijn opgemaakt. De verdachte zal daarom worden vrijgesproken.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr. S. Clement en mr. A.P.M. van Rijn in tegenwoordigheid van mr. B. van Vliet, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 20 januari 2022.