Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer: 200.296.280/01
zaaknummer rechtbank 8983385 / EA VERZ 21-18
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 april 2022
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. S. Ramautar te Amsterdam,
tegen
AUTORADAM AMSTERDAM BV,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.F. Wienen te Almere.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Autoradam genoemd.
[appellant] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op
29 juni 2021, onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 29 maart 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven.
Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en voor recht zal verklaren dat het ontslag op staande voet d.d. 28 november 2020 niet rechtsgeldig is gegeven en Autoradam zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en de billijke vergoeding, met veroordeling van Autoradam in de proceskosten in beide instanties.
Op 9 februari 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Autoradam ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep te veroordelen.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op
23 maart 2022. Bij die gelegenheid hebben partijen door hun advocaten het woord gevoerd, [appellant] aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
2.Feiten
Deze zaak gaat over de geldigheid en de gevolgen van het ontslag op staande voet dat Autoradam op 18 november 2020 aan [appellant] heeft gegeven.
De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1 (1.1 tot en met 1.25) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat, het volgende.
[appellant] (geboren in 1960) is op 9 december 2018 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Autoradam als carwashmedewerker, aanvankelijk voor bepaalde tijd, maar per 8 juli 2019 voor onbepaalde tijd. [appellant] heeft zich op 31 mei 2020 ziekgemeld wegens rugklachten en is volledig arbeidsongeschikt gebleven tot de arbeidsovereenkomst op 18 november 2020 door Autoradam met onmiddellijke ingang is beëindigd. Partijen verschillen van mening of de door Autoradam daarbij opgegeven redenen een dringende reden in de zin der wet vormen.
Voor de beantwoording van die vraag zijn de navolgende door de kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten van belang:
Problemen rond de ‘koffie-momenten’
2.1
Autoradam heeft [appellant] op 3 juli 2020 laten weten hem graag wekelijks op een vaste dag langs te zien komen om koffie te drinken om daarmee het contact met zijn collega’s niet te verliezen. [appellant] is op 11 en 18 september 2020 niet bij Autoradam langs geweest om koffie met de collega’s te drinken. Ook omdat Autoradam de week daarvoor geen contact met [appellant] kon krijgen heeft zij op 22 september 2020 de loonbetaling stopgezet wegens ‘werkweigering’ met de aanzegging dat zij tot een ontslagprocedure zou overgaan als [appellant] zou blijven weigeren passende werkzaamheden te verrichten.
Problemen rond de revalidatie
2.2.1
De bedrijfsarts heeft [appellant] op 4 juni 2020 gezien en hem voor revalidatie doorverwezen naar zijn huisarts. De door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen van [appellant] waren: lang zitten, staan, lopen, bukken, tillen en duwen. [appellant] heeft met het oog op revalidatie contact opgenomen met Heliomare, een behandelinstituut voor rugklachten. Heliomare heeft Autoradam op 31 augustus 2020 laten weten [appellant] gedurende 15 weken te willen behandelen en daarvoor een werkgeversbijdrage van
€ 1.450,00 gevraagd.
2.2.2
[appellant] heeft Autoradam toestemming verzocht voor een vakantie naar Turkije voor de duur van drie weken, welke toestemming door Autoradam geweigerd is omdat een vakantie naar een land met ‘code rood’ de revalidatie zou vertragen.
2.2.3.
Autoradam heeft de door Heliomare gevraagde werkgeversbijdrage geweigerd bij brief d.d. 8 september 2020. Autoradam heeft [appellant] begin oktober 2020 laten weten dat zij via derden vernomen had dat [appellant] niet ziek zou zijn.
Het gesprek tussen partijen op 22 oktober 2020 en de nasleep daarvan
2.3.1
Op 22 oktober 2020 hebben [appellant] en [X] , directeur van Autoradam, bij [appellant] thuis de ontstane problemen met elkaar besproken. [X] heeft daags daarop per mail aan [appellant] geschreven dat zij de volgende afspraken hebben gemaakt: a. [appellant] gaat een afspraak met Heliomare maken om uiterlijk eind november met zijn behandeling te starten en laat dat op 26 oktober aan [X] weten;
b. Autoradam betaalt de werkgeversbijdrage aan Heliomare;
c. [appellant] mag drie weken met vakantie om daarna direct met de behandeling bij Heliomare te starten indien dit mogelijk is bij Heliomare;
d. De loonsanctie wordt met terugwerkende kracht opgeheven; (..).
[appellant] heeft gesteld deze mail niet op 23 oktober (maar pas een aantal dagen later) gelezen te hebben, omdat deze in zijn spambox was beland.
2.3.2
Op 31 oktober 2020 heeft [appellant] aan [X] geschreven dat hij contact met Heliomare heeft opgenomen, dat hem is geadviseerd zijn revalidatie in de vestiging in Amsterdam te starten, wat in de eerste week van 2021 mogelijk zou zijn. Ook schreef [appellant] dat [X] hem telefonisch had laten weten dat hij wilde dat [appellant] al eerder in de vestiging van Heliomare in Heemstede zou starten en dat Autoradam, als [appellant] niet naar Heemstede zou gaan, de loonbetaling weer zou stopzetten.
2.3.3
Op 30 oktober 2020 heeft de bedrijfsarts [appellant] desgevraagd laten weten dat deze hem in staat achtte om op alle locaties van Heliomare (waaronder Heemstede) de revalidatie te volgen. Op 3 november 2020 heeft de bedrijfsarts dit aan Autoradam bevestigd. Daarbij heeft de bedrijfsarts mediation voorgesteld.
2.3.4.
Op 30 oktober 2020 en op 5 november 2020 heeft Autoradam aan [appellant] tweemaal een officiële waarschuwing gegeven wegens niet meewerken aan zijn re-integratie en hem gesommeerd om zo spoedig mogelijk in november met de re-integratie te starten, bij gebreke waarvan een ontbindingsprocedure gestart zou worden.
2.3.5.
Bij brief d.d. 8 november 2020 heeft [appellant] zich tegenover Autoradam beroepen op de afspraak over het opnemen van vakantie voorafgaand aan de revalidatie en zich beklaagd over de vele waarschuwingen. Bij brief d.d. 11 november 2020 heeft Autoradam daarop gereageerd met een herhaald verzoek om aanmelding bij Heliomare in Heemstede, een bewijs dat [appellant] al in november zal starten met de revalidatie en wederom de loonbetaling gestopt met de mededeling dat ontslag op staande voet zou kunnen volgen. Daarop heeft [appellant] zich ziekgemeld voor het koffiemoment van die dag, waarna Autoradam dat koffiemoment eenzijdig heeft verplaatst naar 17 november, op welke dag [appellant] niet is verschenen.
Het ontslag op staande voet
2.4.1
Op 18 november 2020 heeft Autoradam [appellant] schriftelijk op staande voet ontslagen wegens “
tekortkomingen in de nakoming van diens re-integratieverplichtingen, zoals het niet meewerken aan de koffiemomenten, het niet verschijnen op de bedrijfslocatie na daartoe een uitnodiging ontvangen te hebben, alsmede het niet oppakken van de revalidatie bij Heliomare te Heemskerk, alsmede de wijze waarop u in onze richting reageert met verwijten en beschuldigingen en gemaakte afspraken betwist, waaronder het proberen af te dwingen van een niet toegestane vakantie.”
tekortkomingen in de nakoming van diens re-integratieverplichtingen, zoals het niet meewerken aan de koffiemomenten, het niet verschijnen op de bedrijfslocatie na daartoe een uitnodiging ontvangen te hebben, alsmede het niet oppakken van de revalidatie bij Heliomare te Heemskerk, alsmede de wijze waarop u in onze richting reageert met verwijten en beschuldigingen en gemaakte afspraken betwist, waaronder het proberen af te dwingen van een niet toegestane vakantie.”
2.4.2
[appellant] heeft de kantonrechter niet de vernietiging van het hem gegeven ontslag op staande voet verzocht, maar geopteerd voor de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en een billijke vergoeding ten bedrage van € 96.660,08 bruto, gelijk aan het salaris tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van [appellant] .
2.4.3
Daarmee staat tussen partijen vast dat de arbeidsovereenkomst op 18 november 2020 is geëindigd door opzegging van de kant van Autoradam. Deze zaak gaat over de gevolgen van die beëindiging.
3.Beoordeling
3.1
De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant] afgewezen, geoordeeld dat er een geldige dringende reden voor het [appellant] gegeven ontslag op staande voet was en dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat hem ook geen transitievergoeding toekomt. De door [appellant] tegen de beschikking ingebrachte zes grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof dient daarbij allereerst te beoordelen of de door Autoradam in de ontslagbrief opgegeven feiten en omstandigheden, indien en voor zover zij zijn komen vast te staan, een dringende reden in de zin der wet zijn. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het hof zal dat oordeel hierna toelichten en baseert dat oordeel op de in deze beschikking opgenomen vaststaande feiten en omstandigheden. Door Autoradam zijn geen andere feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof niet aan nadere bewijslevering toekomt.
3.2
Bij een verschil van mening tussen werkgever en werknemer over de nakoming van re-integratieverplichtingen kan de werkgever ervoor kiezen de loonbetaling tijdelijk op te schorten om de werknemer daarmee aan te sporen tot nakoming. Ook kan een oordeel van UWV over de re-integratieverplichtingen worden gevraagd. De werkgever kan, indien hij tot de conclusie is gekomen dat het handelen of nalaten van de werknemer een redelijke grond voor ontslag oplevert, de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De keuze voor ontslag op staande voet wegens een dringende reden is in een dergelijke situatie niet onmogelijk, maar die keuze dient bij een verschil van mening over (de nakoming van) de re-integratieverplichtingen als ‘ultimum remedium’ te worden beschouwd, zeker als een deskundigenoordeel van UWV over de re-integratieverplichtingen ontbreekt, zoals hier het geval is. Het hof toetst de omstandigheden van dit geval aan de vraag of deze een dringende reden in de zin der wet hebben opgeleverd.
3.3.1
Tussen partijen staat vast dat zij op 22 oktober 2020 overeenstemming hebben bereikt over de tot dan tussen hen gerezen problemen. Inhoud en strekking van de toen gemaakte afspraken hebben grote betekenis bij de beoordeling van de nadien zich voorgedaan hebbende feiten.
3.3.2
Blijkens de door Autoradam aan [appellant] gestuurde bevestiging hebben zij met elkaar hebben afgesproken dat [appellant] , voorafgaand aan zijn uiterlijk eind november 2020 te starten revalidatie bij Heliomare, nog drie weken verlof mocht opnemen. Pas na het maken van die afspraak op 22 oktober 2020 werd partijen duidelijk dat deze revalidatie op twee locaties zou kunnen plaatsvinden: te Heemstede, met als startdatum: zo spoedig mogelijk, en te Amsterdam met als startdatum de eerste week van 2021. [appellant] heeft hierover contact met Heliomare gezocht, zoals was afgesproken, en de uitkomst daarvan met Autoradam gedeeld. Hij deed dit met een concreet voorstel dat hij begin januari in Amsterdam zou starten met de revalidatie. Dit voorstel was voor Autoradam kennelijk niet aanvaardbaar, ook al omdat de bedrijfsarts het reizen naar Heemstede voor [appellant] uitvoerbaar en aanvaardbaar achtte en daarbij overigens wel mediation voorstelde aan Autoradam. Autoradam heeft die laatste suggestie kennelijk naast zich neergelegd, want op het voorstel van [appellant] gereageerd met een schriftelijke waarschuwing, een sommatie en de aankondiging van een ontbindingsprocedure. Toen [appellant] daarna wees op de eerdere afspraak met betrekking tot zijn vakantie voorafgaand aan de start van de revalidatie heeft Autoradam in reactie daarop de loonbetaling opnieuw gestopt en gedreigd met ontslag op staande voet.
3.3.3
Daarmee heeft Autoradam de verhoudingen zozeer onder druk gezet dat de afmelding van [appellant] voor het koffiebezoek niet onbegrijpelijk was en onvoldoende grond om, lopende de met [appellant] afgesproken termijn voor de start van de revalidatie uiterlijk eind november, reeds op 18 november 2020 over te gaan tot ontslag op staande voet.
3.3.4
Het moge zo zijn dat Autoradam ‘het zat was’, maar zij had nog niet zo lang daarvoor een afspraak gemaakt met [appellant] inhoudende dat deze voorafgaand aan de start van de revalidatie eind november nog drie weken verlof mocht opnemen en dus pas eind november feitelijk met de revalidatie hoefde te starten. De niet-nakoming van die afspraak door [appellant] was op 18 november nog allerminst zeker, nog afgezien van hetgeen hierna wordt overwogen over het vasthouden aan Heemstede als locatie voor de revalidatie. Voor een diep ingrijpende maatregel als ontslag op staande voet was het dus op 18 november nog te vroeg. Daarin betrekt het hof ook de gevolgen van een dermate ingrijpende maatregel voor [appellant] , die daarmee immers zonder inkomsten uit of in verband met arbeid zou raken, terwijl op grond van zijn positie (op gevorderde leeftijd, pas 2 jaar in Nederland, de Nederlandse taal niet volledig machtig en inmiddels langdurig arbeidsongeschikt met onbetwist gebleven ernstige rugklachten) niet verwacht mocht worden dat hij binnen afzienbare termijn vervangende inkomsten zou kunnen verwerven. Het hof betrekt ook in zijn beoordeling dat Autoradam de verhouding niet alleen ontijdig, maar ook onnodig op de spits heeft gedreven. De periode tussen ‘eind november’ en ‘eerste week januari’ is, mede gelet op de verwijzing door [appellant] naar zijn relatief forse verloftegoed (2 maanden), niet zodanig lang dat deze relatief beperkte vertraging (de ziekte duurde al bijna een half jaar en een spoedig herstel leek niet voor de hand te liggen) een dergelijk zwaar middel in voldoende mate rechtvaardigt. Daarbij komt ook nog betekenis toe aan het feit dat Autoradam in de na 22 oktober gebleken mogelijkheid om de revalidatie al eerder in Heemstede te starten voldoende reden heeft gezien om eenzijdig de met [appellant] gemaakte afspraak dat hij in november nog drie weken vakantie mocht opnemen niet na te willen komen. Waar zij dus [appellant] verwijt dat hij de op 22 oktober gemaakte afspraken niet nakomt, doet Autoradam dat zelf ook niet.
3.4
In het licht van vorenstaande beoordeling komt onvoldoende zelfstandige betekenis toe aan de klachten van Autoradam over de wijze waarop [appellant] invulling heeft gegeven aan de wens van Autoradam om wekelijks op een specifieke dag juist rond 11.00 uur langs te komen om koffie te drinken met collega’s en niet op een ander tijdstip. Ter zitting in hoger beroep heeft Autoradam bij monde van haar directeur [X] verklaard dat er geen vaste koffiepauzes zijn, zelfs geen vaste lunchpauzes, maar dat de werknemers op wisselende tijdstippen en elkaar afwisselend koffiedrinken en lunchen, uitsluitend indien er geen klanten zijn die geholpen moeten worden. Dit betekent dat [appellant] dus ook op andere tijdstippen dan 11.00 uur het contact met collega’s zou kunnen onderhouden, wat immers de strekking van deze bezoeken was. Dat partijen ook hierover jegens elkaar een wat starre opstelling hebben verkozen is tekenend voor het in de loop der tijd ontstane gebrek aan welwillendheid en vertrouwen over en weer, maar kan onvoldoende grondslag opleveren om, de overige redenen in aanmerking nemend, het ontslag op staande voet te dragen. Dat Autoradam na de ziekmelding van [appellant] voor het koffiemoment op 13, resp. 17 november diens afwezigheid mede redengevend heeft bevonden voor het ontslag op staande voet levert evenmin, ook niet in combinatie met de overige vaststaande feiten, een dringende reden in de zin der wet op.
3.5
Nu de door [appellant] tegen de beoordeling van de dringende reden ingebrachte grief gegrond wordt beoordeeld, zal het hof nagaan of er andere weren van de zijde van Autoradam zijn die in de weg kunnen staan aan toewijzing van de vorderingen van [appellant] . Dit geldt in elk geval niet voor de door Autoradam gestelde dringende reden. Autoradam heeft, naast de hiervoor beoordeelde, geen andere feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die het hof tot een andere beoordeling dan vorenstaande kunnen leiden.
3.6
De door [appellant] verzochte verklaring voor recht dat het [appellant] gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven zal dus worden toegewezen en de beschikking van de kantonrechter zal daarom worden vernietigd.
3.7
Door [appellant] is aanspraak gemaakt op zowel de gefixeerde schadevergoeding (door [appellant] berekend op € 1.816,32 bruto) als de transitievergoeding (door [appellant] berekend op € 1.106,78 bruto) . Door Autoradam is in het verweerschrift in eerste aanleg specifiek verweer gevoerd tegen beide berekeningen, die volgens haar zouden moeten uitkomen op € 1.589,26 bruto, respectievelijk € 735,69 bruto. In het appelrekest is [appellant] daar specifiek op ingegaan door te verwijzen naar zijn brutosalaris (inclusief vakantietoeslag) van € 1.135,20 per maand. [appellant] heeft daarbij tevens de duur van de arbeidsovereenkomst genoemd waarover hij de transitievergoeding berekend heeft, maar uit de in eerste aanleg door [appellant] overgelegde berekening blijkt dat hij abusievelijk een dienstverband van 2 jaar en 11 maanden en 3 dagen heeft ingevuld, dus een jaar langer dan feitelijk juist is. . Daarmee is komen vast te staan dat de berekeningen van [appellant] onjuist zijn. Het hof zal daarom uitgaan van de lagere, door Autoradam berekende, bedragen nu deze het hof juist voorkomen. Deze bedragen zijn op grond van vorenstaande beoordeling en beslissing toewijsbaar. Niet is komen vast te staan dat de verschuldigdheid van de transitievergoeding wegvalt op basis van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [appellant] . Het is juist dat ook hem enig verwijt kan worden gemaakt van zijn reacties (of het uitblijven daarvan) en van zijn soms wat halsstarrige opstelling, maar voor ernstige verwijtbaarheid is dat naar het oordeel van het hof onvoldoende.
De vorderingen ter zake gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding zullen dus worden toegewezen ten bedrage van € 1.589,26 bruto, respectievelijk € 735,69 bruto.
3.8
Door het zonder voldoende grondslag geven van ontslag op staande voet, waarop geen vernietiging volgt, is de verschuldigdheid van een billijke vergoeding gegeven, ook al kan deze door het hof in beginsel ook op nihil worden gesteld. De te verwachten resterende duur van de arbeidsovereenkomst is in dit geval niet eenvoudig vast te stellen, omdat die verwachting sterk samenhangt met tussen partijen in geschil zijnde vragen over de door Autoradam gestelde en door [appellant] betwiste feiten ter zake de overtreding van de controlevoorschriften. Mede gelet op de reeds een half jaar durende arbeidsongeschiktheid van [appellant] , die volgens zijn mededelingen op de mondelinge behandeling bij het hof nog altijd geacht mag worden voort te duren, ligt voor de hand dat de arbeidsovereenkomst in elk geval na twee jaar ziekte zou zijn ontbonden. Voor een billijke vergoeding ter hoogte van de gederfde inkomsten tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, waarop de berekening van [appellant] is gebaseerd, is derhalve geen grond. Het hof houdt daarnaast ook rekening met de gefixeerde schadevergoeding die immers ook betrekking heeft op de periode na ontslag. Tenslotte houdt het hof ook rekening met de verwijtbaarheid over en weer, zoals hiervoor nader overwogen. Het hof komt, alle feiten en omstandigheden (waaronder leeftijd, duur van het dienstverband, etc.) in aanmerking nemende, tot toekenning van een billijke vergoeding ten bedrage van € 3.500,00 bruto.
3.9
Autoradam dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in beide instanties te worden veroordeeld, aangezien zij [appellant] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen.
3.1
De overige door partijen gestelde feiten en omstandigheden kunnen, ook indien bewezen, niet tot een andere beoordeling leiden en behoeven daarom geen nadere bespreking.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beslissing;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven;
veroordeelt Autoradam tot betaling aan [appellant] van:
- als gefixeerde schadevergoeding: € 1.589,26 bruto;
- als transitievergoeding: € 735,69 bruto;
- als billijke vergoeding: € 3.500,00 bruto.
veroordeelt Autoradam in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, in eerste aanleg op € 85,00 aan verschotten en € 1.682,00 voor salaris en in hoger beroep op € 338,00 aan verschotten en € 2.228,00 aan salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, H.T. van der Meer en S.M.M. Garben en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.