Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.301.792/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/687553 / DW RK 20/390
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 26 april 2022
inzake
[gerechtsdeurwaarder],
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. J.D. van Vlastuin, advocaat te Veenendaal,
tegen
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
gemachtigde: [gemachtigde] .
Partijen worden hierna de gerechtsdeurwaarder en het BFT genoemd.
1.De zaak in het kort
Het BFT heeft in de periode van 2018 tot en met 2019 en in 2020 twee onderzoeken verricht bij het kantoor van de gerechtsdeurwaarder. Het BFT heeft geconcludeerd dat effectieve bewaking van de liquiditeit en solvabiliteit in het gedrang is geweest door gebreken in de administratie, dat ambtshandelingen niet (of te laat) zijn uitgevoerd, dat de gerechtsdeurwaarder ambtshandelingen heeft verricht voor een vennootschap waarvan zijn dochter bestuurder was en dat de gerechtsdeurwaarder heeft nagelaten opgave te doen van zijn nevenbetrekkingen en deelnemingen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De gerechtsdeurwaarder heeft op 26 oktober 2021 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 27 september 2021 (ECLI:NL:TGDKG:2021:133).
2.2.
Het BFT heeft op 13 december 2021 een verweerschrift bij het hof ingediend.
2.3.
Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
2.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 februari 2022. De gerechtsdeurwaarder is met zijn gemachtigde verschenen. Namens het BFT zijn [gemachtigde] en [A] verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar de feitenvaststelling in de bestreden beslissing. Partijen hebben daartegen geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. De feiten in deze zaak komen neer op het volgende:
3.1.
Omstreeks 2015/2016 heeft de gerechtsdeurwaarder op zijn kantoor twee dataconversies laten uitvoeren. De eerste conversie was van het software pakket EuroDossier naar het pakket Stan.D, de tweede conversie was een overzetting van Stan.D naar Credit Navigator. Tijdens die conversies zijn data onherstelbaar verminkt en onjuist overgezet in het huidige dossieradministratiesysteem.
3.2.
In de periode van 4 september 2018 tot en met 8 oktober 2019 heeft het BFT een onderzoek uitgevoerd naar (i) de liquiditeit en solvabiliteit van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder per 30 juni 2018 en verder en (ii) de verwerking van de contractafspraken in de dossieradministratie en het effect van de wijzigingen daarin op de bewaarpositie.
3.3.
Gedurende het onderzoek heeft de gerechtsdeurwaarder geen gelden van de kwaliteitsrekeningen overgeboekt naar de kantoorrekening, waardoor de bewaringspositie van het kantoor is opgelopen van € 2.094,00 in september 2018 tot
€ 306.731,00 in september 2019.
3.4.
Op 20 februari 2020 heeft het BFT een definitief rapport vastgesteld en aan de gerechtsdeurwaarder toegezonden. Het rapport vermeldt de volgende (samengevatte) conclusies:
“
Als gevolg van twee conversies van het administratiesysteem zijn onduidelijkheden in de dossiers en administratie ontstaan, die hebben geleid tot een onjuiste projectie van de financiële stand van het kantoor. Met name in de dossiers van twee grote opdrachtgevers werd het onderhanden werk en de bewaringspositie onjuist berekend. De door de conversies veroorzaakte onherstelbare data verminking leidt ertoe dat u niet aan de normen uit de Administratieverordening voldoet.
Als gevolg van twee conversies van het administratiesysteem zijn onduidelijkheden in de dossiers en administratie ontstaan, die hebben geleid tot een onjuiste projectie van de financiële stand van het kantoor. Met name in de dossiers van twee grote opdrachtgevers werd het onderhanden werk en de bewaringspositie onjuist berekend. De door de conversies veroorzaakte onherstelbare data verminking leidt ertoe dat u niet aan de normen uit de Administratieverordening voldoet.
De correctie van de klantafspraak met Intrum Justitia heeft geleid tot een grote correctie op de bewaringspositie. Deze correctie is vele malen hoger dan de totale bewaringspositie bij aanvang van het onderzoek.
Het kantoor heeft een groot aantal derdenbeslagen niet tijdig betekend.”
3.5.
In de periode van 17 november 2020 tot 16 december 2020 heeft het BFT onderzoek uitgevoerd naar het verrichten van nietige ambtshandelingen en het niet melden van nevenbetrekkingen en deelnemingen door de gerechtsdeurwaarder.
3.6.
Op 1 februari 2021 heeft het BFT een definitief ‘tussenrapport’ vastgesteld en aan de gerechtsdeurwaarder toegezonden. Dit rapport vermeldt de volgende (samengevatte) conclusies:
4.Standpunt van klaagster
Het BFT heeft aangevoerd dat de gerechtsdeurwaarder
a. a) tekort is geschoten in zijn verplichtingen op grond van de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders;
b) in strijd heeft gehandeld met artikel 1 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels door derdenbeslagen (in strijd met artikel 475i Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna: Rv) niet tijdig te betekenen aan de geëxecuteerde;
c) in strijd met artikel 3 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw) heeft gehandeld door 38 nietige ambtshandelingen te verrichten;
5.Beoordeling
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht gegrond verklaard, aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing voor de duur van twee weken opgelegd en hem veroordeeld in de kosten.
De administratie (klachtonderdeel a)
5.1.
De door het BFT geconstateerde tekortkomingen in de administratie hebben betrekking op dossiers van twee grote opdrachtgevers van de gerechtsdeurwaarder, te weten Hoist en Intrum Justitia. De onjuistheden in het administratiesysteem van de gerechtsdeurwaarder zijn ontstaan na het uitvoeren van twee dataconversies en hebben langjarig bestaan. Dit heeft tot gevolg gehad dat de gerechtsdeurwaarder niet te allen tijde bekend was met de werkelijke financiële stand van zijn kantoor. De onjuistheden in de administratie hadden betrekking op de wijze waarop door de gerechtsdeurwaarder gemaakte prijsafspraken met de twee hiervoor genoemde opdrachtgevers zijn verwerkt. Door het alsnog juist verwerken van deze klantafspraken heeft een correctie op de bewaarplicht plaatsgevonden. Deze correctie was vele malen hoger dan de bewaringspositie van de gerechtsdeurwaarder bij aanvang van het BFT onderzoek in september 2018. Dit betekent dat waarschijnlijk een bewaringstekort heeft bestaan. Dit kan echter niet met zekerheid worden vastgesteld omdat de administratie juist bij aanvang van het onderzoek gebrekkig was. De kamer heeft daarom geoordeeld dat de administratie van de gerechtsdeurwaarder, voor zover deze betrekking heeft op de twee genoemde opdrachtgevers, niet zodanig is geweest dat daaruit alle financiële rechten en verplichtingen volledig juist en tijdig kenbaar waren.
5.2.
Het beroepschrift van de gerechtsdeurwaarder, het ter zitting in hoger beroep verklaarde en de antwoorden op vragen van het hof geven geen aanleiding tot een andere beoordeling of motivering dan die van de kamer. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dat oordeel berust. Het hof voegt hieraan toe dat de taken en verantwoordelijkheden van een gerechtsdeurwaarder zich niet beperken tot het juist verrichten van ambtshandelingen, maar veel meer omvattend zijn. De maatschappij mag verwachten dat een gerechtsdeurwaarder steeds zicht heeft op alle onderdelen van zijn kantoororganisatie en een gerechtsdeurwaarder is daarvoor ook verantwoordelijk. Dat geldt te meer als het gaat om de financiële situatie van het kantoor. Het feit dat de gerechtsdeurwaarder de door het BFT geconstateerde problemen inmiddels heeft aangepakt, doet geen afbreuk aan de constatering dat gedurende een lange periode niet op eenvoudige wijze de rechten en verplichtingen van het kantoor
- ten opzichte van Hoist en Intrum Justitia - konden worden gekend.
Dit klachtonderdeel is gegrond.
Niet tijdige overbetekening (klachtonderdeel b)
5.3.
Het BFT voert aan dat dat de wettelijke termijn voor overbetekening van derdenbeslagen structureel is overschreden en dat daarom sprake is van een ernstige normschending. De gerechtsdeurwaarder heeft dit betwist.
5.4.
Artikel 475i Rv bepaalt dat het beslagexploot binnen acht dagen na het leggen van het beslag aan de schuldenaar/geëxecuteerde dient te worden betekend. In het kader van dit onderzoek is het BFT uitgegaan van een maximumtermijn van tien dagen. Wanneer een exploot op vrijdag wordt uitgebracht, eindigt de termijn op zaterdag. De Algemene Termijnenwet verlengt de termijn in dat geval tot de daaropvolgende maandag waardoor er geen acht maar tien dagen zitten tussen de datum van de beslaglegging en de datum waarop het exploot van overbetekening uiterlijk moet zijn uitgebracht. Door in alle gevallen uit te gaan van een maximale termijn van tien dagen, rekent het BFT dus in het voordeel van de gerechtsdeurwaarder.
5.5.
Het BFT heeft geconstateerd dat in de periode 1 januari 2017 tot en met 30 september 2018 regelmatig executoriale beslagen niet tijdig zijn betekend. In de genoemde periode is van de onderzochte 1972 overbetekeningen 34% niet binnen acht dagen en 28% niet binnen tien dagen betekend.
5.6.
De gerechtsdeurwaarder heeft hiertegen slechts aangevoerd dat door het BFT niet wordt gekeken naar de feiten en/of omstandigheden op grond waarvan een eventuele niettijdige overbetekening heeft plaatsgevonden, bijvoorbeeld de onmogelijkheid om het exploot op een bepaald adres “achter te laten”. Het hof acht dergelijke omstandigheden weliswaar denkbaar, maar het grote aantal niet-tijdige betekeningen kan daarmee niet worden verklaard. De gerechtsdeurwaarder heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de wettelijke termijn voor overbetekening van derdenbeslagen structureel werd overschreden.
5.7.
Het hof verwerpt ook het door de gerechtsdeurwaarder gevoerde verweer dat in enkele gevallen niet werd overbetekend uit oogpunt van kostenbesparing voor de schuldenaar, omdat was gebleken dat het derdenbeslag geen doel had getroffen. Beslagen die in het geheel niet zijn overbetekend zijn buiten de berekening van het BFT gebleven. Dat geldt ook voor de situaties waarin het beslag door de gerechtsdeurwaarder is gelegd, maar de overbetekening door een collega is gedaan.
Het hof acht dit klachtonderdeel derhalve gegrond.
Nietige exploten (klachtonderdeel c)
5.8.
Op grond van artikel 3 lid 3 Gdw Pro is een gerechtsdeurwaarder niet bevoegd ambtshandelingen te verrichten ten behoeve van of gericht tegen onder meer een rechtspersoon waarvan hij weet of had behoren te weten dat hijzelf of een persoon met wie hij een duurzame relatie onderhoudt en samenwoont, dan wel een van hun bloed- of aanverwanten in rechte lijn daarin een meerderheid van de aandelen bezit of de functie van directeur vervult. Ambtshandelingen die in strijd met deze bepalingen worden verricht, zijn nietig op grond van artikel 3 lid 4 Gdw Pro.
5.9.
Het staat vast dat de gerechtsdeurwaarder en twee aan de gerechtsdeurwaarder toegevoegde gerechtsdeurwaarders in de periode van 1 januari 2018 tot 14 december 2020, 38 ambtshandelingen hebben verricht ten behoeve van de vennootschap [X] (hierna: [X] ), terwijl de dochter van de gerechtsdeurwaarder directeur was van die vennootschap. Dit is in strijd met artikel 3 lid 3 Gdw Pro. Het hof is met de kamer van oordeel dat het onder de verantwoordelijkheid van de gerechtsdeurwaarder valt om zich ervan te vergewissen dat hij bevoegd is om de ambtshandelingen te verrichten waarom hij wordt verzocht.
5.10.
De gerechtsdeurwaarder wist naar eigen zeggen dat zijn dochter aandeelhouder was bij [X] voordat zij bestuurder werd. Het verweer dat de gerechtsdeurwaarder niet wist dat zijn dochter bestuurder was geworden van [X] , omdat hij niet van een bestuurswissel binnen die vennootschap op de hoogte is gebracht, kan hem niet baten. De dochter van de gerechtsdeurwaarder werkt zelf als kandidaat-gerechtsdeurwaarder en werkt op zijn kantoor. Daarnaast is gebleken dat de vennootschap tot voor kort op hetzelfde adres was gevestigd als het kantoor van de gerechtsdeurwaarder. Onder die omstandigheden had de gerechtsdeurwaarder zich dienen te vergewissen van zijn bevoegdheid tot het uitvoeren van opdrachten voor deze specifieke vennootschap. De gerechtsdeurwaarder heeft dat nagelaten en dat levert een tuchtrechtelijk verwijtbare handeling op in de zin van artikel 34 Gdw Pro. Dit klachtonderdeel is daarom gegrond.
Nevenfuncties (klachtonderdeel d)
5.11.
In verband met de onafhankelijke vervulling van zijn ambt dient een gerechtsdeurwaarder sinds 1 juli 2016 op grond van artikel 20 lid 4 Gdw Pro opgave te doen aan de KBvG van nevenbetrekkingen. Daarnaast dient een gerechtsdeurwaarder sinds 1 oktober 2019 onverwijld opgave te doen van deelneming in andere vennootschappen op grond van artikel 8 van Pro de Verordening Deelneming. De gerechtsdeurwaarder heeft pas begin 2021 zijn nevenwerkzaamheden en deelnemingen aan de KBvG gemeld. De gerechtsdeurwaarder heeft in hoger beroep erkend dat hij daarmee niet tijdig heeft voldaan aan genoemde bepalingen Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.
Conclusie en maatregel
5.12.
Uit het voorgaande volgt dat alle klachtonderdelen gegrond zijn. Anders dan de gerechtsdeurwaarder ter zitting in hoger beroep heeft gesteld, is voor de op te leggen maatregel de samenhang tussen de hier geconstateerde normschendingen wel degelijk van belang. De schendingen hebben namelijk alle betrekking op de wijze waarop het kantoor is georganiseerd. Voor een zorgvuldige ambtsuitoefening is het fundamenteel dat de voor de kantoororganisatie geldende normen worden nageleefd. De effectieve bewaking van de liquiditeit en solvabiliteit is in het gedrang geweest door gebreken in de administratie, ambtshandelingen zijn niet (of te laat) uitgevoerd en de onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder is onvoldoende gewaarborgd, doordat hij ambtshandelingen heeft verricht voor een vennootschap waarvan zijn dochter bestuurder was en doordat hij heeft nagelaten opgave te doen van zijn nevenbetrekkingen en deelnemingen.
5.13.
Omdat de gerechtsdeurwaarder in meerdere opzichten in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen als gerechtsdeurwaarder acht het hof een berisping in deze zaak niet toereikend. Wel ziet het hof aanleiding om aan de gerechtsdeurwaarder een minder zware maatregel op te leggen dan de kamer heeft gedaan. Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen maatregel meegewogen dat de gebreken in de administratie beperkt zijn gebleven tot twee opdrachtgevers. Voorts is de verdere behandeling van dossiers ten behoeve van [X] per direct gestaakt en zijn de kosten van de nietige ambtshandelingen die de gerechtsdeurwaarder in opdracht van die vennootschap heeft verricht gerestitueerd. Al met al acht het hof de maatregel van schorsing voor de duur van een week passend en geboden. Het hof zal de beslissing van de kamer dan ook vernietigen wat betreft de opgelegde maatregel.
Kostenveroordeling
5.14.
Het hoger beroep van de gerechtsdeurwaarder slaagt. Het leidt immers tot oplegging van een minder zware maatregel dan de kamer heeft opgelegd. Daarin ziet het hof aanleiding om de gerechtsdeurwaarder niet in de kosten van het hoger beroep te veroordelen.
6.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing, waar het betreft de opgelegde maatregel;
en, opnieuw beslissende:
- legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van één week, ingaande op maandag 9 mei 2022, 0.00 uur.
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige, met inbegrip van de door de kamer opgelegde kostenveroordeling.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022 door de rolraadsheer.