Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001702-19
datum uitspraak: 29 maart 2022
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-993684-18 tegen
[verdachte] C.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het openbaar ministerie heeft (beperkt) hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – ten laste gelegd dat:
2.
PrimairZij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 4 december 2012 tot en met 14 december 2012, te Giessen en/of Velddriel, althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in het vooruitzicht van het faillissement, terwijl het faillissement van de rechtspersoon [BV 1] B.V. (voorheen handelend onder de naam [BV 2] B.V.) is gevolgd door uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 5 maart 2013,
(telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van voornoemde rechtspersoon,
(telkens) één of meer goed(eren) aan de boedel van die rechtspersoon, [BV 1] B.V., heeft onttrokken,
immers heeft/hebben zij, verdachte, en/of (één of meer van haar) medeverdachte(n), toen aldaar - zakelijk weergegeven - (telkens):
van de door [BV 1] B.V. aangehouden bankrekening bij de SNS Bank, genummerd [rekeningnummer 1] , op 4 december 2012 en/of 7 december 2012 en/of 10 december 2012 en/of 14 december 2012, (een) bedrag(en) van circa 32.500 euro en/of 2.750 euro en/of 7.500 euro en/of 6.750 euro en/of 4.522,06 euro, althans één of meer geldbedrag(en), overgemaakt gekregen op rekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van verdachte, [verdachte] C.V (DOC-012, DOC-013),
en/of een bedrag van circa 38.822,74 euro en/of 3.514,40 euro aan activa en voorraad van [BV 1] B.V. op 5 december 2012 en/of 6 december 2012 verrekend met de niet-bestaande door [verdachte] C.V. aan [BV 1] B.V. verstrekte geldlening [nummer 1] (DOC-029, DOC-028),
zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording voor bestond/tegenover stond en aldus buiten de boedel gebracht en/of doen brengen en/of buiten het bereik en beheer van de curator gesteld en gehouden.
Subsidiair
(telkens) (een) betaling(en) heeft aangenomen van een niet opeisbare schuld en/of van een opeisbare schuld, wetende dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd,
immers heeft/hebben zij, verdachte en/of één of meer mededader(s), toen aldaar — zakelijk weergegeven — (telkens):
van de door [BV 1] B.V. aangehouden bankrekening bij de SNS Bank, met nummer [rekeningnummer 1] op 4 december2012 en/of op 7 december2012 en/of op 10 december 2012 en/of op 14 december 2012 een of meer geldbedragen van € 32.500,-- en/of € 2.750,-- en/of € 7.500,-- en/of € 6.750,-- en/of € 4.522,06, in elk geval één of meer geldbedragen, overgemaakt gekregen op rekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van haar, verdachte,
en/of
een bedrag van €38.822,74 en/of € 3.514,40, in elk geval een bedrag, als waarde van de activa en voorraad van [BV 1] B.V. op 5 december 2012 en/of 6 december 2012 verrekend met de niet bestaande, zogenaamd door haar, verdachte, aan [BV 1] B.V. verstrekte geldlening [nummer 1] ,
terwijl de bestuurder/beleidsbepaler van haar, verdachte, dezelfde persoon was als de
bestuurder/beleidsbepaler van de schuldenaar.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal worden vernietigd, reeds omdat het hof over een gedeeltelijk andere tenlastelegging oordeelt dan de rechtbank.
Vordering van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 2 primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 20.000,-.
Feit 2 primair en subsidiair – art. 344 onder Pro 1 Sr (oud)
Standpunt van het OM
De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat het onder 2 primair ten laste gelegde feit (onttrekking) kan worden bewezen verklaard. Daartoe is in de kern aangevoerd dat uit het bij de medeverdachte [medeverdachte] aangetroffen ‘plan’ (D-068) kan worden afgeleid dat het de bedoeling was van de verdachte om [BV 1] B.V. (hierna: [BV 1] ) failliet te laten gaan. De administratief geboekte leningen [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] van [BV 3] B.V. en [verdachte] C.V. aan [BV 1] zijn enkel bedoeld als dekmantel om in de aanloop naar dat faillissement gelden aan [BV 1] te onttrekken en geen reële leningen.
Standpunt van de verdediging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging vrijspraak van het aan de verdachte tenlastegelegde bepleit. Nu de rechtbank heeft vrijgesproken van feit 1 (valse leningsovereenkomsten) en dat onderdeel inmiddels onherroepelijk vaststaat kan niet worden bewezen dat sprake is van onttrekkingen op het moment dat de leningen worden terugbetaald (feit 2 primair).
Ten aanzien van feit 2 subsidiair is aangevoerd dat uit ‘het plan’ geen opzet op het faillissement kan worden afgeleid. Ook was geen sprake was van een niet-opeisbare schuld, en heeft er geen ‘overleg’ in de zin van art. 344 Sr Pro (oud) plaatsgevonden tussen de verdachte en [BV 1] .
Oordeel van het hof
Juridisch kader
Onder feit 2 is aan de verdachte ten laste gelegd dat de vennootschap in het zicht van het faillissement van [BV 1] , goederen aan de (failliete) boedel heeft onttrokken, dan wel betalingen heeft aangenomen voor een niet-opeisbare schuld of voor een opeisbare schuld na overleg met [BV 1] , zoals strafbaar gesteld in het ten tijde van het tenlastegelegde geldende artikel 344 onder Pro 1 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). De voornoemde bepaling luidde toen – voor zover thans relevant – als volgt:
Artikel 344 (oud) Sr
Hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen wordt gestraft hij die:
1° in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, indien het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrekt, of betaling aanneemt, hetzij van een niet opeisbare schuld, hetzij van een opeisbare schuld, in het laatste geval wetende dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldenaar.
Voor een veroordeling ter zake van deze vorm van faillissementsfraude is vereist dat de verdachte heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ van de rechtspersoon, zodat dient te worden vastgesteld dat de verdachte minst genomen de aanmerkelijke kans dat door zijn handelen de schuldeisers zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (en dus dat de rechtspersoon failliet zou worden verklaard), door hem is aanvaard en dat zijn handelen het gevolg van benadeling van de schuldeisers had, althans kon hebben. Immers moet zijn gehandeld met de strekking om de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen. Het onttrekken van goederen aan de boedel of het aannemen van betalingen van niet-opeisbare schulden, dan wel opeisbare schulden indien daaraan overleg met de schuldenaar vooraf is gegaan, is slechts dan strafbaar indien het faillissement van de schuldenaar is uitgesproken, dan wel indien dat faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zal volgen.
Oordeel van het hof
Uit het plan ‘Plan 2012/2013 [BV 2] [verdachte] ’ leidt de advocaat-generaal het vooropgezette plan van de medeverdachte [medeverdachte] (als middellijk vennoot van de verdachte rechtspersoon) af om [BV 1] B.V. (hierna: [BV 1] ) eerst leeg te trekken en vervolgens failliet te laten gaan. Ander bewijs voor een naderend faillissement heeft het openbaar ministerie niet aangevoerd en heeft het hof ook niet in het dossier aangetroffen. Het onderzoek was daar ook niet op gericht.
Het plan (D-068) vermeldt onder meer het volgende:
[BV 2] – opheffen [BV 2] , schuldeisers Belastingdienst en [verdachte] CV. Deze dealen.
….
Acties:
….
DL:31 juli
[BV 2] - Betalen BTW 2011 door [BV 2]
- BTW Achterstand 2012 bijtrekken door [BV 2]
….
DL: 31 oktober - betalingsonmacht melden [BV 2]
….
DL: 30 november
[BV 2] - Dealen met Belastingdienst
- Betalen Belastingdienst
…..
DL: 31 december
-
[BV 2] - opheffen [BV 2]
[BV 2] - opheffen [BV 2]
Het hof is van oordeel dat het aangetroffen plan onvoldoende bewijs oplevert van (voorwaardelijk) opzet op het faillissement van [BV 2] en in het verlengde daarvan, op het benadelen van schuldeisers. In het plan wordt gesproken over het ‘betalen’ van de Belastingdienst, het ‘dealen’ met de Belastingdienst en het ‘opheffen’ van de vennootschap. Nergens in het plan wordt gesproken over een faillissement. Dat met de term ‘opheffen’ niet wordt gedoeld op faillissement, leidt het hof onder meer af uit een in het dossier opgenomen intern bericht van de Belastingdienst waarin over contact met de medeverdachte [medeverdachte] is vastgelegd dat die laatste had aangegeven voornemens te zijn de B.V. (het hof begrijpt: [BV 1] ) te laten liquideren en dat hij graag in gesprek zou willen over de openstaande aanslagen (p. 434 dossier). In dat licht, en in het licht van de overige notities in het ‘Plan’, is aannemelijk dat [medeverdachte] tot een akkoord wenste te komen met de Belastingdienst en dat met ‘opheffen’ werd gedoeld op ‘liquideren’. In die context kan ook het ‘betalingsonmacht melden’ worden begrepen. Immers bestaat voor een bestuurder van een B.V. de wettelijke verplichting te melden dat de vennootschap niet tijdig kan zorgdragen voor de voldoening van een aantal belastingen en premies, op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor het verschuldigde. Met het melden voldeed medeverdachte [medeverdachte] aan die wettelijke verplichting, zonder dat daaruit voortvloeit dat hij voornemens was [BV 1] failliet te laten gaan.
Nu het dossier ook geen bewijs bevat dat een faillissement ten tijde van de ten laste gelegde betalingen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zou volgen, zal het hof de verdachte integraal vrijspreken van het onder feit 2 tenlastegelegde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr. A.M. Koolen-Zwijnenburg en mr. B.A.A. Postma, in tegenwoordigheid van mr. S. Bonset, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 maart 2022.
Mr. B.A.A. Postma en mr. S. Bonset zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[…]