Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.296.041/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/689611 / FA RK 20-5740 (JK/SV)
Beschikking van de meervoudige kamer van 24 mei 2022 inzake
[de man],
wonende te [plaats A] (Maharashtra, India),
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: aanvankelijk mr. E.J. Kim-Meijer te Den Haag, thans zonder advocaat,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [plaats B] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A. van Toorn te Rotterdam.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) van 24 maart 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 24 juni 2021 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking.
2.2
De vrouw heeft op 11 augustus 2021 een verweerschrift ingediend.
2.3
Voorts is bij het hof ingekomen een bericht van 19 oktober 2022 van de zijde van de man met bijlage.
2.4
Bij bericht van 26 oktober 2021 heeft de advocaat van de man, mr. E.J. Kim-Meijer zich aan de zaak onttrokken.
De advocaat van de vrouw heeft bij bericht van 26 oktober 2021, met bijlage, bezwaar gemaakt tegen aanhouding van de zaak. De mondelinge behandeling die gepland stond op 28 oktober 2021 is niet doorgegaan. De man is in de gelegenheid gesteld een nieuwe advocaat te vinden.
2.5
Op 13 december 2021 is de geplande mondelinge behandeling opnieuw aangehouden nu de oproeping van de man niet op de juiste wijze was verlopen. In voornoemd bericht van mr. Kim-Meijer van 26 oktober 2021 heeft zij aan de griffie van het hof een adres verstrekt waarop het hof de man per post zou kunnen oproepen. Vervolgens heeft de griffie de man bij aangetekend schrijven voor genoemde mondelinge behandeling opgeroepen. Oproeping per post is evenwel niet mogelijk. India en Nederland zijn partij bij het Haags Betekeningsverdrag 1965 (Trb 1969, 55). Artikel 10 van Pro dat verdrag opent de mogelijkheid om gerechtelijke documenten per post rechtstreeks naar personen in een verdragsstaat te sturen, mits die staat daartegen geen bezwaar heeft. India heeft verklaard daartegen bezwaar te hebben, zodat het hof de man niet per aangetekend schrijven aan zijn Indiase adres mocht oproepen.
2.6
Vervolgens heeft het hof beslist dat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden op 13 april 2022 en dat de man daartoe zou worden opgeroepen op het kantoor van mr. Kim-Meijer voornoemd. Daartoe heeft het hof overwogen dat het aan het interne recht van de verdragsstaat van herkomst van het uit te reiken stuk is overgelaten in welke gevallen een stuk ter betekening of kennisgeving naar het buitenland moet worden gezonden zoals bedoeld in artikel 1 lid 1 van Pro het Haags Betekeningsverdrag (vgl. HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0006). De indiening van het beroepschrift brengt mee dat de man in de procedure in hoger beroep is verschenen. Ingevolge artikel 362 in Pro verbinding met artikel 271 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geschiedt de oproeping van een in de procedure verschenen belanghebbende door de griffier bij gewone brief. Ingevolge artikel 362 in Pro verbinding met 278 lid 3, laatste volzin, Rv geldt het kantoor van de advocaat die het beroepschrift heeft ondertekend als gekozen woonplaats.
Het hof heeft daarom volstaan met verzending van de oproeping aan mr. Kim-Meijer in plaats van uitreiking in India. Daaraan doet niet af dat mr. Kim-Meijer zich eerder aan de zaak had onttrokken. Zolang zich geen nieuwe advocaat heeft gesteld, blijft de wettelijke woonplaatskeuze van de man op het kantoor van mr. Kim-Meijer in stand (vgl. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9287, r.o. 3.2.11).
2.7
Het hof heeft deze wijze van oproepen bij brief van 14 maart 2022 aan mr. Kim-Meijer, met afschrift daarvan aan mr. Van Toorn, toegelicht. Daarbij gevoegd was een in de Engelse taal opgestelde oproeping voor de man voor de mondelinge behandeling van de zaak op 13 april 2022, met het verzoek aan mr. Kim-Meijer die oproeping zo spoedig mogelijk aan de man door te geleiden.
Uit een e-mailwisseling van 11 en 12 april 2022 tussen de griffier en mr. Kim-Meijer is vervolgens gebleken dat laatstgenoemde aan het verzoek van het hof heeft voldaan door de oproeping op 21 maart 2022 door te zenden naar het bij haar bekende e-mailadres van de man, maar dat zij van de man op die e-mail geen reactie heeft ontvangen en niet weet of de man toegang heeft tot zijn e-mail noch of hij een nieuw e-mailadres heeft.
2.8
De mondelinge behandeling heeft vervolgens op 13 april 2022 plaatsgevonden. Verschenen is de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen op de wijze zoals hierboven onder 2.6 en 2.7 uiteengezet, niet op de mondelinge behandeling verschenen.
3.De feiten
3.1
Partijen zijn [in] 2011 te [plaats A] , India, gehuwd.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige] , geboren [in] 2014.
3.3
Het gerechtshof Den Haag heeft bij beschikking van 28 augustus 2019 bepaald dat [minderjarige] vanuit India onmiddellijk naar de vrouw in Nederland moet worden geleid, omdat sprake was van ongeoorloofde overbrenging van [minderjarige] naar India. Aan die beschikking is tot op heden geen gevolg gegeven.
3.4
Het gezag van de man over [minderjarige] is bij beschikking van de rechtbank van 14 februari 2019 beëindigd, welke beslissing is bekrachtigd door dit hof bij beschikking van 31 maart 2020. De vrouw heeft thans het eenhoofdig gezag over [minderjarige] , die nog steeds bij de man in India is.
3.5
De vrouw heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit. De man heeft de Indiase nationaliteit.
3.6
De man heeft op 5 mei 2015 een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt in India. De vrouw heeft op 7 mei 2015 een echtscheidingsprocedure in Nederland aanhangig gemaakt. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 12 januari 2018 geoordeeld dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht had ter zake van het verzoek van de vrouw, omdat de vrouw op 7 mei 2015 korter dan zes maanden in Nederland verbleef.
3.7
Tot op heden heeft de Indiase rechter niet beslist op het echtscheidingsverzoek van de man.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, op het inleidende verzoek van de vrouw van 10 augustus 2020 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, primair te bepalen dat de Nederlands rechter onbevoegd is om kennis te nemen van het verzoekschrift tot echtscheiding van de vrouw, dan wel subsidiair te bepalen dat de beslissing op het door de vrouw ingediende verzoekschrift tot echtscheiding zal worden aangehouden totdat de Indiase rechter onherroepelijk heeft beslist op het door de man op 5 mei 2015 bij de rechter te [plaats A] ingediende echtscheidingsverzoek. Meer subsidiair verzoekt de man de vrouw in haar inleidende verzoek tot echtscheiding niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar verzoek tot echtscheiding af te wijzen en de vrouw te veroordelen in de kosten van deze procedure, bestaande uit de griffierechten en de kosten van de advocaat.
4.3
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, dan wel het hoger beroep van de man ongegrond te verklaren en de man te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van de vrouw ter hoogte van € 646,- en - naar het hof begrijpt - de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5.De motivering van de beslissing
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1
Allereerst dient vastgesteld te worden of de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. Tussen Nederland en India is geen verdrag of verordening van kracht betreffende de rechtsmacht ten aanzien van verzoeken tot echtscheiding. Ingevolge artikel 1 en Pro 4 Rv dient de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen uitsluitend beantwoord te worden overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 3, 4 en 5 van de verordening (EG) nr. 2201/2003 (hierna: Brussel II bis). Op grond van artikel 3 Brussel Pro II bis is de Nederlandse rechter bevoegd indien de gewone verblijfplaats van de verzoeker zich in Nederland bevindt en hij daar sedert tenminste zes maanden onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek verblijft en onderdaan van Nederland is..
De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit. Ten tijde van de indiening van haar verzoek op 10 augustus 2020 had zij reeds langer dan zes maanden haar gewone verblijfplaats in Nederland, zodat de Nederlandse rechter op grond daarvan bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
Goede procesorde
5.2
De rechtbank heeft de bestreden beschikking zonder voorafgaande mondelinge behandeling gegeven. Volgens de man heeft de rechtbank daarmee een beginsel van de goede procesorde geschonden, nu de man kenbaar had gemaakt dat hij niet wenste dat het inleidend verzoek van de vrouw tot echtscheiding schriftelijk zou worden afgedaan. Ten tijde dat er schriftelijk gereageerd diende te worden deden zich wereldwijd uitermate bijzondere omstandigheden voor, te weten de uitbraak van de coronapandemie. De rechtbank is te lichtvaardig over het verzoek van de man om de zaak niet schriftelijk af te doen heen gestapt. De man heeft het recht om ter zitting in de echtscheidingsprocedure gehoord te worden, zoals vastgelegd in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De rechtbank heeft dat recht geschonden, aldus de man.
5.3
Het hof overweegt dat blijkens de stukken de rechtbank had bepaald dat partijen zich uiterlijk tot 22 februari 2021 schriftelijk konden uitlaten over de voortgang van de procedure, meer in het bijzonder of zij een mondelinge behandeling wensten dan wel of op het verzoek op grond van de stukken kon worden beslist. De man heeft de rechtbank eerst na de gegeven termijn bericht, te weten op 2 maart 2022, dat hij een mondelinge behandeling wenste. De rechtbank heeft vervolgens afgezien van een mondelinge behandeling en haar eindbeschikking gegeven.
Wat er zij van deze gang van zaken in eerste aanleg, het hof is van oordeel dat deze grief van de man niet slaagt. Het hoger beroep dient immers mede tot herstel van eventuele fouten of omissies uit de eerste aanleg. De man is in hoger beroep in de gelegenheid gesteld zijn standpunten alsnog ter zitting toe te lichten. Daarmee voldoet de procedure als geheel aan de vereisten van artikel 6 EVRM Pro. De grief van de man wordt verworpen.
Litispendentie
5.4
De man is van mening dat de Nederlandse rechter, gelet op het bepaalde in artikel 12 van Pro het Wetboek van Rechtsvordering (Rv), geen rechtsmacht heeft om te oordelen over het geschil tussen partijen. De man heeft daartoe gesteld dat door hem op 5 mei 2015 in India een verzoek tot echtscheiding aanhangig is gemaakt. Dat is eerder dan het door de vrouw bij de rechtbank op 10 augustus 2020 ingediende verzoekschrift tot echtscheiding. De Indiase rechter is bevoegd om kennis te nemen van het door de man ingediende verzoekschrift tot echtscheiding. De man is slechts nog in afwachting van een datum voor de mondelinge behandeling van zijn verzoek tot echtscheiding. Er is niet gebleken dat de bevoegdheid van de Indiase rechtbank gebaseerd zou zijn op een rechtsmachtsregeling die naar internationale maatstaven onaanvaardbaar zou zijn. Aan de eis van behoorlijke rechtspleging is voldaan, nu door de man het bij de rechtbank in India ingediende verzoekschrift tot echtscheiding, waar door de vrouw met haar Indiase advocaat verweer op is gevoerd, is verstrekt. Bovendien dient een buitenlands rechtsgeldig huwelijk dat in Nederland is erkend, ook naar het recht van dat land beëindigd worden om daar als gescheiden beschouwd te worden. Partijen zijn in India civielrechtelijk en religieus gehuwd. Een Nederlandse uitspraak wordt daar niet erkend. De Indiase uitspraak zal wel voor erkenning vatbaar zal zijn, gelet op het bepaalde in artikel 10:57 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). De man wenst om die reden dat de echtscheiding door de Indiase rechter in de door hem op 5 mei 2015 gestarte echtscheidingsprocedure in India wordt uitgesproken. Primair dient de Nederlandse rechter zich op grond van het voorgaande onbevoegd te verklaren. Subsidiair dient dat de behandeling van de zaak te worden aangehouden totdat de Indiase rechter onherroepelijk heeft beslist op het door de man op 5 mei 2015 bij de Indiase rechter te [plaats A] ingediende echtscheidingsverzoek, aldus de man.
5.5
De vrouw heeft verweer gevoerd en gesteld dat de door de man in India aanhangige echtscheidingszaak al stilstaat sinds 2015 vanwege een bevoegdheidskwestie. De man is daar de verzoekende partij en hij heeft als verzoeker de mogelijkheid om de zaak voortvarend te laten afhandelen. Volgens de Indiase advocaat van de vrouw kan het nog jaren kan duren voordat de zaak daar ten gronde behandeld wordt, als gevolg van de proceshouding van de man; hij traineert alles en kan dat blijven doen. Dat is voor de man een middel om de vrouw aan hem gebonden te houden, aldus de vrouw.
5.6
Het hof overweegt als volgt. Tussen Nederland en India gelden geen verdragen of verordeningen die betrekking hebben op litispendentie. Dit betekent dat artikel 12 Rv Pro van toepassing is. De exceptie van litispendentie van artikel 12 Rv Pro ziet op de situatie dat er tussen dezelfde partijen en over hetzelfde onderwerp in Nederland én in een ander land een procedure aanhangig is. Als de buitenlandse procedure eerder aanhangig is gemaakt dan die in Nederland en de uitspraak van de buitenlandse rechter in Nederland voor erkenning of, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging vatbaar is, kan de Nederlandse rechter de behandeling van de bij hem aangebrachte zaak aanhouden totdat door de buitenlandse rechter is beslist. Zodra blijkt dat de buitenlandse uitspraak voor erkenning dan wel tenuitvoerlegging vatbaar is, verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd.
5.7
Vaststaat dat de Indiase rechter nog geen onherroepelijke eindbeslissing heeft gegeven op het echtscheidingsverzoek van de man. Reeds om die reden faalt het primaire betoog van de man dat de Nederlandse rechter zich thans onbevoegd zou moeten verklaren ten aanzien van het verzoek van de vrouw. Veronderstellende wijs ervan uitgaand dat een einduitspraak van de Indiase rechter op het verzoek van de man in Nederland erkend zou kunnen worden, komt het dan aan op de vraag of het hof de beslissing op het verzoek van de vrouw zou moeten aanhouden in afwachting van die uitspraak. De beslissing omtrent aanhouding betreft een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De rechter kan van een dergelijke aanhouding afzien wanneer de verzoekende partij er een redelijk belang bij heeft de procedure voor de Nederlandse rechter voort te zetten zonder de beslissing van de buitenlandse rechter af te wachten (vgl. HR 3 juli 1995, NJ 1997, 54).
Uit de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep naar voren is gebracht, is gebleken dat de door de man in India aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure reeds zeven jaar loopt en dat niet bekend is op welke termijn, laat staan binnen een afzienbare termijn, in die procedure een eindbeslissing zal worden gegeven. De man heeft niet duidelijk gemaakt wat de stand van zaken is in de procedure in India, terwijl door de vrouw ter zitting in hoger beroep naar voren is gebracht dat de man de verzoekende partij is in India en hij daarom het primaat heeft om de zaak aldaar voortvarend te laten behandelen, maar dat hij die behandeling ook nog jaren kan traineren.
Nu deze voor de vrouw uitzichtloze situatie al zeven jaar duurt, heeft de vrouw een klemmend belang bij voortzetting van de Nederlandse procedure. Daartegenover heeft de man slechts gesteld dat partijen in India zijn gehuwd en dat een Nederlandse echtscheidingsbeschikking in India niet zal worden erkend. Indien dat betoog juist is, kan de man echter ook nadat de Nederlandse rechter uitspraak heeft gedaan zijn echtscheidingsprocedure in India voortzetten. Andere redenen waarom thans - na zeven jaar - het afwachten van een beslissing in de Indiase procedure zou moeten prevaleren boven het belang van de vrouw bij een spoedige echtscheiding, zijn gesteld noch gebleken. Evenals de rechtbank zal het hof de beslissing daarom niet aanhouden. De grief van de man faalt en het verzoek tot aanhouding wordt afgewezen..
Toepasselijk recht
5.8
De rechtbank heeft op grond van artikel 10:56 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek Nederlands recht toegepast. Nu daartegen niet is gegriefd, zal het hof dat ook doen.
Ontvankelijkheid
5.9
De man voert aan dat de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar inleidend verzoek tot echtscheiding, nu door zij geen ouderschapsplan overeenkomstig artikel 815 lid 2 Rv Pro heeft overgelegd. De rechtbank is daaraan ten onrechte voorbij gegaan, zo begrijpt het hof de man.
5.1
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Ingevolge artikel 815 lid 2 Rv Pro, voor zover hier van belang, dient een (inleidend) verzoekschrift tot echtscheiding een door beide echtgenoten ondertekend ouderschapsplan te bevatten ten aanzien van minderjarige kinderen van partijen over wie zij al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen. Nu het ouderschapsplan in de wet is geformuleerd als een processuele eis bij het verzoek tot echtscheiding, heeft de rechter de bevoegdheid een echtgenoot in het verzoek tot echtscheiding niet-ontvankelijk te verklaren, tenzij er redenen zijn om aan te nemen dat het ouderschapsplan redelijkerwijs niet kan worden overgelegd (artikel 815 lid 6 Rv Pro).
5.11
De vrouw heeft bij haar inleidende verzoek tot echtscheiding geen ouderschapsplan overgelegd. Zij stelt dat dit voor haar niet mogelijk was, omdat er geen communicatie tussen partijen is en partijen op essentiële punten nimmer overeenstemming zullen verkrijgen, zoals over het gezag over [minderjarige] , de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling. [minderjarige] is in 2016 op gewelddadige wijze door de man naar India ontvoerd en wordt daar in strijd met het gezagsrecht van de vrouw achtergehouden, aldus de vrouw.
5.12
Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat het gezien het voorgaande voor de vrouw redelijkerwijs niet mogelijk is een door beide partijen ondertekend ouderschapsplan over te leggen. De vrouw is derhalve ontvankelijk in haar inleidend verzoek tot echtscheiding en het meer subsidiair verzoek van de man wordt verworpen.
Ten gronde
5.13
De man heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, zodat dit ook in hoger beroep vaststaat. Voor zover de man heeft willen betogen dat een in het buitenland gesloten huwelijk tenminste ook naar het recht van dat land moet worden beëindigd, faalt dat betoog gezien hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen. Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.
Proceskosten
5.14
De man heeft verzocht de vrouw te veroordelen in de proceskosten.
5.15
De vrouw heeft zich hiertegen verweerd en gesteld dat het juist in de rede ligt de man te veroordelen in de kosten, nu de man geen enkel juridisch inhoudelijk belang heeft bij onderhavige appelprocedure. Een uitspraak van de Nederlandse rechter inzake de echtscheiding hoeft geen belemmering te vormen voor de man om ook de Indiase rechter te verzoeken de echtscheiding uit te spreken. Het is overduidelijk dat de man de onderhavige procedure enkel gebruikt om een beslissing van de Nederlandse rechter inzake de echtscheiding te vertragen. Rekening houdend met het onnoemelijk leed dat de man de vrouw heeft aangedaan stelt de vrouw dat de man misbruik maakt van zijn (proces)recht en verzoekt de man te veroordelen in de kosten die de vrouw heeft moeten maken, te weten € 646,-.
5.16
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Gelet op de verhouding tussen partijen als echtgenoten en gelet op de aard van de zaak is uitgangspunt dat de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd. Van misbruik van het recht om te procederen is volgens vaste rechtspraak slechts sprake als het voeren van een procedure, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had moeten blijven. Daarvan kan sprake zijn als verzoeker of de verweerder zich baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of behoorde te kennen, of op stellingen en omstandigheden waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Wat er zij van de proceshouding van de man, niet is gebleken dat dit hoger beroep evident ongegrond was. Ook overigens ziet het hof onvoldoende aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.17
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. A.V.T. de Bie en mr. J.W. van Zaane, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 24 mei 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.