ECLI:NL:GHAMS:2022:1572

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.296.994/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 8467993 EA VERZ 20-294

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 mei 2022

inzake

[appellante] ,

wonende te [woonplaats]

appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. L.L. Metselaar te Amsterdam,

tegen:

ITX NEDERLAND B.V., handelende onder de naam ZARA,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. P.J.M. Gerritsen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en Zara genoemd.

[appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 8 juli 2022 onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikkingen die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 6 juli 2020 en 8 april 2021 heeft gegeven (hierna: de bestreden tussenbeschikking, respectievelijk eindbeschikking).

Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikkingen zal vernietigen en alsnog primair:

( a) voor recht zal verklaren dat [appellante] ten onrechte op staande voet is ontslagen,

alsmede Zara zal veroordelen tot betaling:

( b) van de gefixeerde schadevergoeding van € 5.551,51 bruto wegens onregelmatige opzegging,

( c) van de transitievergoeding van € 6.005,84 bruto,

( d) van de billijke vergoeding van € 15.000,-,

( e) van het achterstallig salaris, commissie over de periode van 1 februari tot 10 maart 2020, vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen vermeerderd met de wettelijke verhoging en

( f) van de wettelijke rente over deze bedragen.

Daarnaast is het hof verzocht:

( g) om Zara op straffe van een dwangsom binnen een week na de datum van deze beschikking te veroordelen tot het intrekken/verwijderen van de registratie bij de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel en

( h) om Zara te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

Voor het geval geoordeeld wordt dat het ontslag op staande voet op goede gronden gegeven is, heeft [appellante] subsidiair verzocht om Zara te veroordelen tot betaling van:

- het achterstallig salaris,

- commissie over de periode van 1 februari tot 10 maart 2020,

- vakantiegeld en

- niet genoten vakantiedagen,

- vermeerderd met de wettelijke verhoging en

- de transitievergoeding van € 6.005,84 bruto,

- dit alles vermeerderd met de wettelijke rente alsmede

- om Zara op straffe van een dwangsom binnen een week na de datum van deze beschikking te veroordelen tot het intrekken/verwijderen van de registratie bij de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel,

- met veroordeling van Zara in de proceskosten in beide instanties.

Op 21 januari 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens beroepschrift in (voorwaardelijk) incidenteel appel van Zara ingekomen, inhoudende in principaal appel het verzoek de beschikkingen waarvan beroep te bekrachtigen. In voorwaardelijk incidenteel appel heeft Zara het hof verzocht:

( a) om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] (voor zover vereist in verband met de door [appellante] in principaal appel verzochte transitievergoeding);

( b) voor recht te verklaren dat Zara een bedrag van € 5.140,31 vermeerderd met de wettelijke rente en een bedrag van € 11.360,- vermeerderd met de wettelijke rente, kan verrekenen met de toegewezen vorderingen van [appellante] in principaal appel (voor zover Zara in principaal appel bedragen aan [appellante] moet betalen); en

( c) voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst op 10 maart 2020 is geëindigd. Zowel in principaal als in (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft Zara verzocht om [appellante] te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Op 11 februari 2022 is ter griffie van het hof van [appellante] een verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel appel met een productie binnengekomen, waarbij is verzocht om de verzoeken van Zara af te wijzen met veroordeling van Zara in proceskosten, inclusief nakosten, in incidenteel appel, vermeerderd met de wettelijke rente.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 4 maart 2022. Bij die gelegenheid hebben de advocaten voornoemd namens [appellante] en Zara het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. [appellante] heeft bij brief van 22 februari 2022 nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Zara heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden tussenbeschikking onder 1.1. tot en met 1.18. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.

2.2.

[appellante] , geboren [in] 1992, is op 1 oktober 2014 in dienst getreden van Zara, laatstelijk als [functie] in het filiaal [plaats] , op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het salaris bedroeg (laatstelijk) € 1.964,42 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, voor 38 uur per week. Daarnaast had [appellante] aanspraak op een commissieregeling.

2.3.

Op 19 februari 2018 heeft [appellante] een formulier ondertekend ter bevestiging van de ontvangst van onder meer de volgende bij Zara geldende kluisprocedure:
“In de ochtend moet het startkapitaal en reservegeld 30 minuten voor de opening van de winkel opgehaald worden uit de kluis. In de avond, na sluitingstijd van de winkel, moet de sealbag, startkapitalen, reservegeld, (…) veilig in de nachtkluis opgeborgen worden.

De sleuteldrager opent de deur van het kluislokaal/de kluis. Tijdens het intikken van de code van de deur/kluis moet de code afgeschermd worden. Personeelsleden die geen sleuteldrager zijn mogen deze code niet zien. Zodra de kluis open is moeten de geldkistjes, reservegeld en sealbag zorgvuldig opgeborgen worden in de kluis.

Voordat de kluis op slot wordt gedaan moet er gecontroleerd worden of alle geldkistjes (…) aanwezig zijn, en het aantal sealbags nageteld worden.

Na deze controle moet de kluis en kluislokaaldeur afgesloten worden met sleutel en code. De manager en caissière doen dit erg zorgvuldig en controleren elkaar of dit goed gedaan wordt.

Er moet een logboek bijgehouden worden, waarin wordt ingevuld (NIET met potlood) wie, wanneer en waarvoor hij/zij in het kluislokaal aanwezig was. Ook moet er vermeld worden hoeveel sealbags er nog in de kluis bevinden bij het verlaten van de kluis. Het is niet toegestaan om de bij de kluisprocedures gebruikte formulieren aan te passen, c.q. te wijzigen.Het logboek moet zorgvuldig bewaard worden en mag absoluut niet weggegooid worden!

(…)

Indien er onregelmatigheden worden vastgesteld, dan dient de Loss & Preventiemanager hierover direct te worden geïnformeerd.

De voorgaande procedure dient strikt te worden nageleefd. Het niet naleven van dit reglement wordt gezien als een ernstige overtreding en kan leiden tot ontslag op staande voet.”

2.4.

Bij Zara wordt de contant betaalde dagopbrengst dagelijks bij sluiting van de winkel in een sealbag gedaan. Die sealbag wordt vervolgens in de kluis gestopt. De kluis bevindt zich in een kluisruimte die is beveiligd met een toegangscode die voor elke medewerker verschillend is. In de ochtend voor de opening van de winkel worden de geldkistjes met startkapitaal voor de kassa’s uit de kluis gehaald. De dagopbrengsten die zich in de sealbags in de kluis bevinden worden periodiek opgehaald door het geldtransportbedrijf G4S (hierna: G4S). De sealbags die zich dan in de kluis bevinden worden door een medewerker van Zara in een verzamelzak gedaan. G4S scant de code van de verzamelzak en vervoert de verzamelzak met sealbags naar een telcentrum waar het geld wordt geteld en vervolgens op een bankrekening van Zara wordt gestort.

2.5.

Op het zogenoemde “wekelijks opvolgingsblad geldstortingen G4S” houden de medewerkers van Zara de afstortingen van de dagopbrengst in de kluis bij en de daarop volgende afgifte daarvan aan G4S. Op dit opvolgingsblad staat onder meer per dag vermeld welk bedrag aan dagopbrengst is afgestort in de kluis, het nummer van de sealbag waarin de dagopbrengst is geplaatst en de namen van de medewerkers die daarvoor verantwoordelijk zijn. Op het opvolgingsblad is voor zover van belang het volgende genoteerd:

2.6.

In het logboek wordt door de medewerkers van Zara genoteerd de namen van de medewerkers van Zara die de kluis openen, de reden waarom de kluis wordt geopend, de datum waarop dat gebeurt en het aantal sealbags dat zich op dat moment in de kluis bevindt. In het logboek is voor zover van belang het volgende vermeld:

2.7.

Op 13 februari 2020 om 21:52 uur (bij sluiting van de winkel) hebben [X] (hierna: [X] ) en een andere medewerker van Zara in het logboek genoteerd dat zich twee sealbags in de kluis bevinden.

2.8.

Op 14 februari 2020 om 9:30 uur (bij opening van de winkel) is [appellante] samen met haar collega [Y] (hierna: [Y] ) de kluisruimte ingegaan om de geldkistjes met het startkapitaal voor de kassa’s uit de kluis te halen. In het logboek hebben zij hun namen genoteerd en is een niet-leesbare aantekening geplaatst op de plaats waar de in de kluis aanwezige hoeveelheid sealbags moet worden ingevuld.

2.9.

Op 14 februari 2020 rond 11:00 uur is [appellante] samen met [X] en een medewerker van G4S de kluisruimte ingegaan om de in de kluis aanwezige dagopbrengsten aan de medewerker van G4S mee te geven. Aan de medewerker van G4S is toen één sealbag meegegeven. In het logboek is bij de tweede opening van de kluis op die dag vanwege de komst van G4S genoteerd dat zich nul sealbags in de kluis bevonden.

2.10.

Op 28 februari 2020 heeft een medewerker van de afdeling finance van het hoofdkantoor van Inditex in Nederland, waarvan Zara onderdeel uitmaakt, geconstateerd dat de dagopbrengst van 12 februari 2020 van het filiaal [plaats] niet door G4S op de bankrekening van Zara was gestort.

2.11.

Bij brief van 2 maart 2020 heeft Zara [appellante] op non-actief gesteld vanwege onderzoek naar de toedracht van het ontbreken van de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 en is [appellante] uitgenodigd voor een gesprek op het hoofdkantoor van Zara op 3 maart 2020.

2.12.

Op 3 maart 2020 heeft Zara [appellante] tijdens dit gesprek gehoord over de ontbrekende sealbag. [appellante] heeft meegedeeld aan Zara dat zij zich niets meer kon herinneren van wat er rondom het betreden van de kluisruimte op 14 februari 2020 was gebeurd. Ook gaf zij aan dat zij niet meer wist welk aantal sealbags zij heeft geprobeerd in het logboek te vermelden.

2.13.

In een e-mailbericht van 6 maart 2020 heeft Zara [appellante] bericht dat zij geschorst blijft tijdens het onderzoek dat bij Zara gaande is.

2.14.

Op 9 maart 2020 heeft Zara collega [X] gehoord over de gang van zaken in de kluisruimte op 14 februari 2020 en waarom zij niet eerder had gemeld dat de sealbag met dagopbrengst van 12 februari 2020 ontbrak.

2.15.

Bij brief van 10 maart 2020 heeft Zara [appellante] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief wordt door Zara, voor zover van belang, vermeld:

“(…) Vast staat dat op 13 februari 2020 bij de opening er één sealbag van 12 maart 2020[kennelijk is bedoeld 12 februari 2020, hof]
aanwezig was in de kluis. Bij de sluiting die dag wordt er een sealbag met de dagomzet van 13 februari 2020 in de kluis gedaan. Er waren op dat moment dus twee sealbags in de kluis aanwezig.

Wat Zara betreft staat vast dat bij de opening op 14 februari 2020, door u de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 uit de kluis is gehaald en is meegenomen. Op de aftekenlijst werd vervolgens door u onduidelijk genoteerd hoeveel sealbags er op dat moment aanwezig waren. Dit hadden er uiteraard twee moeten zijn, maar het is niet leesbaar of u 1 of 2 sealbags op het formulier hebt ingevuld. U heeft desgevraagd niet kunnen of willen verklaren welk getal (1 of 2) u op het formulier heeft ingevuld.

Bij het nadien ophalen van de sealbags door G4S op eveneens 14 februari 2020, is van de missende sealbag geen melding gemaakt.

Met zekerheid is vastgesteld dat tussen de sluiting op 12 februari 2020 en het ophalen door G4S op 14 februari 2020 naast bovengenoemde handelingen niemand anders in de kluisruimte is geweest.

Uit het onderzoek dat vandaag is afgerond is vervolgens gebleken dat het niet anders kan dat u degene bent geweest die de sealbag heeft weggenomen. Het spreekt voor zich dat dit volstrekt onacceptabel is.

(…)

Wat Zara betreft leveren de volgende punten elk zelfstandig en zeker in samenhang bezien, een dringende reden ex artikel 7:677 BW en artikel 7:678 BW op:

1. het zonder toestemming van Zara wegnemen van de sealbag zoals hierboven beschreven;

2. het in strijd handelen met het arbeidsreglement, waaronder de kluisprocedures;

3. het in strijd handelen met de kluisprocedures.

Aangezien er sprake is van de hiervoor genoemde dringende redenen, wordt u bij deze per heden op staande voet ontslagen. Bij deze zeg ik namens Zara de arbeidsovereenkomst met u per direct op.

(…)

Zara verrekent de schadevergoeding vanwege het ontslag op staande voet bij deze met al hetgeen mogelijkerwijs nog door Zara aan u betaald zou dienen te worden. Indien na verrekening nog een bedrag zou resteren waarop verrekening is toegestaan, verrekent Zara dit bedrag voor zover mogelijk met de door u weggenomen dagopbrengst die zich in de sealbag bevond.

Voorts beroept Zara zich ter zake van de loonbedrag waarop verrekening niet is toegestaan, bij deze op het aan haar toekomende opschortingsrecht.

(…)”

2.16.

Op 12 maart 2020 heeft Zara aangifte gedaan van verduistering jegens [appellante] . Op 23 november 2021 heeft de politierechter [appellante] hiervan vrijgesproken, aangezien het tenlastegelegde niet is bewezen.

2.17.

Als gevolg van een fusie is Zara Nederland B.V. per 30 september 2021 opgegaan in ITX Nederland B.V.

3.Beoordeling

3.1.

[appellante] heeft de kantonrechter in eerste aanleg verzocht om Zara te veroordelen primair tot betaling van

( i) de gefixeerde schadevergoeding van € 5.551,51 bruto wegens onregelmatige opzegging,

(ii) de transitievergoeding van € 6.005,84 bruto,

(iii) de billijke vergoeding van € 15.000,-,

(iv) het achterstallig salaris, commissie over de periode van 1 februari tot 10 maart 2020, vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen vermeerderd met de wettelijke verhoging en

( v) de wettelijke rente over al deze bedragen.

Ook heeft [appellante] verzocht om veroordeling van Zara:

(vi) tot het intrekken van de registratie bij de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel binnen één week na de datum van deze beschikking op verbeurte van een dwangsom en

(vii) met veroordeling van Zara in de proceskosten, inclusief nakosten.

Subsidiair heeft [appellante] verzocht om Zara te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris, commissie over de periode van 1 februari tot 10 maart 2020, vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen vermeerderd met de wettelijke verhoging, de transitievergoeding van € 6.005,84 bruto, alsmede de wettelijke rente over deze bedragen. Ook heeft [appellante] verzocht om Zara te veroordelen om op straffe van een dwangsom de registratie bij de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel in te trekken en Zara te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten.

3.2.

Zara heeft verweer gevoerd en verzocht om afwijzing van de verzoeken van [appellante] dan wel om [appellante] niet ontvankelijk te verklaren. Zara heeft de kantonrechter daarnaast verzocht om:

(i) voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] ;

(ii) voor recht te verklaren dat Zara een bedrag van € 8.594,83 bruto heeft verrekend met de mogelijke tegenvordering van [appellante] op Zara en dit bedrag derhalve in mindering kan worden gebracht op al hetgeen Zara mogelijkerwijs aan [appellante] dient te betalen;

(iii) voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst op 10 maart 2020 is geëindigd;

(iv) met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.3.

Bij de bestreden tussenbeschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. De kantonrechter is verder van oordeel dat Zara – op basis van het opvolgingsblad geldstortingen G4S, het logboek, het overzicht van het beveiligingsbedrijf en de camerabeelden van 12, 13 en 14 februari 2020 – vooralsnog, behoudens tegenbewijs, voldoende heeft aangetoond dat [appellante] de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 heeft weggenomen. Voorshands is komen vast te staan dat de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 zich bij opening van de kluis door [appellante] op 14 februari 2020 in de kluis bevond, dat deze zich later die ochtend bij opening van de kluis door collega [X] niet meer in de kluis bevond en dus ook dat [appellante] deze moet hebben weggenomen. De kantonrechter heeft [appellante] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren van de stelling van Zara dat zij de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 uit de kluis heeft weggenomen.

3.4.

Op 19 januari 2021 heeft [appellante] in het kader van de bewijsopdracht haar collega’s [Y] en [X] onder ede laten horen. [appellante] heeft vervolgens een akte na enquête ingediend en Zara een antwoordakte na enquête.

3.5.

Bij de bestreden eindbeschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante] en de tegenverzoeken van Zara afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter is [appellante] er op basis van de verklaringen van [Y] en [X] niet in geslaagd om het verlangde tegenbewijs te leveren, in die zin dat zij daarmee de voorshands bewezen stelling dat zij de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 uit de kluis heeft weggenomen niet heeft kunnen ontzenuwen. De kantonrechter heeft daarom als vaststaand aangenomen dat [appellante] de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 ten bedrage van € 11.600,- heeft weggenomen uit de kluis van Zara en dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Daarop strandden de verzoeken van [appellante] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding en toekenning van een billijke vergoeding. Ook het verzoek tot betaling van de transitievergoeding is door de kantonrechter afgewezen, aangezien de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Zara het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW. De kantonrechter heeft verder het beroep op verrekening van Zara toegestaan. Voor toewijzing van het verzoek van [appellante] om Zara te veroordelen tot intrekking van de registratie bij de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel bestaat evenmin aanleiding. Zara heeft haar belang bij de verzochte verklaringen voor recht dat de arbeidsovereenkomst met [appellante] op 10 maart 2020 is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] , onvoldoende toegelicht. Deze vorderingen zijn daarom afgewezen. Datzelfde geldt voor de door Zara verzochte verklaring voor recht dat zij de gefixeerde schadevergoeding kan verrekenen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.

3.6.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.

Principaal appel

Dringende reden

3.7.

Uit de ontslagbrief blijkt dat Zara de volgende gedragingen van [appellante] als dringende redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd:

(1) het zonder toestemming van Zara wegnemen van de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020;

(2) het in strijd handelen met het arbeidsreglement, waaronder de kluisprocedures; en (3) het in strijd handelen met de kluisprocedures.

Ter onderbouwing van de gestelde dringende reden(en) heeft Zara verwezen naar de camerabeelden op 12, 13 en 14 februari 2020, het logboek, het opvolgingsblad geldstortingen G4S, het overzicht van beveiligingsbedrijf Tyco en de telrapportage van G4S.

3.8.

Met
grief 3bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat voldoende is aangetoond dat [appellante] de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 heeft weggenomen. Op de camerabeelden is volgens [appellante] niet te zien dat zij een sealbag wegneemt. [appellante] is enkel ontslagen omdat zij met haar jas aan in de kluis is geweest, een map op de kluis heeft verschoven en onduidelijk heeft geschreven op de smalle lijntjes van het logboek. Volgens [appellante] is het gezien de tegenstrijdige verklaring van [X] zeer goed mogelijk dat [X] de sealbag heeft meegenomen. [X] is immers ook in de kluis geweest. [appellante] wordt bij vertrek uit de winkel altijd gecontroleerd door een beveiliger (en er is geen sealbag aangetroffen), maar [X] is als vestigingsmanager bevoegd om de winkel af te sluiten en wordt dus ook niet meer gecontroleerd. [X] heeft geen gegevens ingevuld op het wekelijks opvolgblad bij de missende sealbag en heeft [appellante] niet opgeroepen om het opvolgingsblad geldstortingen G4S te ondertekenen (terwijl dat wel de geldende procedure is). Zij heeft ook geen melding gemaakt van de vermiste sealbag, terwijl zij dat bij het invullen van het logboek direct had kunnen zien.. [appellante] meent tot slot dat zij een onmogelijke bewijsopdracht heeft gekregen, te weten een ‘niet doen’ bewijzen.

3.9.

Op basis van de door Zara overgelegde camerabeelden van 12, 13 en 14 februari 2020 en het logboek stelt het hof het volgende vast
- op 12 en 13 februari 2020 heeft [appellante] bij sluiting van de winkel steeds één sealbag in de kluis gelegd. Daarna is in het logboek genoteerd dat zich op 13 februari 2020 rond 21:52 uur twee sealbags in de kluis bevinden;
- op 14 februari 2020 is [appellante] met [Y] bij de opening van de winkel rond 9:30 uur met haar jas aan de kluisruimte ingelopen, is naar de kluis gelopen, heeft de ordner die op de kluis lag wat naar zich toe getrokken, is daarna gehurkt voor de kluis gaan zitten, heeft de kluis geopend en heeft de geldkistjes met wisselgeld uit de kluis gehaald. Daarna is in het logboek bij de hoeveelheid in de kluis aanwezige sealbags een onleesbaar teken genoteerd;
- op 14 februari 2020 is [X] rond 11:00 uur de kluisruimte ingelopen met een medewerker van G4S, heeft de kluis geopend, heeft één sealbag uit de kluis gehaald en die in de verzamelzak gestopt, is vervolgens enige tijd in de kluis blijven zoeken en heeft daarna de verzamelzak met de sealbag aan de medewerker van G4S gegeven. Daarna is in het logboek genoteerd dat zich nul sealbags in de kluis bevinden.

3.10.

Naar het oordeel van het hof kan hieruit niet worden afgeleid dat [appellante] de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 in de ochtend van 14 februari 2020 heeft weggenomen (gedraging (1). Allereerst is op de camerabeelden niet te zien dat [appellante] op 14 februari 2020 rond 9:30 uur een sealbag in de mouw van haar jas heeft gestopt, zoals door Zara is gesteld. Het hof acht het ook niet waarschijnlijk dat [appellante] dit in zo’n korte tijd heeft kunnen doen. Bovendien is op de beelden te zien dat [appellante] met beide armen wijd de deur opent die toegang geeft tot de kluisruimte. Zou het werkelijk zo zijn dat zij de sealbag in de mouw van haar tas gestopt had, dan ligt het niet voor de hand dat zij met haar armen heftige bewegingen maakt. Daar komt bij dat [Y] heeft verklaard dat zij niet heeft gezien dat [appellante] een gevulde sealbag heeft weggenomen uit de kluis, dat zij zich geen vreemd gevoel bij [appellante] kan herinneren en dat het een dag was als alle andere dagen. Het hof acht deze verklaring met name van belang, omdat [Y] de enige persoon was die ook daadwerkelijk aanwezig was ten tijde van de vermeende verduistering en omdat zij de betreffende ochtend geenszins in de buurt van de kluis is gekomen zodat de diefstal haar in elk geval niet kan worden aangerekend. Voorts kan uit het feit dat [appellante] een onleesbaar teken bij de hoeveelheid aanwezige sealbags heeft genoteerd in het logboek niet de conclusie worden getrokken dat zij dus de sealbag heeft meegenomen. Daar komt bij dat andere scenario’s niet ondenkbaar zijn. Niet kan worden uitgesloten dat [X] (ofwel op 14 februari 2020 rond 11:00 uur ofwel op 13 februari 2020 bij sluiting van de winkel) de ontbrekende sealbag heeft weggenomen. [X] heeft verklaard dat er in de avond van 13 februari 2020 drie of vier sealbags in de kluis lagen (terwijl zij later in haar verklaring aangeeft dat zij het precieze aantal sealbags niet meer weet en eerder in het logboek heeft genoteerd dat er op dat moment twee sealbags aanwezig waren), dat zij de volgende ochtend constateerde dat er een sealbag ontbrak, dat zij Zara hier niet over heeft geïnformeerd, maar dat zij alleen in het logboek het aantal in de kluis aangetroffen sealbags heeft genoteerd. Ook heeft zij verklaard dat zij op 14 februari 2020 verantwoordelijk was voor de juiste invulling van het opvolgingsblad geldstortingen G4S, dat zij [appellante] heeft opgeroepen om dat formulier in te vullen en te ondertekenen maar dat zij niet meer heeft gecontroleerd of [appellante] dat daadwerkelijk heeft gedaan. Uit het door Zara overgelegde wekelijkse opvolgingsblad stortingen G4S blijkt dat [appellante] dat formulier op 14 februari 2020 niet heeft ondertekend. Uit deze gang van zaken kan worden afgeleid dat zowel [X] als [appellante] zorgvuldiger te werk hadden moeten gaan. Naar het oordeel van het hof kan op basis van alle gedingstukken en verklaringen van betrokkenen geen eenduidige conclusie worden getrokken over de vraag wie de missende sealbag heeft meegenomen. Uit het door Zara overgelegde overzicht van beveiligingsbedrijf Tyco en de telrapportage van G4S kan het hof evenmin de door Zara getrokken conclusie afleiden. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat is komen vast te staan dat [appellante] de betreffende sealbag heeft weggenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat Zara de [appellante] verweten gedraging (1) (het zonder toestemming van Zara wegnemen van de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020) ten onrechte aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd.

3.11.

Met betrekking tot het gestelde handelen in strijd met het arbeidsreglement en de kluisprocedure (gedragingen (2) en (3)) overweegt het hof als volgt. In de ontslagbrief van 10 maart 2020 heeft Zara toegelicht dat [appellante] na het ophalen van de sealbags door G4S op 14 februari 2020 geen melding heeft gemaakt van de missende sealbag. [appellante] heeft dit verwijt niet weersproken. In de kluisprocedure van Zara wordt vermeld dat indien er onregelmatigheden worden vastgesteld, de loss and prevention manager hierover direct moet worden geïnformeerd. Vastgesteld kan worden dat [appellante] (en ook [X] ) dat op 14 februari 2020 niet hebben gedaan. Dit betekent dat [appellante] het arbeidsreglement en de kluisprocedure heeft overtreden. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] hierdoor weliswaar niet als goed werknemer gehandeld, maar niet gezegd kan worden dat de in de ontslagbrief genoemde gedragingen (2) en (3), noch elk voor zich noch in onderling verband, een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW opleveren voor het ontslag op staande voet van [appellante] , zeker nu gesteld noch gebleken is dat Zara ten aanzien van [X] (voor wie deze beide verwijten ook golden) disciplinaire maatregelen getroffen heeft.

3.12.

Het voorgaande betekent dat het ontslag op staande voet een dringende reden in de zin der wet ontbeert. Het gevolg is dat de opzegging is gedaan in strijd met artikel 7:671 BW en dat het verzoek van [appellante] om voor recht te verklaren dat zij ten onrechte op staande voet is ontslagen, wordt toegewezen. Grief 3 treft doel. Nu het ontslag op staande voet reeds vanwege het ontbreken van een dringende reden de beoogde rechtskracht ontbeert, heeft [appellante] geen belang meer bij bespreking van de grieven 1 en 2 die zien op de onverwijldheid van het ontslag op staande voet. Datzelfde geldt voor grief 4, waarmee [appellante] betoogt dat haar persoonlijke omstandigheden ten onrechte niet zijn betrokken bij de beoordeling van de dringende reden door de kantonrechter.

Gefixeerde schadevergoeding

3.13.

Met
grief 5heeft [appellante] onder meer betoogd dat de kantonrechter haar verzoek om veroordeling van Zara tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging ten onrechte heeft afgewezen, aangezien geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. [appellante] maakt aanspraak op een bedrag van € 5.551,51 bruto betrekking hebbend op de periode van 10 maart tot en met 30 april 2020.

3.14.

Aangezien Zara [appellante] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, komt aan [appellante] de verzochte gefixeerde schadevergoeding toe. Door Zara is niet betwist dat de gefixeerde schadevergoeding ziet op een bedrag gelijk aan het loon over de periode van 10 maart 2020 tot en met 30 april 2020 en € 5.551,51 bruto bedraagt. Zara heeft verzocht om matiging van deze vergoeding. Voor de matiging geldt een wettelijk minimum. Volgens artikel 7:672 lid 11 BW mag de gematigde gefixeerde schadevergoeding niet lager zijn dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. Nu de verzochte vergoeding minder is dan dit loon voor drie maanden, wordt de verzochte matiging afgewezen.

Transitievergoeding

3.15.

Met
grief 5heeft [appellante] tevens betoogd dat haar verzoek om veroordeling van Zara tot betaling van de transitievergoeding moet worden toegewezen, omdat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet.

3.16.

Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW kan [appellante] geen aanspraak maken op de transitievergoeding, indien het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] . Voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid ligt de lat hoog (vgl. ook HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Een werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid en geen verband houden met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer kan zich bijvoorbeeld voordoen als een werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of andere misdrijven (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40).

3.17. .

Zoals hiervoor onder rov. 3.9.-3.12. is overwogen, is niet komen vast te staan dat [appellante] de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 heeft weggenomen en leveren de overige door Zara in de ontslagbrief van 10 maart 2020 genoemde gedragingen van [appellante] over het niet naleven van het arbeidsreglement en de kluisprocedure geen dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW op. [appellante] heeft weliswaar fouten gemaakt door geen melding te maken van de missende sealbag, maar deze door Zara aangevoerde gedragingen worden door het hof niet aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Dit betekent dat [appellante] recht heeft op de transitievergoeding. Dit deel van grief 5 treft daarom ook doel.

Billijke vergoeding

3.18.

Ten aanzien van het verzoek van [appellante] tot veroordeling van Zara tot betaling van een billijke vergoeding van € 15.000,- bruto wordt het volgende overwogen. Nu vaststaat dat het ontslag op staande voet in strijd met artikel 7:671 BW is gegeven, is Zara van rechtswege een billijke vergoeding verschuldigd. De hoogte van die billijke vergoeding staat tussen partijen ter discussie.

3.19.

Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval overeenkomstig de gezichtspunten zoals ontwikkeld in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) en later verfijnd in HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Stichting Zinzia), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857 (Van der Wekke), HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (ServiceNow) en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955 (Blue Circle). De verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst indien het ontslag op staande voet zich niet zou hebben voorgedaan (dit criterium wordt ook wel aangeduid als “de waarde” van de arbeidsovereenkomst) is daarbij een belangrijk gezichtspunt.

3.20.

Het hof gaat ervan uit dat [appellante] na 10 maart 2020 nog maar enkele maanden voor Zara zou hebben gewerkt, indien het ontslag op staande voet niet had plaatsgevonden. Gelet op de door [appellante] begane overtreding(en) van het arbeidsreglement en de kluisprocedure, de verwijten van Zara richting [appellante] over haar betrokkenheid bij de verduistering van de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 acht het hof het aannemelijk, indien het ontslag op staande voet wordt weggedacht, dat Zara een ontbindingsprocedure zou zijn gestart wegens verwijtbaar handelen en/of een verstoorde arbeidsverhouding en dat het desbetreffende ontbindingsverzoek uiteindelijk zou zijn toegewezen. Dit betekent dat rekening wordt gehouden met een geschatte inkomensschade van enkele maanden.

3.21.

Het hof acht niet aannemelijk dat [appellante] na die periode geen enkele baan meer zal kunnen vinden die qua salarisniveau gelijkwaardig is aan haar functie bij Zara. Daarbij wordt in aanmerking genomen haar relatief jonge leeftijd en de periode van zes jaar werkervaring bij Zara. De arbeidsmarktpositie van [appellante] wordt in het algemeen als gunstig beoordeeld; dit geldt te meer nu haar verzoek om intrekking van een eventuele registratie bij de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel wordt toegewezen (zie rov. 3.25). Het hof neemt ook in aanmerking dat Zara – buiten het ontslag op staande voet – geen ernstig verwijt treft. Dat de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 is weggenomen en dat [appellante] het arbeidsreglement en de kluisprocedure niet heeft nageleefd, kan Zara niet worden aangerekend. Dit terwijl [appellante] op haar beurt wel fouten heeft gemaakt. Het hof ziet, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval waaronder de aard en lengte van het dienstverband van [appellante] , de mate van verwijtbaarheid van [appellante] en alle overige omstandigheden van het geval, aanleiding om de billijke vergoeding vast te stellen op een bedrag van € 5.000,00 bruto.

Loonvordering

3.22.

[appellante] maakt aanspraak op betaling door Zara van haar achterstallig salaris, commissie over de periode van 1 februari 2020 tot 10 maart 2020, vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging. In haar beroepschrift heeft zij evenwel niet gepreciseerd op welke periode haar verzoek om betaling van haar achterstallige salaris precies ziet, maar in de randnummers 26 en 27 van haar verzoekschrift in eerste aanleg (waar [appellante] in hoger beroep naar verwijst) heeft zij toegelicht dat zij haar salaris over de periode van 1 tot en met 10 maart 2020 niet heeft ontvangen; ook heeft zij geen eindafrekening ontvangen. Het hof begrijpt haar verzoeken in hoger beroep daarom aldus dat zij aanspraak maakt op haar vaste salaris van € 1.964,42 bruto per maand over de periode van 1 tot en met 10 maart 2020, haar commissie over de periode van 1 februari tot en met 10 maart 2020, haar vakantiegeld en niet-genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.23.

Zara heeft het door haar onbetaald laten van het gevorderde salaris, de commissie, het vakantiegeld en de niet-genoten vakantiedagen niet betwist, maar zich (naar nu is vastgesteld: ten onrechte) op verrekening beroepen. Zara heeft in eerste aanleg een (als productie 18 bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde) eindafrekening overgelegd. Daaruit blijkt dat [appellante] recht heeft op betaling van een totaalbedrag van € 5.583,17 bruto (€ 2.975,75 netto). Dit bedrag bestaat uit een vast salarisbedrag van € 624,98 over de periode van 1 tot en met 10 maart 2020, een commissiebedrag van € 988,93 over de maand februari 2020 en een commissiebedrag van € 478,49 over de maand maart 2020, een bedrag van € 2.492,23 aan vakantietoeslag en € 998,54 voor openstaande verlofuren. Het verzoek om betaling van het hiervoor genoemde bedrag van € 5.583,17 bruto is derhalve toewijsbaar, aangezien dit niet reeds door Zara is betaald. Het hof acht het billijk de verzochte wettelijke verhoging over genoemd bedrag vast te stellen op 25%.

Wettelijke rente

3.24.

Zara heeft verder geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de verzochte wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding, de billijke vergoeding en het achterstallig salaris. Deze rente zal dan ook worden toegewezen, zoals hierna vermeld

Registratie bij de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel

3.25.

Nu hiervoor onder rov. 3.9.-3.12. is overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellante] de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 heeft weggenomen, wordt het verzoek van [appellante] om Zara te veroordelen tot intrekking van de registratie bij de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel toegewezen. Aan deze veroordeling zal als prikkel tot nakoming de verzochte dwangsom worden verbonden, die zal worden beperkt en gemaximeerd als volgt.

(Voorwaardelijk) incidenteel appel

3.26.

Zara heeft in incidenteel appel allereerst verzocht om kort gezegd een verklaring voor recht dat verrekening is toegestaan, voor zover zij in principaal appel bedragen aan [appellante] moet betalen. Nu hiervoor onder rov. 3.9.-3.12. is overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellante] de sealbag met de dagopbrengst van 12 februari 2020 heeft weggenomen, heeft Zara uit dien hoofde geen vorderingsrecht op [appellante] . Deze verzochte verklaring voor recht wordt daarom afgewezen. De door Zara verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen door [appellante] wordt ook afgewezen, aangezien in rov. 3.17. reeds is geoordeeld dat daarvan geen sprake is. Ook de door Zara verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst op 10 maart 2020 is geëindigd wordt afgewezen. Aangezien de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 10 maart 2020 in stand heeft gelaten en [appellante] in hoger beroep niet heeft verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst, heeft Zara geen belang meer bij deze verklaring voor recht.

Slotsom en kosten

3.27.

Zara heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

3.28.

De conclusie is dat de grieven in principaal appel slagen en dat de grieven in incidenteel appel onbesproken blijven dan wel falen. De bestreden beschikkingen zullen worden vernietigd en er zal worden beslist zoals in onderstaand dictum. Zara zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal en in incidenteel appel:

vernietigt de bestreden tussenbeschikking en de bestreden eindbeschikking;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [appellante] ten onrechte op staande voet is ontslagen;

veroordeelt Zara tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 5.551,51 bruto wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 10 maart 2020 tot de dag der voldoening;

veroordeelt Zara tot betaling van de transitievergoeding van € 6.005,84 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 10 april 2020 tot de dag der voldoening;

veroordeelt Zara tot betaling van de billijke vergoeding van € 5.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf twee weken na de datering van de onderhavige beschikking tot de dag der voldoening;

veroordeelt Zara tot betaling van een totaalbedrag van € 5.583,17 bruto aan achterstallig salaris over de periode van 1 tot en met 10 maart 2020, commissie over de periode van 1 februari tot en met 10 maart 2020, vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% over € 5.583,17 bruto op grond van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 31 maart 2020 tot de dag der voldoening, minus hetgeen reeds op grond van de bestreden beschikkingen is betaald;

veroordeelt Zara om binnen twee weken na de datum van deze beschikking de registratie bij de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel in te trekken en/of te verwijderen dan wel om, indien de registratie nog niet is voltooid, Zara te verbieden [appellante] op te laten nemen in dit register, op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat zij na betekening in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, waarbij de dwangsommen worden gemaximeerd tot € 25.000,-;

veroordeelt Zara in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellante] gevallen, in eerste aanleg op € 83,00 aan verschotten en € 871,50 voor salaris en in principaal hoger beroep op € 338,00 aan verschotten en € 2.228,00 aan salaris en in incidenteel hoger beroep op € 1.114,00 aan salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, T.S. Pieters en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.

Ontslag op staande voet en de gevolgen voor de arbeidsovereenkomst

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing