Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.302.769/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/705314 / KG ZA 21-654
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 mei 2022
inzake
AMSTELPLAN ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Hedeman te Amsterdam,
tegen
[X BV] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. P.J.M. Gerritsen te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Amstelplan en [X BV] genoemd.
Amstelplan is bij dagvaarding van 10 november 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 13 oktober 2021, in kort geding gewezen tussen Amstelplan als eiseres en [X BV] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven alsmede een aantal producties.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie.
Amstelplan heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[X BV] heeft in zowel principaal als incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Amstelplan heeft in het incidentele appel geconcludeerd tot verwerping daarvan, met beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 februari 2022 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Amstelplan heeft ter zitting nog een akte houdende wijziging van eis genomen, en [X BV] een antwoordakte wijziging van eis. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen deze neer op het volgende.
2.1
Amstelplan gaat op een eiland in de Amstel duurdere woningen bouwen. Het project bestaat uit zelfbouwkavels voor vrijstaande villa’s, appartementen, een conciërgewoning en aanlegplaatsen.
2.2
Amstelplan heeft op 3 april 2020 met [X BV] een aannemingsovereenkomst gesloten voor het ontwerpen, engineeren (inclusief vergunningen) en aanleggen van de toegangsbrug naar dit Amsteleiland, en sloop van de oude brug, voor een aanneemsom van € 540.000,-. In de overeenkomst is een planning opgenomen, waarin staat dat de brug in week 50 van 2020 zou worden geplaatst. In de aannemingsovereenkomst staat onder meer het volgende:
[X BV] neemt de verantwoordelijkheid voor het ontwerp van de brug en is verantwoordelijk voor eventuele ontwerpfouten. Daarmee heeft [X BV] ook doorslaggevende zeggenschap over het definitieve ontwerp als het gaat om de constructie. (…) Voor de esthetische vormgeving worden tekeningen voor goedkeuring en overleg verstrekt aan de opdrachtgever. Wat betreft de exacte demarcatie, zal deze duidelijk worden uit de definitieve engineering. Daarom sturen wij u ook de tekeningen ter goedkeur op zodat we dit gezamenlijk kunnen afstemmen.
2.3
Omdat de vergunningsaanvraag langer duurde dan was voorzien, is de oorspronkelijke planning niet gehaald. Op 19 januari 2021 heeft [X BV] aan Amstelplan een nieuwe planning gestuurd, met het voorbehoud dat zij voor de doorlooptijd van de werkzaamheden nog enkele terugkoppelingen van leveranciers nodig had. Daarin is opgenomen dat de brug in week 30 van 2021 zou worden geplaatst.
2.4
Het oorspronkelijke ontwerp is een aantal keer gewijzigd op verzoek van Amstelplan en in overleg met de architect. Zo zijn onder meer de vormgeving van het leuningwerk, de positie van de balusters/zuilen aan weerszijden van het toegangshek, de kleur en het materiaal van de wrijfgordingen, de omvang van de landhoofden en de dikte van het brugdek gewijzigd en zijn zogenoemde zijwangen toegevoegd aan weerszijden van het toegangshek.
2.5
In een e-mail van 2 maart 2021 van [X BV] aan Amstelplan staat onder meer het volgende:
Om de productie door te kunnen laten lopen heb ik akkoord nodig op de bijgevoegde tekening. Bij akkoord op deze tekening betekend een akkoord op de volgende onderdelen:
• Het gatenpatroon van de verbindingsmiddelen.
• De hoeklijn t.b.v. het opsluiten van de grond.
• De afmetingen van de tussenbalusters en de hoofdbalusters.
• Het aanbrengen van de verbindingsmiddelen (bovenzijde brug verzonken, onderzijde brug dopmoer)
De volgende onderdelen kunnen we de komende week/volgende week verder uitkristalliseren:
• De positie van de tussenbalusters/tussenstijlen (…)
• De afwerking van de bovenregel (het wel of niet toepassen van de stalen strip bovenop de handregel)
Gezien de status van de productie hebben wij hier op zeer kort termijn akkoord op nodig. Derhalve ontvang ik graag op kort termijn hier een akkoord op.
2.6
Bij e-mail van 6 mei 2021 heeft [X BV] aan Amstelplan een overzicht gestuurd met extra kosten. Daarin zijn kosten opgenomen voor wijzigingen ten opzichte van het oorspronkelijke ontwerp en ook kosten door vertraging van het project en stijging van de grondstofprijzen voor staal. In totaal gaat het om een bedrag van € 254.275,69 aan extra kosten.
2.7
Nadat [X BV] tijdens een overleg op 23 juni 2021 had voorgesteld de oplevering uit te stellen tot het voorjaar van 2022, heeft (de advocaat van) Amstelplan bij brief van 24 juni 2021 laten weten dat partijen hebben gecontracteerd op basis van een vaste prijs, zodat onvoorziene kosten en werkzaamheden voor rekening van [X BV] komen, dat alleen bij een door Amstelplan gewenste wijziging sprake is van meerwerk op grond waarvan extra kosten in rekening kunnen worden gebracht en dan maximaal voor een bedrag van rond de € 23.000,- en verder dat partijen hebben afgesproken dat de brug in augustus 2021 zou worden opgeleverd, zodat uitstel tot het voorjaar van 2022 onaanvaardbaar is. Amstelplan heeft [X BV] verzocht te bevestigen dat de brug uiterlijk eind 2021 zou worden opgeleverd, bij gebreke waarvan [X BV] wordt geacht in verzuim te zijn.
2.8
Bij brief van 1 juli 2021 heeft [X BV] aan Amstelplan bericht dat de vertragingen geheel aan Amstelplan zijn toe te schrijven. Zo had Amstelplan op 28 april 2021 de laatste door haar gewenste aanpassingen in de vorm van tekeningen/impressies ontvangen, maar heeft zij daar niet op gereageerd en er geen goedkeuring voor gegeven. [X BV] stelde voor om op korte termijn bij elkaar te komen om een nieuwe planning te maken, de werkzaamheden voort te zetten en parallel daaraan te praten over de extra kosten.
2.9
In een e-mail van 6 juli 2021 van [X BV] aan Amstelplan staat onder meer het volgende:
Wij hebben wederom aangegeven wij niet verder kunnen als we op alle tekeningen een akkoord hebben. Ik heb voorgesteld dat we deze week gezamenlijk tot een definitief ontwerpakkoord komen zodat we het vervolg in gang kunnen zetten.
In plaats van en concrete reactie op de openstaande punten, kondigde je voor de tweede keer aan juridische stappen te gaan ondernemen en deze keer in de vorm van een kortgeding met een dwangsom.
(…) De uitnodiging om deze week tot een definitief ontwerpakkoord te komen heb je afgewezen.
Ondanks je afwijzing om gezamenlijk tot een definitief ontwerpakkoord te komen deze week sturen wij jullie nogmaals de onderwerpen/tekeningen waarover door jullie een besluit genomen zal moeten worden:
1. Definitieve vorm damwand, zoals 28-4-2021 aan jullie verstuurt, zie bijlage
2. Definitieve positie hekwerk, zoals op 28-4-2021 aan jullie verstuurt, zie bijlage
3. Besluit of de definitieve brug/tekeningen nog willen indienen bij het OLO ter toetsing.
Zoals al meerdere malen aangegeven kunnen wij zonder dat jullie hierover een besluit hebben genomen, helaas niet verder. (…) Wij staan open voor vervolggesprek en hopen dat jullie zsm zullen reageren op de hier bovengenoemde punten
2.1
In een e-mail van 6 juli 2021 van Amstelplan aan [X BV] staat onder meer het volgende:
Wij gaan akkoord met het door jullie aangeleverde esthetische ontwerp/renders, met dien verstande dat wij wel nog twee opmerkingen hebben ten aanzien van het hekwerk alsmede de plaatsing van een middeneiland voor montage kentekencamera en intercom, zie mijn aantekeningen op de bijgevoegde render:
# Ten aanzien van het hekwerk dienen er zoals reeds ingetekend (…), wangen aan weerszijde geplaatst te worden ten behoeve van inbraakpreventie. Let op de exacte locatie van deze zijwangen zal door de omvang van het landhoofd enigszins wijzigen.
# Ten behoeve van de plaatsing van een kentekencamera en het intercomsysteem zal na realisatie van de brug door derden een middeneiland geïnstalleerd worden op de brug (afmetingen 6000 x 600 x 200mm lxbxh). Exacte locatie ntb. Wij verzoeken jullie hier rekening mee te houden bij de realisatie van de brug.
Zoals tijdens het gesprek van zojuist reeds aangegeven, hebben wij niet eerder akkoord gegeven op het definitieve esthetische ontwerp (renders) aangezien wij hier de juridische gevolgen niet van konden overzien. Dit omdat wij twee weken voor toezending van jullie te horen kregen dat er sprake zou zijn van 250K meerwerk. Dit esthetisch akkoord is dan ook enkel onder de voorwaarden dat dit buiten wat ondergeschikte zaken niet zal leiden tot meerwerk. (…)
Wij spraken vanmorgen nog over de definitieve technische ontwerptekeningen, maar die hebben wij naar mijn weten nooit van jullie ontvangen. Echter, wij zullen sowieso geen akkoord geven op technische tekeningen waar het iets anders betreft dan de esthetiek. Wij zijn hier eenvoudigweg niet deskundig genoeg voor en laten dit graag aan jullie over. Wij beperken ons tot het accorderen van het uiterlijk van de brug middels de ontvangen renders.
[op de bijgevoegde afbeelding heeft Amstelplan met pen een middeneiland met intercom en twee zogenoemde ‘wangen’ aan weerszijden van het toegangshek getekend, Hof]
2.11
[X BV] heeft vragen gesteld over het gewenste middeneiland met intercom (over de afmetingen, diepte, exacte locatie en waar de intercom zijn stroom van moet betrekken) en heeft gemeld dat zij dit middeneiland niet aanraadt omdat daarmee vrachtwagens niet meer over de brug zullen kunnen rijden. Amstelplan heeft daarop het verzoek voor het middeneiland laten vallen.
2.12
[X BV] heeft over de ‘wangen’ aan het hekwerk op 8 juli 2021 onder meer het volgende gemaild:
Sinds vandaag komt er een nieuwe wens bij, namelijk de zoals jij zegt de ‘wangen’ van het hekwerk. Deze valt niet binnen onze opdracht zoals je weet. (…) Je schrijft ‘Let op de exacte locatie van deze zijwangen zal door de omvang van het landhoofd enigszins wijzigen’. Graag ontvangen wij van jou wat je hiermee bedoelt en ontvangen wij ook graag alle relevante details, anders is het maken van een begroting niet mogelijk. (…)
Je merkt terecht op dat er tussen de positie van het hek/de wangen een relatie bestaat tot het landhoofd. Dat is ook de reden dat de werkvolgorde is zoals deze is, namelijk eerst de brug en hekwerk definitief daarna de voorbereidingen voor het buitenwerk om de juiste aansluitingen te kunnen maken. (…)
Ik verwijs je graag naar het akkoord-overzicht dat wij 6 juli 2021 verzonden hebben en vragen je de openstaande punten per onderdeel voor akkoord te geven zoals dat altijd is gedaan. Tot op heden hebben wij op de verzochte punten namelijk geen uitdrukkelijk akkoord c.q. een concrete reactie gekregen. Zoals aangegeven kunnen wij zonder akkoord niet verder. Ik wijs er op dat pas na akkoord materialen in bestelling kunnen worden genomen/geproduceerd kunnen worden. (…)
Verder vraag ik je om ons per omgaande te laten weten wanneer wij jouw input voor de wangen kunnen verwachten, zodat wij jouw wensen kunnen bekijken in relatie tot de algehele planning binnen ons bedrijf. (…)
2.13
In een e-mail van 22 september 2021 van [X BV] aan Amstelplan staat onder meer het volgende:
Allereerst hartelijk dank voor het positieve overleg. Wij hopen dat u dit ook zo heeft ervaren. Zoals besproken doen wij de stukken hierbij ook digitaal toekomen. (…)
Naar aanleiding van de vragen (…) tekenen wij de volgende details nog uit, deze ontvangt u in week 39 van ons:
• Aanzicht damwand aan de zijde van het Amsteleiland met het verloop van hoogste naar laagste punt.
• Detail/doorsnede van de damwand met deksloof en leuningwerk. Hiervoor maken wij voor beide landhoofden een detail.
Zoals besproken ontvangen wij graag de volgende informatie vanuit Nobillon/Amstelplan:
• De aansluitpunten van de damwanden op het eiland (x, y, z coördinaten) welke wij zullen verwerken op tekening
• Reactie betreffende toe te passen straatstenen.
• Reactie betreffende de positie van het bedieningsmechaniek op de poort
• Reactie op het ontwerp van het hekwerk.
• Instemming op het overzicht met akkoorden op verscheidene punten
Bij deze e-mail van 22 september 2021 is een rapport gevoegd van 30 november 2020 van FuBo Consult funderings- en bouwputadvies, getiteld ‘Berekening, (…) damwand bij landhoofden toegangsbrug’. In het rapport, waarin een uitgebreide berekening is gemaakt van de fundering en damwanden, staat onder meer het volgende:
De te realiseren brug betreft een vaste brug die wordt opgelegd op twee landhoofden en een middenpijler. De landhoofden bestaan uit op palen gefundeerde betonbalken die aan het zicht worden onttrokken door een constructie die oogt als een houten damwand. Omdat de combinatie van kerende hoogte, terreinbelastingen en grondgesteldheid het niet mogelijk maakt om de grondkering te realiseren met houten damwand wordt een verankerde stalen damwand toegepast als grondkering, welke om esthetische redenen met hout wordt bekleed. (…)
DAMWAND
(…)
Omdat er in de zijwanden sprake is van gebogen schermen is (…) uitgegaan van damplanken waarbij de flenzen met de sloten 8,5˚ verbogen zijn. (…)
desgewenst zijn, ten behoeve van andere bochtstralen, ook andere buigingshoeken van de flenzen met slot te realiseren. De gewenste buigingshoeken dient men voorafgaande aan de productie van de planken kenbaar te maken bij de producent.
3.Beoordeling
De procedure in eerste aanleg
3.1
Amstelplan heeft in eerste aanleg gevorderd [X BV] te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst van 3 april 2020 door uiterlijk op 4 februari 2022 de brug aan het Amsteleiland op te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [X BV] in de proceskosten. Amstelplan heeft daartoe gesteld dat partijen een planning zijn overeengekomen en dat [X BV] op grond daarvan de brug in augustus 2021 moest opleveren. Uit coulance heeft Amstelplan haar nog de tijd gegeven tot eind 2021. Dat de brug pas in de zomer van 2022 zou kunnen worden opgeleverd is volstrekt ongeloofwaardig en voor Amstelplan niet acceptabel. [X BV] probeert technische zaken op Amstelplan af te schuiven, terwijl is afgesproken dat zij verantwoordelijk is voor het constructieve deel. De kavels/woningen op Amsteleiland gaan in het voorjaar 2022 in de verkoop en de brug is het visitekaartje van het project. Amstelplan heeft daarom een spoedeisend belang bij haar vordering. [X BV] heeft verweer gevoerd.
3.2
De voorzieningenrechter heeft het volgende overwogen. Amstelplan heeft een spoedeisend belang bij oplevering van de brug voordat met de verkoop van de kavels wordt begonnen. Dat [X BV] met een oplevering eind augustus 2022 wanprestatie pleegt dan wel onrechtmatig handelt, en dat dus een voorlopige voorziening is aangewezen, kan alleen worden aangenomen als met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [X BV] de oplevering traineert. [X BV] stelt zich niet onredelijk op door goedkeuring van Amstelplan te verlangen voordat de benodigde damwanden worden besteld. Uit de stukken wordt verder duidelijk dat Amstelplan herhaaldelijk wijzigingen aan [X BV] heeft voorgelegd zonder zich te realiseren dat deze veelal technische en constructieve implicaties hebben. Dit duidt erop dat de vertraging niet alleen aan [X BV] kan worden toegeschreven. Dit kort geding leent zich niet voor nader onderzoek naar de feiten die nodig zijn voor de beantwoording van de vraag wie in de geschilpunten gelijk heeft. Er kan dan ook niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat [X BV] de oplevering traineert. Daarom is de gevraagde voorziening niet toewijsbaar, aldus de voorzieningenrechter.
De procedure in hoger beroep
3.3
Amstelplan vordert in dit hoger beroep na wijziging van eis [X BV] te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst door uiterlijk op 18 juli 2022 althans een door dit hof te bepalen datum de brug aan het Amsteleiland op te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [X BV] in de proceskosten in beide instanties. [X BV] heeft bij haar akte verweer gevoerd tegen de gewijzigde eis, maar geen bezwaar gemaakt tegen het toelaten van de wijziging van eis. De proceseconomie verzet zich niet tegen deze eiswijziging, zodat het hof op de gewijzigde eis zal beslissen.
3.4
Amstelplan voert bij haar grieven, kort gezegd, het volgende aan. [X BV] is gebonden aan haar eigen planning. [X BV] heeft niet tijdig opgeleverd en is dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Zij, Amstelplan, heeft [X BV] bovendien in gebreke gesteld en haar een redelijke termijn voor nakoming gegeven. [X BV] heeft ook daaraan niet voldaan, zodat zij tevens op die grond toerekenbaar is tekortgeschoten. Amstelplan betwist voorts dat de door haar gewenste aanpassingen vertraging hebben veroorzaakt. Het is juist [X BV] die haar engineeringsverplichting niet althans te laat is nagekomen, waardoor vertraging is ontstaan. Het hof komt op een en ander terug maar zal eerst ingaan op de spoedeisendheid van de gevraagde voorziening.
3.5
[X BV] voert bij haar incidentele grief aan dat Amstelplan geen spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorziening. Amstelplan heeft haar laten weten dat bij oplevering noodbestrating op de brug dient te worden aangelegd en dat het hekwerk van de brug dient te worden afgedekt. Het resultaat is dat de brug niets toevoegt aan de mogelijkheid de geplande woningen te verkopen. Ook heeft Amstelplan nog geen aannemer gecontracteerd, zodat het nog geruime tijd zal duren voordat het project zal worden gerealiseerd. [X BV] acht verkoop van de woningen, terwijl niet duidelijk is wanneer de bouw begint, laat staan wanneer deze worden opgeleverd, uitgesloten. Amstelplan heeft in reactie daarop haar spoedeisend belang als volgt toegelicht. De brug blijft ondanks de tijdelijke maatregelen het visitekaartje van het project. Verder is zij op schema om in het voorjaar van 2022 met de verkoop van de woningen te beginnen. De brug is het enige waarvan zij moet vrezen dat deze niet tijdig klaar is, aldus Amstelplan.
3.6
Het hof is van oordeel dat Amstelplan het spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorziening onvoldoende heeft toegelicht. Zij heeft niet een plan gepresenteerd waaruit blijkt dat en hoe zij de kavels of de op het eiland te realiseren appartementen of woningen wil gaan verkopen. Zij heeft ook in andere zin niet concreet toegelicht dat zij op korte termijn inspanningen tot verkoop zal doen. Ook heeft zij onvoldoende geconretiseerd wat de rol van een opgeleverde brug dan zou zijn in het verkoopproces. Dit klemt te meer omdat de brug, naar [X BV] heeft toegelicht, na oplevering nog niet in definitieve vorm te zien zal zijn. Behalve een bouwweg en een volgens Amstelplan nog aan te leggen asfaltweg valt er thans op het gehele terrein overigens nog niets te zien. Het ligt dan ook voor de hand dat de verkoop zal plaatsvinden aan de hand van, in het algemeen, de ligging van het eiland en zal worden ondersteund door al dan niet digitale presentaties. Wat daar ook van zij, Amstelplan heeft niets daarover aangevoerd. Dat de op te leveren brug, die zoals gezegd slechts ten dele zichtbaar zal zijn, daarnaast een zelfstandige laat staan doorslaggevende rol zal spelen in de verkoop, heeft Amstelplan onvoldoende aannemelijk gemaakt.
3.7
Het voorgaande betekent reeds dat de gevraagde voorziening niet toewijsbaar is. Daarbij komt echter nog het volgende.
3.8
[X BV] wijst terecht erop dat partijen geen specifieke opleverdatum zijn overeengekomen. In de oorspronkelijke offerte van 2 april 2020, behorend bij de aannemingsovereenkomst, was weliswaar een planning opgenomen, maar alleen daaruit blijkt niet dat deze planning bindend was voor [X BV] . Integendeel, in de tekst bij de planning wordt juist een aantal onzekerheden benoemd zoals dat de productietijd is gebaseerd op de huidige hoeveelheid onderhanden werk. De planning is later in overleg tussen partijen aangepast. Bij die nieuwe planning van 19 januari 2021 heeft [X BV] eveneens een voorbehoud gemaakt, namelijk dat er nog terugkoppeling met leveranciers dient plaats te vinden. Deze aanpassing van de planning, en het voorbehoud dat daarbij (wederom) wordt gemaakt, duidt erop dat partijen geen bindende opleverdatum zijn overeengekomen. Het komt er dan ook op neer dat [X BV] alleen een inspanningsverplichting op zich heeft genomen om met voortvarendheid aan de brug te werken.
3.9
Amstelplan heeft nog aangevoerd dat zij [X BV] bij brief van 24 juni 2021 in gebreke heeft gesteld en haar een redelijke termijn voor nakoming heeft gegund. De inhoud van de brief maakt het voorgaande echter niet anders. In die brief gaat Amstelplan ervan uit dat [X BV] onverkort kan worden gehouden aan de planning van 19 januari 2021, en geeft zij [X BV] ‘coulancehalve’ de gelegenheid vóór het einde van het jaar op te leveren. Het uitgangspunt van de brief is dus onjuist. [X BV] kan immers niet onverkort worden gehouden aan de door haar opgestelde planning van 19 januari 2021. Gelet op de verantwoordelijkheden die partijen beide hebben om tot oplevering te komen, en de hierna te beschrijven ontwikkelingen tussen partijen, was het bovendien in juni 2021 en ook nu te onzeker of de door Amstelplan aan [X BV] gegunde termijn kan worden aangemerkt als een redelijke termijn in de zin van artikel 6:82 BW Pro. Daartoe is in elk geval onvoldoende dat op het moment van het schrijven van de brief volgens de planning van 19 januari 2021 nog zes werkweken resteerden en Amstelplan bij haar brief [X BV] nog 33 weken heeft gegund voor de oplevering, zoals Amstelplan aanvoert. Het hof gaat daarom aan een en ander voorbij.
3.1
Amstelplan heeft daarnaast niet aannemelijk gemaakt dat [X BV] onvoldoende voortvarend aan de brug heeft gewerkt. Zij heeft daartoe, behoudens het tijdverloop, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd. Zij heeft in dit verband wel gesteld dat zij slechts wensen heeft geuit met betrekking tot de esthetische vormgeving van de brug en dat [X BV] verantwoordelijk is voor het ontwerp van de brug en de constructieve uitwerking daarvan. De door haar gewenste aanpassingen hebben geen vertraging veroorzaakt in het kritieke tijdpad. Ook heeft [X BV] haar pas op 6 juli 2021 gewaarschuwd voor vertraging van de oplevering. Zij heeft diezelfde dag nog goedkeuring gegeven aan de renders (computeranimaties) van de brug van 28 april 2021, aldus nog steeds Amstelplan. Amstelplan ziet echter over het hoofd dat [X BV] haar reeds bij haar e-mail van 2 maart 2021 heeft laten weten dat zij voor de voortgang van ‘de productie’ een akkoord nodig had op diverse concrete punten. Onduidelijk is gebleven of en wanneer Amstelplan het akkoord op die punten heeft gegeven. Op 6 juli 2021 is Amstelplan inderdaad akkoord gegaan met het (esthetisch) ontwerp dat haar op 28 april 2021 was toegezonden, maar zij heeft daarbij wel direct twee nieuw punten opgeworpen, namelijk ‘wangen’ bij het hek en een middeneiland op de brug ten behoeve van een intercom, van welk tweede punt zij overigens na overleg met [X BV] heeft afgezien. Amstelplan maakt niet duidelijk waarom zij niet eerder met het esthetisch ontwerp akkoord heeft kunnen gaan en evenmin waarom zij niet eerder met haar nieuwe punten heeft kunnen komen. Amstelplan heeft aldus enkele stellingen van [X BV] over de oorzaak van de vertraging onvoldoende weersproken. Zij heeft met haar stellingen in elk geval niet aangetoond dat de vertraging overwegend aan het handelen van [X BV] is toe te schrijven.
3.11
Verder is voorshands voldoende aannemelijk dat Amstelplan zelf in schuldeisersverzuim verkeert, nu zij weigert [X BV] de voor haar werkzaamheden benodigde informatie te verschaffen. Dat is in elk geval zo wat betreft de coördinaten van de damwanden. [X BV] heeft Amstelplan gevraagd om haar de xyz-coördinaten (oost-west, noord-zuid en hoogte) te geven van de punten waarop de door haar aan te leggen damwanden van het brughoofd moeten aansluiten bij de door een derde voor Amstelplan aan te leggen beschoeiing. Amstelplan heeft die coördinaten na een verzoek daartoe niet aan [X BV] verstrekt. Nadat [X BV] op basis van tekeningen coördinaten van de aansluitingen aan Amstelplan had voorgesteld, heeft Amstelplan deze tot aan de zitting in dit hoger beroep niet willen accorderen. Amstelplan heeft daartoe geen goede redenen aangevoerd. Zij kan zich wat dit betreft niet verschuilen achter de ontwerpverantwoordelijkheid van [X BV] . [X BV] kan immers niet weten wat Amstelplan met andere opdrachtnemers heeft afgesproken of wenst af te spreken. Ook heeft [X BV] met het rapport van FuBo voldoende aannemelijk gemaakt dat het pas zinvol is damwanden te bestellen als zij op de hoogte is van de coördinaten. Amstelplan spreekt dat weliswaar tegen, maar maakt daarmee nog niet duidelijk wat haar belang is bij weigering van het doorgeven of accorderen van de coördinaten. Aan een en ander doet niet af dat [X BV] pas op 22 september 2021 om de coördinaten heeft verzocht, zoals Amstelplan nog aanvoert. Het gevolg van het schuldeisersverzuim waarin Amstelplan – naar het voorlopig oordeel van het hof – verkeert is dat [X BV] niet meer in verzuim kan geraken (zie artikel 6:61 lid 2 BW Pro) en dat dus ook daarom geen grond bestaat voor toewijzing van de vordering van Amstelplan.
3.12
Daar komt nog bij dat, uitgaande van de standpunten van beide partijen, op dit moment niet duidelijk of een spoedige oplevering van de brug mogelijk is. Uit berekeningen van de zijde van [X BV] is gebleken dat voor de stabilisering van de damwanden het aanbrengen van groutankers noodzakelijk is. Daarmee is geen rekening gehouden in de aanvraag van de bouwvergunning. Ook lijkt het aanbrengen van de ankers in conflict te komen met de damwanden die nodig zijn voor het uitvoeren van de bouwplannen van Amstelplan op het eiland. Die bouwplannen zijn nog niet definitief zodat Amstelplan nog niet kan aangeven wat de exacte locatie van de damwanden zal worden. Een en ander maakt dat partijen wat dit aangaat nog dienen te overleggen over de uitvoering van het werk, diverse oplossingen daarvoor dienen te onderzoeken en dat nog een vergunning dient te worden aangevraagd en verstrekt. Daarbij spelen ook nog de belangen en wensen van de beheerder van de dijk aan de andere kant van de brug. Het is dan ook ongewis of een spoedige oplevering mogelijk is. Ook dit staat in de weg aan het treffen van een voorziening aangaande de oplevering van de brug.
3.13
Het komt erop neer dat, naast het gegeven dat een spoedeisend belang ontbreekt, ook de grieven van Amstelplan in het principale appel falen.
3.14
De principale grieven falen, terwijl de incidentele grief slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Amstelplan zal als daarin in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. In het incidentele appel zal een proceskostenveroordeling achterwege blijven nu dit appel niet tot een ander dictum zou kunnen leiden dan in het bestreden vonnis is gegeven en dit dus zonder noodzaak is ingesteld.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Amstelplan in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X BV] begroot op € 772,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, D.J. van der Kwaak en A.R. Vlierhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.