Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.296.434/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 27 juni 2022
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
1.
[A],
[A],
wonende te [....] ,
2.
[B],
[B],
wonende te [....] ,
VERZOEKERS,
advocaat:
mr. S.H.O. Aben, kantoorhoudende te Weert,
mr. S.H.O. Aben, kantoorhoudende te Weert,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C],
gevestigd te [....] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D],
gevestigd te [....] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[E],
gevestigd te [....] ,
VERWEERSTERS,
e n t e g e n
1. de stichting
[F],
gevestigd te [....] ,
2.
[G],
[G],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat:
mr. J. Roest,kantoorhoudende te Eindhoven.
mr. J. Roest,kantoorhoudende te Eindhoven.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoeker sub 1 als [A] ;
- verzoeker sub 2 als [B] ;
- verzoekers sub 1 en 2 gezamenlijk ook als de Zoons;
- verweerster sub 1 als [C] ;
- verweerster sub 2 als [D] ;
- verweerster sub 3 als [E] ;
- verweersters sub 1 tot en met sub 3 als [C] c.s.;
- belanghebbende sub 1 als STAK;
- belanghebbende sub 2 als [I] ; en
- belanghebbende sub 1 en 2 gezamenlijk als STAK c.s.
1.Het verloop van het geding
1.1
[A] en [B] hebben bij verzoekschrift van 2 juli 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [C] c.s. vanaf de oprichting op 3 mei 2013;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure
a. [I] te schorsen als bestuurder van [C] c.s. al dan niet met benoeming van een onafhankelijke persoon tot bestuurder van [C] c.s. met doorslaggevende stem;
b. de door STAK gehouden aandelen in [C] over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder althans de bevoegdheid van de algemene vergadering van [C] om bestuurders te benoemen, te schorsen of te ontslaan op te schorten;
c. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
3. [C] c.s. en STAK c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2
STAK c.s. hebben bij verweerschrift van 15 juli 2021 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de Zoons primair niet ontvankelijk te verklaren en subsidiair het verzoek af te wijzen, in beide gevallen te verklaren dat het verzoek niet op redelijke gronden is gedaan en de Zoons hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure. Tevens hebben zij een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan en de Ondernemingskamer verzocht om – indien zij mocht oordelen dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van [C] c.s. – als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
a. de Zoons als bestuurder van [C] c.s. te schorsen; of
b. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.
1.3
Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 22 juli 2021. Voor de Zoons was ook mr. M.A. Vles aanwezig, kantoorgenoot van mr. Aben, en voor STAK c.s. mr. L. de Jong, kantoorgenoot van mr. Roest. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht wat betreft mr. Aben aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
1.4
Ter zitting hebben partijen afgesproken te pogen hun geschil door middel van mediation op te lossen. Dit heeft geen succes gehad. Hierop heeft een aktewisseling tussen partijen plaatsgevonden en hebben de Zoons (alsnog) een beschikking gevraagd.
2.Inleiding
Deze zaak gaat over de conflicten binnen de [familie L] . [I] en zijn zoons, [A] en [B] , exploiteren op kermissen door het hele land twee zogenoemde ‘Breakdance’ attracties en een oliebollenkraam. Hierbij is de werkverdeling dat [I] de contacten heeft en standplaatsen op de kermissen regelt en de Zoons de attracties draaien, dan wel dat de Zoons samen de grote Breakdance attractie draaien en [I] de kleine Breakdance. De verhoudingen tussen [I] en zijn zoons zijn ernstig verstoord geraakt; er is sprake van groot onderling wantrouwen waardoor de samenwerking stokt en onder andere de contante inkomsten uit de exploitatie van de kermisattracties niet meer ten behoeve van [C] c.s. worden afgestort.
3.Feiten
3.1
[C] is op 3 mei 2013 opgericht. Enig aandeelhouder van [C] is STAK, [I] , [A] en [B] houden ieder 1/3 van de certificaten van aandelen in het kapitaal van [C] . [I] is enig bestuurder van STAK.
3.2
Het bestuur van [C] bestaat uit [I] en zijn zoons [A] en [B] . [I] is als algemeen directeur zelfstandig bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. De Zoons zijn gezamenlijk met een andere bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd.
3.3
[C] houdt alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [D] en [E] , waarin de exploitatie van respectievelijk de kermisattracties en het onroerend goed van de vennootschap is ondergebracht.
3.4
Het bestuur van [D] en [E] bestaat eveneens uit [I] , zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd, en de Zoons, gezamenlijk bevoegd.
3.5
De ouders van [I] hadden al een kermisbedrijf. [I] heeft dit voortgezet. In 1990 heeft hij met zijn echtgenote een vennootschap onder firma ( [H] ) opgericht voor de exploitatie van een Breakdance-attractie. In verband met een dreigend faillissement is de Breakdance-attractie overgedragen aan de op 27 maart 2005 opgerichte eenmanszaak van [A] ’. De exploitatie van de Breakdance-attractie is vervolgens voortgezet in deze eenmanszaak. [I] is per 5 mei 2007 in dienst getreden van de eenmanszaak van [A] . De [H] is met ingang van 1 februari 2006 ontbonden en [I] en zijn vrouw zijn in staat van faillissement verklaard. Op hen is de Wet schuldsanering natuurlijke personen van toepassing verklaard.
3.6
In 2008 bestond de wens om de bedrijfsactiviteiten van de familie uit te bereiden met de exploitatie van een tweede Breakdance-attractie. Omdat [I] en wijlen zijn vrouw nog in de schuldsanering zaten is besloten de exploitatie van deze tweede zogenoemde ‘grote’ Breakdance onder te brengen in een door [B] op te richten eenmanszaak. [B] is op 13 mei 2008 de eenmanszaak ‘ [J] ’ gestart waarna de grote Breakdance is aangekocht en door deze eenmanszaak werd geëxploiteerd.
3.7
Per 1 januari 2010 zijn de activiteiten van de beide eenmanszaken van de Zoons gestaakt en zijn [A] en [B] gaan samenwerken in de [K] . De exploitatie van de attracties is ondergebracht in deze VOF. De taakverdeling was daarbij; [I] regelde de standplaatsen op de kermis en de Zoons hielden zich bezig met de feitelijke exploitatie van de attracties. [I] is per 1 januari 2010 in dienst getreden bij de [K] .
3.8
In 2012, een jaar na het einde van zijn schuldsanering, heeft [I] te kennen gegeven weer formeel te willen participeren in het kermisbedrijf en daarnaast een perceel, dat hij van zijn vader had gekocht, in te willen brengen in de onderneming. Hierop is per 3 mei 2013 de huidige structuur opgezet en zijn [C] , [D] , [E] en de STAK opgericht.
3.9
In [D] zijn door de eenmanszaken van [A] en [B] respectievelijk de ‘kleine’ Breakdance en de ‘grote’ Breakdance ingebracht. Deze worden gedurende het kermisseizoen geëxploiteerd. Daarnaast exploiteert [D] een oliebollenkraam. Buiten het kermisseizoen worden twee oliebollenkramen geëxploiteerd. Deze oliebollenkramen worden gehuurd van derden.
3.1
Het perceel is uiteindelijk niet ingebracht in [E] , maar door [I] aan [E] verkocht.
3.11
In augustus 2013 is de vrouw van [I] en de moeder van [A] en [B] overleden.
3.12
Eind 2014 heeft de Rabobank aan [C] c.s., [I] en de Zoons, als hoofdelijk (mede)debiteuren, een geldlening van € 533.500 verstrekt ten behoeve van een nieuw te bouwen bedrijfspand en woning op het perceel van [E] en daarnaast een krediet van € 100.000.
3.13
De nieuwbouw is in 2015 van start gegaan. Begin 2016 is additionele financiering van € 50.000 aangevraagd en verstrekt ten behoeve van de nieuwbouw. Op het perceel is een bedrijfsgebouw met bedrijfswoning gerealiseerd. Het bedrijfsgebouw is in gebruik bij [C] c.s. [I] woont in de woning tegen een huur van € 1.000 per maand.
3.14
In 2019 heeft [I] , namens [C] c.s. een financieringsovereenkomst gesloten met de Rabobank voor een geldlening van € 114.000 ten behoeve van onderhoud aan de (kruizen van de) Breakdance.
3.15
Eind 2019 is de loonbetaling aan [A] en [B] vanuit [D] stopgezet. Bij vonnis in kort geding van de Rechtbank Oost-Brabant van 10 april 2020 is de vordering van de Zoons om [D] te veroordelen tot betaling van het maandloon vanaf november 2019 tot en met maart 2020 toegewezen.
3.16
In 2020 zijn [C] c.s. door de Rabobank onder bijzonder beheer geplaatst.
3.17
Bij brief aan [C] c.s. van 28 juni 2021 heeft de advocaat van de Zoons onder verwijzing naar eerdere correspondentie en een concept van het verzoekschrift de bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van [C] c.s. kenbaar gemaakt en – kort gezegd – [I] verzocht terug te treden als bestuurder van [C] c.s. en Stak en de administratie onder te brengen bij een nieuwe boekhouder.
4.De gronden van de beslissing
4.1
[A] en [B] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [C] c.s. en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben [A] en [B] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
a. de financiële cijfers van de Vennootschappen zijn gemanipuleerd om een hogere financiering van Rabobank te kunnen krijgen met als gevolg dat de continuïteit van [C] c.s. in gevaar is gebracht;
b. [I] stelt bij zijn handelen als bestuurder zijn eigen belang voorop en niet dat van [C] c.s.;
c. [I] respecteert de bevoegdheden van de andere bestuurders niet waardoor een onwerkbare situatie is ontstaan;
d. [I] onttrekt vermogensbestanddelen aan [C] c.s.; zo heeft hij verzekeringspenningen op zijn privérekening uit laten betalen, heeft hij o.a. (woon)wagens van [D] verkocht en (delen) van door hem ontvangen contante betalingen niet ten gunste van [D] afgestort;
e. redelijk overleg binnen het bestuur van [C] c.s. is niet mogelijk; zo heeft [I] eind mei 2021 een keuring van de grote Breakdance verhinderd en is [I] van mening dat [A] en [B] geen bestuurder meer zijn van [C] c.s.
4.2
STAK c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
4.3
De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
Ontvankelijkheid van [A] en [B] in hun verzoek
4.4
STAK c.s. hebben aangevoerd dat [A] en [B] niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek, omdat zij nooit hun bezwaren schriftelijk kenbaar hebben gemaakt. De overgelegde correspondentie betreft enkel schikkingsonderhandelingen en de beantwoording van vragen of overlegging van stukken. Ook de brief van 28 juni 2021 voldoet niet aan de eisen die artikel 2:349 BW Pro stelt aan een bezwarenbrief, nu daarin geen concrete bezwaren zijn opgenomen en geen redelijke termijn is gesteld om de bezwaren te onderzoeken en maatregelen te nemen.
4.5
De Ondernemingskamer merkt allereerst op dat voornoemd verweer uitsluitend door de vennootschappen kan worden gevoerd, zij zijn immers degenen die aan eventuele bezwaren tegemoet zouden kunnen komen. Daarnaast zijn de bezwaren voldoende duidelijk gemaakt in diverse correspondentie, waaronder de brief van 28 juni 2021 en het daarbij gevoegde concept-verzoekschrift. Het verweer van STAK c.s. wordt verworpen.
Inhoudelijke beoordeling van het geschil
4.6
De Ondernemingskamer stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat de onderlinge verhoudingen ernstig zijn verstoord. Tussen de bestuurders van [C] c.s. vindt geen vruchtbaar overleg meer plaats, informatie wordt niet of niet voldoende gedeeld. Er is sprake van een groot wantrouwen en partijen beschuldigen elkaar ervan contante gelden aan de vennootschap te onttrekken. Salarisbetalingen worden stopgezet, afspraken om tot noodzakelijke keuring van de attracties te komen verlopen moeizaam en er is geen vertrouwen in de juistheid van de financiële administratie. Tegelijkertijd hebben [I] en de Zoons elkaar nodig voor de exploitatie van de kermisattracties. [I] beschikt over de noodzakelijke contacten om de standplaatsen op de kermissen te kunnen verkrijgen; de Zoons zijn nodig om de attracties ter plaatse op te bouwen en te exploiteren. Ten tijde van de zitting op 22 juli 2021 liep het kermisseizoen en met het oog daarop zijn toen afspraken gemaakt over de wijze waarop de exploitatie van de attracties vooralsnog zou kunnen worden voortgezet. Nadien heeft een door de Zoons aangewezen accountant onderzoek gedaan naar de administratie van Hoefnagels c.s. en daarover bericht in een op 14 december 2021 opgesteld memorandum dat door verweersters als productie 17 is overgelegd. Verder hebben onder begeleiding van een mediator gesprekken tussen partijen plaatsgevonden. Dit alles heeft evenwel niet tot herstel van vertrouwen geleid.
4.7
De stand van zaken is nu dat de attracties nog steeds worden geëxploiteerd, maar dat van goed onderling overleg geen sprake meer is. Contante inkomsten uit de exploitatie van de attracties worden niet langer ten behoeve van [C] c.s. afgestort, met als gevolg dat de liquiditeitspositie van de onderneming onder druk staat en betalingen niet kunnen worden gedaan. De Rabobank maakt zich zorgen over de ontstane situatie en heeft verzocht om aanvullende informatie, die niet kan worden verstrekt omdat geen voldoende zicht bestaat op de omvang van niet afgestorte contante inkomsten. De verstoorde verhoudingen tussen de bestuurders en het aanhoudende wantrouwen werken daarmee door in de dagelijkse gang van zaken van binnen onderneming en dit vormt inmiddels een bedreiging voor de continuïteit van de vennootschappen. Dit alles leidt reeds tot de slotsom dat er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [C] c.s. te twijfelen die een onderzoek kunnen rechtvaardigen.
4.8
De Zoons hebben in het verzoekschrift diverse vragen opgeworpen met betrekking tot onder meer:
de juistheid van de aan Rabobank in het kader van de financiering verstrekte financiële informatie;
de gang van zaken met betrekking tot de uitvoering en betaling van de nieuwbouw in 2015 en 2016;
het overschrijven van het kenteken van een woonwagen van [D] naar [I] in 2016;
de uitbetaling van verzekeringspenningen op de rekening van [I] ;
het niet afdragen van ontvangen contante betalingen en de verantwoording daarvan;
de verkoop van bedrijfswagen en de aankoop van vrachtwagens in 2020; en
het verhinderen van een keuring van de grote Breakdance door [I] eind mei 2021.
4.9
STAK c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en daartoe onder meer betoogd en toegelicht dat geen sprake is geweest van manipulatie van de cijfers bij de financieringsaanvraag en wat de gang van zaken bij de realisatie van de nieuwbouw is geweest, dat de verzekeringspenningen aan [I] in privé zijn uitbetaald omdat hij de verzekerde kosten ook privé had betaald, dat [I] zich geen contante opbrengsten van de verkoop van (woon)wagens heeft toegeëigend, dat de Zoons degenen zijn die contante betalingen hebben achtergehouden en niet hebben verantwoord, dat [I] de aankoop van de vrachtwagens zelf ten behoeve van [C] c.s. heeft gefinancierd en dat door de Zoons geen goede afspraken zijn gemaakt over de keuring van de Breakdance. [I] onderschrijft dat het overleg met zijn Zoons inderdaad stroef verloopt maar meent dat hij altijd het belang van [C] c.s. voorop heeft gesteld. De Zoons achten op hun beurt de verschafte toelichting niet voldoende.
4.1
De Ondernemingskamer beschouwt het feit dat ook na mediation en het onderzoek door de door de Zoons aangewezen accountant over de hiervoor genoemde kwesties tussen partijen nog steeds onenigheid blijft bestaan en dat partijen er kennelijk niet in slagen daarover op bevredigende wijze opheldering te verschaffen als symptomen van de verstoorde verhoudingen en het bestaande onderlinge wantrouwen. Dit draagt bij aan het oordeel dat er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [C] c.s. te twijfelen.
4.11
De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [C] c.s. vanaf 3 mei 2013, dat zich primair richt op de oorzaken van de verstoorde verhoudingen en het onderlinge wantrouwen tussen [I] en de Zoons. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat de onderzoeker daarbij aandacht zal schenken aan de hiervoor onder 4.8 genoemde kwesties, waarbij hij (mede ter vermijding van onnodige kosten) gebruik kan maken van de resultaten van het onder 4.6 genoemde onderzoek door de accountant van de Zoons.
4.12
Omdat de slechte verhoudingen tussen [I] en de Zoons en het onderlinge wantrouwen ten grondslag liggen aan de problemen maar partijen voor de dagelijkse bedrijfsvoering ook van elkaar afhankelijk zijn, is het in het belang van [C] c.s. om een en ander niet verder te laten escaleren. De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van [C] c.s. daarom noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening een onafhankelijke persoon als bestuurder van [C] c.s. te benoemen aan wie in het bestuur van [C] c.s. – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen, en welke bestuurder zelfstandig bevoegd is [C] c.s. te vertegenwoordigen en zonder wie [C] c.s. niet vertegenwoordigd kan worden. De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn of haar taak rekenen te bezien of alsnog een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.
4.13
Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.
4.14
De Ondernemingskamer zal, mede gelet op de daaraan verbonden kosten en de slechte financiële positie van de vennootschappen, de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.
4.15
De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder voor rekening brengen van [C] c.s. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. Indien het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.
4.16
Gelet op de familieband ziet de Ondernemingskamer aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [C] , [D] en [E] over de periode vanaf 3 mei 2013;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
houdt in verband met het bepaalde in 4.14 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [C] , [D] en [E] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moeten stellen;
benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [C] , [D] en [E] met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [C] , [D] en [E] te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder [C] , [D] en [E] niet vertegenwoordigd kunnen worden;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van [C] , [D] en [E] en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 27 juni 2022.