ECLI:NL:GHAMS:2022:1961

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.255.123/01

zaak- / rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/614484 / HA ZA 16-879

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juli 2022

inzake

de maatschap naar Belgisch recht,

MAATSCHAP [appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats] , [land] ,

appellante,

advocaat: mr. R. Meijer te Amsterdam,

tegen

1. de stichting

STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,

gevestigd te Amsterdam,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID),

zetelende te Den Haag,

geïntimeerden,

advocaat: voorheen mr. K. Teuben, thans mr. A.J. Boorsma te Den Haag.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] , de AFM en de Staat genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 20 november 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 augustus 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en de AFM en de Staat als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 januari 2021 doen bepleiten, [appellante] door mr. Meijer voornoemd en mr. J.T. Hiemstra en mr. E.J. Zippro, advocaten te Amsterdam, en mr. J. de Schepper, advocaat te Dendermonde, België, en de AFM en de Staat door mr. K. Teuben en mr. Boorsma voornoemd. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de AFM en de Staat in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

De AFM en de Staat hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.36 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt en houden het volgende in. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

In de periode van begin 2007 tot medio 2011 heeft Quality Investments B.V. (hierna: QI)
life settlementsproducten aangeboden. Een daarvan was het product Closed Life Settlement Fund (hierna: CLSF), een ander was het product Bank Guaranteed Interest Fund (hierna: BGIF). Beide producten hebben meerdere versies gekend. Elke versie kende een eigen prospectus.

2.2

Een prospectus van CLSF dateert van april 2007 en vermeldt, voor zover hier van belang:

1.SAMENVATTING

• Closed Life Settlement Fund (CLSF) is een besloten fonds voor gemene rekening;

• CLSF is eigenaar van een Amerikaanse Overlijdensrisicoverzekering;

• Op het moment dat de Overlijdensrisicoverzekering tot uitkering komt, keert Closed Life Settlement Fund aan haar Participanten per gehele Participatie uit $705.000,=;

• Dit eventueel te vermeerderen met de resterende premiereserve;

• CLSF heeft een Herverzekering gesloten. Mocht de Overlijdensrisicoverzekering niet voor 1 januari 2014 uitkeren, dan zal de Herverzekering uiterlijk op 1 april 2014 $10.000.000,= aan CLSF betalen, waarna de Participanten zullen worden voldaan;

• Kortom, iedere Participant ontvangt gegarandeerd per Participatie uiterlijk op 31 maart 2014 $705.000,=;

(…).

2.ALGEMENE INFORMATIE

Closed Life Settlement Fund (CLSF) is een besloten fonds voor gemene rekening. CLSF is eigenaar van een Life Settlement (overlijdensrisicoverzekering) en wordt gevormd voor bepaalde tijd.

CLSF heeft een trust in Amerika opgericht, verder te noemen CLSF Trust. CLSF Trust heeft als doel het exclusief bewaren van de polis ten behoeve van het Fonds.

CLSF heeft op 15 december 2006 de Stichting CLSF opgericht. Deze Stichting heeft tot doel het voeren van een juiste administratie, het controleren van de te betalen premies door de Participanten, en de communicatie naar en tussen de Participanten.

Hierna zijn enkele algemene gegevens over het Beheer en Bewaar opgenomen:

Beheer en Bewaar namens CLSF Trust in Amerika:

Garanty National Title Company onderdeel van Fidelity National Financial:

(…)

Guaranty National Title Company

(…)

Chicago, Illinois 60601 (…)

Beheer en Bewaar namens CLSF in Nederland:

De Bewaarder van CLSF:

Stichting CLSF

(…)

1814 HB ALKMAAR (…)

De Beheerder van Stichting CLSF:

Quality Investments BV

(…)

1814 HB ALKMAAR (…)

3.HOE WERKT CLSF?

Algemeen

CLSF heeft aangekocht een Overlijdensrisicoverzekering met een totale uitkering van $10.000.000,= USD waarbij een inleg geldt van $300.000,= USD per participatie. CLSF heeft in totaal 14 participaties.

Doelstelling

CLSF Trust zal na de uitkering van de Overlijdensrisicoverzekering of de Herverzekering een bedrag ontvangen van $10.000.000,= USD, waarna iedere Participant uiterlijk op 31 maart 2014 het bedrag van $705.000,= USD uitgekeerd zal krijgen.

Doordat de Overlijdensrisicoverzekering is herverzekerd, hebben de Participanten zekerheid dat uiterlijk op 31 maart 2014 per Participatie een bedrag groot $705.000,= USD uitgekeerd zal worden.

Wanneer de Overlijdensrisicoverzekering niet voor 1 januari 2014 tot uitkering is gekomen, wordt deze in eigendom overgedragen aan de Herverzekeraar. Dat gebeurt gelijktijdig met het door de Herverzekeraar uiterlijk op 31 maart 2014 voldaan van de totale som van $10 miljoen USD aan CLSF voldoen.

Realisatie doelstelling

De doelstelling van het Fonds wordt als volgt gerealiseerd. Iedere Participant betaalt zijn inleg aan de Escrow Agent GNT/Fidelity. Door betaling van de inleg krijgt de Participant een aandeel in de uitkering van de Overlijdensrisicoverzekering. Bovendien zal CLSF een Herverzekering afsluiten met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007, zodra alle Participaties zijn verkocht. De Herverzekering zorgt ervoor dat bij niet uitkeren door de Overlijdensrisicoverzekering voor 1 januari 2014 over wordt gegaan tot uitbetaling van een bedrag groot $10 miljoen USD aan CLSF Trust.

De “
Amerikaanse Notaris” van CLSF

De koper, en dat is dus CLSF Trust, en de verkoper van de Life Settlement ondertekenen de zogenaamde “Joint Order Escrow Agreement”. In deze overeenkomst zijn opgenomen de voorwaarden waaronder de Escrow Agent, een Amerikaanse variant van onze Nederlandse notaris, het geld mag overmaken aan de in de Joint Order Escrow Agreement genoemde contractspartijen.

In de Joint Order Escrow Agreement is ook precies omschreven welke polis ondertussen aan de Trust is overgedragen. De Escrow Agent is GNT Chicago (…). De trustmaatschappij is Fidelity National Financial (…). FNF is een grote maatschappij die zeer ervaren is als het gaat om life settlements.

De Escrow Agent heeft op basis van de overeenkomst vastgesteld dat de polis van de Overlijdensrisicoverzekering voldoet aan de afspraken die zijn gemaakt. Wat er gecontroleerd is staat in de Joint Order Escrow Agreement. Zo is gecontroleerd dat de polis echt is, dat er een schriftelijke erkenning van de verzekeringsmaatschappij is dat de polis is overgedragen aan CLSF Trust, dat er een onherroepelijke aanwijzing van CLSF Trust als begunstigde in plaats van de verzekerde is, dat er een bewijs is van het feit dat de premies zijn betaald tot de datum waarop de polis wordt verkocht.

Ondertussen is op basis van een zogenaamde “change of ownership” en “irrevocable beneficiary resignation” de CLSF Trust en daarmee in Nederland (…) CLSF eigenaar van de polis geworden.

4.RISICO’S

Valutarisico

(…)

Belastingregime

(…)

Inflatierisico(…).

2.3

Een ander prospectus van CLSF dateert van oktober 2008 en vermeldt, voor zover hier van belang:

1.Samenvatting

CLSF Trust III/IV is eigenaar van een Amerikaanse Overlijdensrisicoverzekering, gesloten op het leven van één Amerikaanse verzekerde, met een verzekerde som van $10.000.000,= USD;

Op het moment dat de Overlijdensrisicoverzekering tot uitkering komt, keert CLSF aan haar Participanten per gehele Participatie uit $400.000,= USD;

CLSF Trust III/IV heeft een Herverzekering gesloten. Mocht de Overlijdensrisicoverzekering niet voor 1 juli 2011 uitkeren, dan zal de Herverzekering uiterlijk op 1 oktober 2011 $10.000.000,= USD aan CLSF Trust III/IV betalen, waarna de Participanten onmiddellijk zullen worden voldaan;

Kortom, iedere Participant ontvangt gegarandeerd per Participatie van $240.000,= USD uiterlijk op 1 oktober 2011 $400.000,= USD; (…).

2.Algemene informatie

Deze prospectus geldt voor het derde en vierde fonds van CLSF. Wat in deze prospectus staat, is ook uitgevoerd dan wel zal worden uitgevoerd voor de fondsen die daarna gaan komen. Deze prospectus geldt dan dus ook als uitleg voor de toekomstige fondsen.

Closed Life Settlement Fund III/IV, verder te noemen “CLSF” is een besloten fonds voor gemene rekening. CLSF is eigenaar van een Life Settlement (Overlijdensrisicoverzekering) en wordt gevormd voor bepaalde tijd.

CLSF heeft een Trust in Amerika opgericht, genaamd CLSF Trust III/IV / Stichting Closed Life Settlement Fund III/IV UA DTD July 9, 2007, verder te noemen CLSF Trust III/IV. CLSF Trust III/IV heeft als doel het exclusief bewaren van de polis ten behoeve van CLSF.

Hierna zijn enkele algemene gegevens over het Beheer en Bewaar opgenomen:

Beheer en Bewaar namens CLSF Trust III/IV in Amerika:

[naam 1] , Esq.

Attorney-at-law/Trustee

(…)

[adres]

Beheer en Bewaar namens CLSF in Nederland:

De Bewaarder van CLSF:

Stichting Closed Life Settlement Fund III/IV

(…)

1077 XX AMSTERDAM (…)

De Beheerder van CLSF:

Quality Investments BV

(…)

1077 XX AMSTERDAM (…)

3.Hoe werkt CLSF?

Algemeen

CLSF heeft aangekocht een Overlijdensrisicoverzekering met een totale uitkering van $10.000.000,= USD waarbij een inleg geldt van $240.000,= USD per participatie. CLSF heeft in totaal 25 participaties.

Doelstelling

CLSF Trust III/IV zal na de uitkering van de Overlijdensrisicoverzekering of de Herverzekering een bedrag ontvangen van $10.000.000,= USD, waarna iedere Participant uiterlijk op 1 oktober 2011 het bedrag van $400.000,= USD uitgekeerd zal krijgen.

Doordat de Overlijdensrisicoverzekering is herverzekerd, hebben de Participanten zekerheid dat uiterlijk op 1 oktober 2011 per Participatie een bedrag groot $400.000,= USD uitgekeerd zal worden.

Het kan natuurlijk ook zo zijn dat de Overlijdensrisicoverzekering zelfstandig eerder tot uitkering komt dan 1 oktober 2011. In dat geval krijgen de Participanten het bedrag van $400.000,= USD dus ook eerder uitgekeerd. Waar het om gaat is dat er in ieder geval zekerheid is dat er uiterlijk 1 oktober 2011 wordt uitgekeerd!

Realisatie doelstelling

De doelstelling van CLSF wordt als volgt gerealiseerd. CLSF heeft een Overlijdensrisicoverzekering gekocht met een “face value” van $10.000.000,= USD. De eigendom van deze Overlijdensrisicoverzekering ligt bij CLSF Trust III/IV. Deze Trust is eigendom van het Nederlandse Fonds voor Gemene Rekening. Omdat alle participanten samen het fonds vormen, zijn zij samen eigenaar van de Trust en dus samen eigenaar van de Overlijdensrisicoverzekering.

De koopprijs van deze Overlijdensrisicoverzekering is door CLSF Trust III/IV volledig voldaan. Daarom is CLSF Trust III/IV eigenaar.

Er is een Herverzekering gesloten. De eenmalige premie is volledig voldaan. De originele “Herverzekeringspolis” is op naam van CLSF Trust III/IV door de Herverzekeraar afgegeven.

Iedere Participant betaalt zijn inleg op de Escrow Account van CLSF Trust III/IV. Door betaling van de inleg krijgt de Participant zijn aandeel in de toekomstige uitkering van de Overlijdensrisicoverzekering dan wel de Herverzekering.

De Amerikaanse advocate/Trustee heeft gecontroleerd dat de polis van de Overlijdensrisicoverzekering echt is, dat er een schriftelijke erkenning van de verzekeringsmaatschappij is dat de polis is overgedragen aan CLSF Trust III/IV, dat er een onherroepelijke aanwijzing van CLSF Trust III/IV als begunstigde in plaats van de verzekerde is, dat er een bewijs is van het feit dat de premies zijn betaald tot de datum waarop de polis is verkocht.

Ondertussen is op basis van een zogenaamde “change of ownership” en “irrevocable beneficiary resignation” CLSF Trust III/IV en daarmee in Nederland (…) CLSF III/IV (lees: de Participanten samen) eigenaar van de polis geworden.

4.Risico’s

Valutarisico

(…)

Belastingregime

(…)

Inflatierisico

(…).

Overige risico’s

De verzekeringsmaatschappij van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering kunnen failliet gaan. CLSF koopt alleen Overlijdensrisicoverzekeringen bij verzekeringsmaatschappijen die gewaardeerd zijn met A+ of beter. In de laatste 100 jaar is het niet voorgekomen dat één van deze verzekeringsmaatschappijen in Amerika failliet is gegaan. De Herverzekeraar dekt haar risico’s af bij verzekeringsmaatschappijen die ook gewaardeerd zijn met AM-Best en Standard & Poors “A” of hogere rating. (…)

7.AFM

De AFM heeft Quality Investments als beheerder van CLSF schriftelijk bericht dat zij valt onder de vrijstelling van artikel 4 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft, aangezien het participaties van € 50.000 of meer betreft. Dat betekent dat Quality Investments niet onder toezicht staat van de AFM.

De reden daar achter is dat Quality Investments B.V. alleen zaken doet met professionele beleggers.

2.4

Een prospectus van BGIF dateert van juni 2008 en vermeldt, voor zover hier van belang:

1.Samenvatting

BGI Fund is eigenaar van een Amerikaanse overlijdensrisicoverzekering gesloten op het leven van 1 Amerikaanse verzekerde.

BGI Fund heeft een herverzekering gesloten. Mocht de overlijdensrisicoverzekering niet binnen de gestelde contractstermijn uitkeren, dan zal de herverzekeraar de polis overnemen tegen een betaling even groot als de verzekerde som.

BGI Fund heeft een gegarandeerd jaarlijks effectief rendement van 8%. Deze uitkering is in Euro’s en wordt maandelijks achteraf uitgekeerd. Het maandelijkse rendement zal geschieden vanuit BGIF bv te Nederland.

BGI Fund heeft de zekerheid van de door ING America aangekochte bankgaranties / certificates of deposit ter grootte van de renteuitbetaling over de gestelde contractstermijn. Deze zogenaamde certificates of deposit zullen worden geliquideerd ten behoeve van de participanten indien BGIF bv niet aan haar verplichtingen kan voldoen.

Deze participaties hebben een looptijd van een vooraf vastgestelde termijn van tussen de 2 en maximaal 5 jaar. Na deze looptijd ontvangt de participant zijn inleg terug in Euro’s.

Kortom, iedere participant ontvangt maandelijks gedurende een vooraf vastgestelde looptijd een rendement van effectief 8% per jaar uitgekeerd in Euro’s. Na beëindiging van de polis ontvangt iedere participant zijn volledige inleg terug in Euro’s. (…)

2.Algemene informatie

Deze prospectus geldt voor alle toekomstige Bank Guaranteed Interest Funds, hierna te noemen ‘BGI Fund’.

BGI Fund is een besloten fonds voor gemene rekening. Dit fonds is irrevocable beneficiary (onomkeerbaar begunstigde) op een Amerikaanse overlijdensrisicoverzekering en wordt gevormd voor een bepaalde tijd.

BGI Fund heeft een trust in Amerika opgericht, genaamd BGI Fund, welke als doel heeft het exclusief bewaren van de overlijdensrisicoverzekering ten behoeve van het fonds voor gemene rekening.

BGI Fund heeft een herverzekering gesloten. Mocht de overlijdensrisicoverzekering niet binnen de vastgestelde looptijd tot uitkering zijn gekomen, dan zal de herverzekering de polis overnemen tegen betaling van $5.000.000 USD.

Mocht de overlijdensrisicoverzekering uitkeren binnen de looptijd zal iedere participant zijn inleg direct terug ontvangen en is het contract teneinde.

Ten behoeve van BGI Fund zijn door ING America bankgaranties / certificates of deposit aangekocht. Deze bankgaranties / certificates of deposit garanderen de uitkering van 8% rendement per jaar in Euro’s. De certificates of deposit zijn op hun beurt weer verzekerd bij FDIC (Federal Deposit Insurance Corporation).

Hierna zijn enkele algemene gegevens over het Beheer en Bewaar opgenomen:

Beheer en Bewaar namens BGI Trust in Amerika:

[naam 1] , Esq.

Attorney-at-law/Trustee

(…)

[adres]

Beheer en Bewaar namens BGI Fund in Nederland:

De Bewaarder van BGI Fund:

Stichting BGI Fund

(…)

1077 XX AMSTERDAM (…)

De Beheerder van BGI Fund:

Quality Investments bv

(…)

1077 XX AMSTERDAM (…)

3.Hoe werkt BGIF?

Algemeen

ING heeft bankgaranties / certificates of deposit aangekocht die 8% rendement op jaarbasis garanderen in Euro’s op uw inleg. Deze zogenaamde certificates of deposit zijn door ING Financial Partners in Amerika gekocht voor BGI Fund (…). Deze geven een nog veel sterkere zekerheid dan een bankgarantie van de Nederlandse ING Bank. Dit heeft te maken met het feit dat de federale overheid van de Verenigde Staten sinds 1933 instaat voor deposits (…).

De maandelijkse rentebetaling is dan ook volledig gegarandeerd omdat BGI Fund voorafgaand aan het openen van een fonds net zoveel liquide middelen onder de ING heeft afgestort als nodig is om gedurende de volledige looptijd van het Fonds aan de rentebetalingsverplichtingen te kunnen voldoen.

Verder heeft BGI Fund een overlijdensrisicoverzekering aangekocht met een totale uitkering van $5.000.000,= USD. Deze overlijdensrisicoverzekering is herverzekerd, waardoor de ingelegde som na de looptijd gegarandeerd zal worden uitbetaald. Mocht de overlijdensrisicoverzekering tot uitkering komen binnen de looptijd, dan zal direct tot terugbetaling van uw inleg worden overgegaan en dit betekent tevens het einde van het contract.

Doelstelling

BGI Fund zal door middel van een bankgarantie / certificate of deposit iedere participant 8% rendement per jaar garanderen op de inlegsom, uitgekeerd per maand met een vooraf vastgestelde maximale looptijd.

Realisatie doelstelling

De doelstelling van BGI Fund wordt als volgt gerealiseerd. BGI Fund heeft een overlijdensrisicoverzekering gekocht met een “face value” van $5.000.000,= USD. Het eigendom van deze overlijdensrisicoverzekering ligt bij BGI Fund, en daarmee bij het Nederlandse fonds voor gemene rekening en alle Nederlandse participanten gezamenlijk.

Tevens zijn de jaarpremies voor de overlijdensrisicoverzekering voor de looptijd voldaan aan de trust. De premies zullen automatisch maandelijks door de verzekeraar worden onttrokken. Bij de verzekeraar zal het fonds voor gemene rekening worden aangemeld als irrevocable beneficiary (onomkeerbaar, niet meer te wijzigen begunstigde). Omdat alle participanten samen het fonds vormen, zijn zij samen uitkeringsgerechtigde van de overlijdensrisicoverzekering.

Er is een herverzekering gesloten. De eenmalige premie is volledig voldaan. De originele “herverzekeringspolis” is op naam van BGI Fund door de herverzekeraar afgegeven.

BGI Fund heeft het uit te keren Dollarbedrag gehedged waardoor u uw inleg na de looptijd in Euro’s krijgt uitbetaald.

BGIF bv zal er voor zorgdragen dat iedere participant zijn 8% rendement per jaar in 12 maandelijkse termijnen op zijn bankrekening zal ontvangen. De gestelde bankgarantie ten gunste van het fonds van gemene rekening zal op haar beurt dekking verlenen indien BFIG bv niet meer aan haar betalingsverplichting voldoet.

Iedere participant betaalt zijn inleg op de Escrow Account van BGI Fund. Nadat het Fonds voor gemene rekening volledig gesloten is zal iedere participant binnen 1 maand de eerste maandelijkse uitkering ontvangen.

De Amerikaanse advocate/Trustee heeft gecontroleerd dat de polis van de overlijdensrisicoverzekering echt is, dat er een schriftelijke erkenning van de verzekeringsmaatschappij is, dat de eigendom van de polis is overgedragen aan BGI Fund, dat er een onherroepelijke aanwijzing van het fonds voor gemene rekening als irrevocable begunstigde in plaats van de verzekerde is en dat er een bewijs is van het feit dat de premies zijn betaald tot de datum waarop de polis is verkocht. Originele schriftelijke stukken cq. bewijzen daarvan worden bewaard in de Trust.

Ondertussen is op basis van een zogenaamde “change of ownership” en “irrevocable beneficiary resignation” BGI Fund de nieuwe eigenaar en in Nederland het BGI Fonds van gemene rekening de irrevocable beneficiary geworden op de polis.

4.RISICO’S

Valutarisico

(…)

Belastingregime

(…)

Inflatierisico

(…).

Overige risico’s

Er bestaat een mogelijkheid van maatschappijenrisico, met andere woorden dat een verzekeringsmaatschappij failliet kan gaan. BGI Fund koopt alleen overlijdensrisicoverzekeringen bij verzekeringsmaatschappijen die gewaardeerd zijn met A+ of beter. In de laatste 100 jaar is het niet voorgekomen dat één van deze verzekeringsmaatschappijen in Amerika failliet is gegaan. De Herverzekeraar dekt haar risico’s af bij verzekeringsmaatschappijen die ook gewaardeerd zijn met AM-Best en Standard & Poors “A” of hogere rating. (…)

7.AFM

De AFM heeft Quality Investments bv als beheerder schriftelijk bericht dat zij valt onder vrijstelling van artikel 4, lid 2, Vrijstellingsregeling Wft. Quality Investments bv is voor BGI Fund niet vergunningplichtig voor de Wft en valt derhalve niet onder het toezicht van de AFM.

De reden daarachter is dat Quality Investments bv alleen zaken doet met professionele beleggers.

2.5

Een ander prospectus van BGIF dateert van september 2008 en vermeldt, voor zover hier van belang:

1.Samenvatting

BGI Fund is eigenaar van een Amerikaanse overlijdensrisicoverzekering gesloten op het leven van 1 Amerikaanse verzekerde.

BGI Fund heeft de zekerheid van de door een grote Amerikaanse bank aangekochte bankgaranties / certificates of deposit ter grootte van de renteuitbetaling over de gestelde contractstermijn. Deze zogenaamde certificates of deposit zullen worden geliquideerd ten behoeve van de participanten indien BGIF bv niet aan haar verplichtingen kan voldoen.

Deze participaties hebben een looptijd van een vooraf vastgestelde termijn van tussen de 2 en maximaal 5 jaar. Na deze looptijd ontvangt de participant zijn inleg terug in Euro’s.

2.Algemene informatie

Deze prospectus geldt voor alle toekomstige Bank Guaranteed Interest Funds, hierna te noemen ‘BGI Fund’.

BGI Fund heeft een trust in Amerika opgericht, genaamd BGI Fund, welke als doel heeft het exclusief bewaren van de overlijdensrisicoverzekering ten behoeve van het fonds voor gemene rekening.

Mocht de overlijdensrisicoverzekering uitkeren binnen de looptijd zal iedere participant zijn inleg direct terug ontvangen en is het contract teneinde.

Ten behoeve van BGI Fund zijn door een grote Amerikaanse bank bankgaranties / certificates of deposit aangekocht. Deze bankgaranties / certificates of deposit garanderen de uitkering van 8% rendement per jaar in Euro’s. De certificates of deposit zijn op hun beurt weer verzekerd bij FDIC (Federal Deposit Insurance Corporation).

Hierna zijn enkele algemene gegevens over het Beheer en Bewaar opgenomen:

Beheer en Bewaar namens BGI Trust in Amerika:

[naam 1] , Esq.

Attorney-at-law/Trustee

(…)

[adres]

Beheer en Bewaar namens BGI Fund in Nederland:

De Bewaarder van BGI Fund:

Stichting BGI Fund

(…)

1077 XX AMSTERDAM (…)

De Beheerder van BGI Fund:

Quality Investments bv

(…)

1077 XX AMSTERDAM (…)

3.Hoe werkt BGIF?

Algemeen

Een minimaal A-rated Amerikaanse bank heeft bankgaranties / certificates of deposit aangekocht die 8% rendement op jaarbasis garanderen in Euro’s op uw inleg. Deze zogenaamde certificates of deposit zijn door Amerikaanse Financial Partners in Amerika gekocht voor BGI Fund. Deze geven een nog veel sterkere zekerheid dan een bankgarantie van een Nederlandse bank. Dit heeft te maken met het feit dat de federale overheid van de Verenigde Staten sinds 1933 instaat voor deposits (…).

De maandelijkse rentebetaling is dan ook volledig gegarandeerd omdat BGI Fund voorafgaand aan het openen van een fonds net zoveel liquide middelen onder een A-rated Amerikaanse bank heeft afgestort als nodig is om gedurende de volledige looptijd van het Fonds aan de rentebetalingsverplichtingen te kunnen voldoen.

Doelstelling

Realisatie doelstelling

Er is een herverzekering gesloten. De eenmalige premie is volledig voldaan. De originele “herverzekeringspolis” is op naam van BGI Fund door de herverzekeraar afgegeven.

BGI Fund heeft het uit te keren Dollarbedrag gehedged waardoor u uw inleg na de looptijd in Euro’s krijgt uitbetaald.

4.Risico’s

Valutarisico

(…)

Belastingregime

(…)

Inflatierisico

(…).

Overige risico’s

7.AFM

De reden daarachter is dat Quality Investments bv alleen zaken doet met professionele beleggers.

2.6

De AFM heeft op grond van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) tot taak, kort gezegd, het uitoefenen van financieel gedragstoezicht respectievelijk financieel consumententoezicht.

2.7

Bij brief van 16 juli 2007 heeft de AFM een informatieverzoek op de voet van artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) aan QI gedaan. Deze brief vermeldt, voor zover hier van belang:

De Stichting Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) vervult in Nederland een centrale rol bij de uitvoering van onder meer de Wet op het financieel toezicht (“Wft”). In deze hoedanigheid berichten wij u als volgt.

Het is de AFM onder de aandacht gekomen dat Quality Investments B.V. (“QI”) het publiek de mogelijkheid biedt om deel te nemen aan het Closed Life Settlement Fund (“CLSF”). Volgens de website www.qualityinvesments.nl is CLSF “
een besloten fonds voor gemene rekening”. Ook maken wij uit deze website op dat QI beheerder is van Stichting CLSF, die tot doel heeft “
het voeren van een juiste administratie, het controleren van de te betalen premies door de Participanten, en de communicatie naar en tussen de Participanten”. Voorts wordt op deze website het volgende aangegeven:

“
Het Closed Life Settlement Fund, CLSF, bevat een Life Settlement (polis) en wordt gevormd voor bepaalde tijd. De verkopende Amerikaanse partij ontvangt daarmee direct gelden voor deze Levensverzekeringspolis. De koper ontvangt, na het vrijvallen van de polis, een vaste (deel)uitkering op deze polis via Fidelity National Financial. Deze treedt op namens de investeerders in het CLSF.”

“
CLSF biedt naast de standaardpolissen ook de zogenaamde ‘Tailermade’ Life Settlements. Dan worden er specifieke polissen ingekocht die kunnen verschillen van grootte en looptijd. Er kunnen ook combinaties gemaakt worden van diverse participaties in verschillende Life Settlements. Al naar gelang de specifieke wensen van een individuele investeerder.”

Viaticale regelingen

Naar aanleiding van bovenstaande informatie is het vermoeden gerezen dat CLSF een aanbieding betreft van viaticale regelingen (voetnoot: Onder viaticale regelingen worden tevens life settlements verstaan). Viaticale regelingen zijn beleggingsproducten waarbij consumenten in de gelegenheid worden gesteld te beleggen in levensverzekeringspolissen waarvan verwacht wordt dat deze op niet al te lange termijn (enkele jaren) tot uitkering zullen komen. Het is de AFM gebleken dat bij een dergelijke aanbieding sprake kan zijn van een aanbieding van effecten in de zin van artikel 5:2 Wft dan wel een aanbieding van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling in de zin van artikel 2:65 Wft. Voor het standpunt van de AFM inzake viaticale regelingen verwijzen wij u naar onze website www.afm.nl (zie bijlage).

Het is verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek op grond van artikel 5:2 Wft. Dit verbod is niet van toepassing indien met betrekking tot de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat, de aanbieding onder een uitzondering valt in de zin van artikel 5:3 van de Wft dan wel onder een vrijstelling valt in de zin van artikel 5:5 van de Wft juncto artikel 53 tot en met artikel 55 van de Vrijstellingsregeling Wft.

Het aanbieden van een recht van deelneming in een beleggingsinstelling is op grond van artikel 2:65 Wft vergunningplichtig (voetnoot: Van een beleggingsinstelling is sprake wanneer er gelden of andere goederen ter collectieve belegging zijn gevraagd of verkregen – of zijn opgenomen of worden opgenomen – teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Voor de volledige omschrijving van deze en andere begrippen verwijzen wij u naar de volledige tekst van de Wft op onze website www.afm.nl/marktpartijen→informatief→wetten en regels→Wft). Een vergunning wordt verleend indien aan de eisen als bedoeld in de Wft, het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft en de Nadere Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft is voldaan. Een aantal activiteiten is van de vergunningplicht uitgezonderd of vrijgesteld.

Momenteel staan QI dan wel Stichting CLSF niet bij de AFM geregistreerd als vergunninghouder. Ook valt QI dan wel Stichting CLSF voor zover de AFM kan overzien niet onder een vrijstelling en is aan QI dan wel Stichting CLSF geen ontheffing verleend. Ter zake van de onderhavige aanbieding is evenmin een prospectus algemeen verkrijgbaar dat door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat is goedgekeurd en voor zover de AFM op dit moment kan overzien vallen de aangeboden effecten niet onder een uitzondering dan wel een vrijstelling. Door QI dan wel Stichting CLSF wordt derhalve mogelijk artikel 2:65 dan wel artikel 5:2 van de Wft overtreden. Deze overtredingen worden aangemerkt als economisch delicten.

Informatieverzoek

Op grond van artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) zijn de personen die door de AFM ingevolge artikel 1:72 van de Wft zijn belast met het toezicht op de naleving, bevoegd van een ieder alle inlichtingen te vorderen, die redelijkerwijs nodig zijn voor de vervulling van hun taken.

Teneinde te kunnen beoordelen of QI dan wel Stichting CLSF in strijd handelt met de bij of krachtens de Wft gestelde regels, verzoeken wij u op grond van artikel 5:16 Awb gegevens te verstrekken over wat de modaliteiten van de aangeboden deelname in CLSF exact zijn. Wij verzoeken u,
binnen tien dagen na dagtekening van deze brief,de AFM schriftelijk en gedetailleerd dienaangaande de navolgende inlichtingen te verstrekken:

- een nadere, schriftelijke toelichting op de activiteiten die door QI en Stichting CLSF worden verricht, de datum vanaf wanneer de participaties worden aangeboden en de verwachte duur van de aanbieding;

- een opgave van alle natuurlijke en rechtspersonen die betrokken zijn bij de activiteiten van QI en Stichting CLSF;

- een exemplaar van het prospectus c.q. informatiememorandum welke aan (potentiële) participanten wordt voorgelegd;

- een exemplaar van de statuten en/of huishoudelijk reglement van CLSF;

- het jaarverslag over het jaar 2006 van QI en Stichting CLSF;

- de totale inleg van alle deelnemers vanaf begin van de aanbieding tot op heden;

- de gegevens (naam, adres, plaats, datum toetreding, hoogte van deelname per participant) omtrent Nederlandse deelnemers die reeds gebruik hebben gemaakt van het aanbod van CLSF vanaf begin van de aanbieding tot op heden;

- afschriften van de standaardovereenkomsten die participanten sluiten met QI dan wel Stichting CLSF in verband met de deelname aan CLSF en afschriften van de algemene voorwaarden, alsmede al het overige materiaal dat een participant van CLSF ontvangt voorafgaand aan en na de toetreding tot CLSF.

In uw reactie kunt u tevens uw zienswijze naar voren brengen.

Tenslotte zij benadrukt dat indien en voorzover artikel 5:2 Wft dan wel artikel 2:65 Wft wordt overtreden, QI en/of Stichting CLSF wordt verzocht
per directte stoppen met het in Nederland aanbieden van effecten of deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling. In dat geval verzoeken wij u tevens om
binnen drie werkdagen na dagtekening van deze briefschriftelijk aan de AFM te bevestigen dat er geen effecten of deelnemingsrechten meer zullen worden aangeboden tot het moment dat is voldaan aan de toepasselijke regelgeving.

Wij wijzen u erop, dat u ingevolge het bepaalde in artikel 5:20 Awb verplicht bent om binnen de gestelde termijn deze vragen te beantwoorden en ons de gevraagde inlichtingen te verstrekken. Indien wij binnen de gestelde termijn geen schriftelijke reactie van u ontvangen of indien wij de reactie niet toereikend achten, kan de AFM passende maatregelen treffen. Dit houdt in dat de AFM aangifte kan doen bij het Openbaar Ministerie, of een boete kan opleggen en/of een openbare waarschuwing kan geven. Voorts kan door de AFM een last onder dwangsom worden opgelegd.

2.8

Bij brieven van 24 juli 2007 en 10 augustus 2007 heeft de toenmalige advocaat van QI op het informatieverzoek gereageerd. Hij heeft de AFM onder meer het hiervoor onder 2.2 vermelde CLSF-prospectus van april 2007 doen toekomen.

2.9

Bij brief van 20 augustus 2007 heeft de AFM, voor zover hier van belang, aan QI geschreven te concluderen dat QI artikel 2:65 Wft overtreedt door deelnemingsrechten in CLSF aan te bieden en dat zij deze overtreding aanmerkt als een economisch delict. Daarbij heeft de AFM QI verzocht om per direct in al haar reclame-uitingen en documenten waarin een aanbod in CLSF in het vooruitzicht wordt gesteld, te vermelden dat het aanbod in CLSF niet vergunningplichtig is en niet onder toezicht staat van de AFM. De brief vermeldt:

Uit de door u verstrekte informatie maakt de AFM op dat het Closed Life Settlement Fund (“CLSF”) een “
besloten fonds voor gemene rekening” is dat belegt in zgn. life settlements: “
levensverzekeringen van bejaarden met een levensverwachting van vijf tot acht jaar en niet van terminaal zieken met een levensverwachting van twee jaar of minder”. De deelnemers in CLSF moeten een bedrag van minimaal $300.000,-- inleggen. Op grond van deze informatie kwalificeert CLSF naar het oordeel van de AFM als een niet in een beleggingsmaatschappij ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen, zoals gedefinieerd in artikel 1:1 ‘beleggingsfonds’ van de Wet op het financieel toezicht (“Wft”).

Het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsfonds is op grond van artikel 2:65, eerste lid, Wft vergunningplichtig. Op grond van artikel 4, eerste lid, onder a en b, Vrijstellingsregeling Wft is een dergelijke aanbieding vrijgesteld van de vergunningplicht voorzover die rechten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 50.000,-- per deelnemer dan wel voorzover die rechten een nominale waarde per recht hebben van ten minste € 50.000,--.

Echter, in artikel 2, tweede lid, Vrijstellingsregeling Wft is bepaald dat het eerste lid slechts van toepassing is voorzover de aanbieders bij een aanbod van rechten van deelneming als bedoeld in het eerste lid, en in reclame-uitingen en documenten waarin een dergelijk aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, vermelden dat zij voor het aanbieden van deze rechten van deelneming niet vergunningplichtig zijn ingevolge de wet en niet onder toezicht staan van de AFM. Blijkens de website van QI (…) alsmede haar standaardovereenkomsten en ander documentatie die aan (potentiële) deelnemers wordt verstrekt, voldoet QI hier niet aan.

Gelet op het vorenstaande concludeert de AFM dat QI door de aanbieding van deelnemingsrechten in CLSF artikel 2:65 Wft overtreedt. Deze overtreding wordt aangemerkt als een economisch delict.

Teneinde de bovengenoemde overtreding te doen beëindigen wordt QI verzocht om
per directin al haar reclame-uitingen en documenten waarin een aanbod in CLSF in het vooruitzicht wordt gesteld, te vermelden dat het aanbod in CLSF niet vergunningplichtig is en niet onder toezicht staat van de AFM. Tevens wordt QI verzocht om
binnen drie werkdagen na dagtekening van deze briefschriftelijk aan de AFM te bevestigen dat er geen deelnemingsrechten in CLSF worden aangeboden tot het moment dat is voldaan aan de toepasselijke regelgeving.

Wij wijzen u erop, dat indien wij binnen de gestelde termijn geen schriftelijke reactie van QI ontvangen of indien wij de reactie niet toereikend achten, de AFM passende maatregelen kan treffen. Dit houdt in dat de AFM aangifte kan doen bij het Openbaar Ministerie, of een boete kan opleggen en/of een openbare waarschuwing kan geven. Voorts kan door de AFM een last onder dwangsom worden opgelegd.

2.1

Bij brief van 23 augustus 2007 heeft de toenmalige advocaat van QI, voor zover hier van belang, aan de AFM geschreven:

Namens Quality Investments kan ik u meedelen dat Quality Investments in haar prospectus en deze week op haar website zal vermelden dat zij niet vergunningplichtig is ingevolge de Wft en derhalve niet onder het toezicht staat van de AFM. Op deze manier wordt voldaan aan de voorwaarde die artikel 2 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft stelt.

2.11

Bij brief van 24 september 2007 heeft de AFM, voor zover hier van belang, aan QI geschreven dat zij het bij een waarschuwing laat. De brief vermeldt:

Wij hebben heden geconstateerd dat voornoemde aanpassing op de website van QI is doorgevoerd. Voorts hebben wij (...) een exemplaar van het aangepast prospectus ontvangen.

Uit het vorenstaande concluderen wij dat QI artikel 2:65 van de Wft heeft overtreden. (…) Wij zullen in deze specifieke situatie het (…) laten bij een waarschuwing, maar maken QI erop attent dat, indien wordt geconstateerd dat deze overtreding door QI na dagtekening van deze brief nogmaals plaatsvindt, dan wel in de toekomst door QI wederom wet- en regelgeving wordt overtreden, wij wel passende maatregelen zullen treffen.

2.12

Bij brief van 3 december 2008 heeft QI bij de AFM een aanvraag ingediend voor een vergunning als beheerder van het fonds voor gemene rekening BGIF 4. Bij brief van 18 december 2008 heeft de AFM de ontvangst daarvan bevestigd en QI verzocht om toezending van nog ontbrekende gegevens. Bij brief van 14 januari 2009 heeft QI de AFM aanvullende gegevens doen toekomen.

2.13

In december 2008 heeft de AFM op het toen in Amsterdam gehouden evenement ‘Miljonair Fair’ geconstateerd dat QI in haar reclame-uitingen en documenten (wederom) niet vermeldde dat zij niet vergunningplichtig was en niet onder toezicht stond van de AFM.

2.14

Bij brief van 3 maart 2009 heeft de AFM naar aanleiding van de vergunningaanvraag van 3 december 2008, voor zover hier van belang, aan QI geschreven:

Quality Investments (“QI”) heeft op 4 december 2008 een vergunningaanvraag ingediend als beheerder van een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 2:65, eerste lid Wet op het financieel toezicht (“Wft”). Op 17 februari 2009 heeft mevrouw (…) (AFM) telefonisch contact opgenomen met de heer (…), om aan te geven dat er door de AFM verschillen zijn geconstateerd tussen de producten van QI die tot gevolg hebben dat hun kwalificatie in de Wft niet gelijk is. Hierdoor valt het product BGIF 4, zoals aangemeld bij de vergunningaanvraag van QI als beheerder, niet aan te merken als beleggingsinstelling, maar als effect. De Wft bepaalt dat voor het uitgeven van effecten een prospectus ter goedkeuring aan de AFM moet worden voorgelegd. (…)

QI heeft op 23 februari 2009 opnieuw aangegeven bij het aanbieden van het product BGIF 4 graag onder toezicht te willen vallen van de AFM. Hiertoe hebben we een aantal verschillende mogelijkheden besproken waarop een product en/of QI zelf onder toezicht kunnen vallen. Dit er van uitgaande dat BGIF 4 in eenheden van minder dan 50.000 euro wordt aangeboden. (…)

Producten van QI en reikwijdte van de Wft

Ten aanzien van een aantal producten van QI heeft de AFM opnieuw gekeken naar de raakvlakken van BGIF 4 met de Wft. Hieronder volgt een beknopte opsomming van de feiten, zoals deze voor de bepaling van de reikwijdte van belang zijn.

1. CLSF III/IV

Er worden participaties aangeboden in CLSF III/IV. Een participant legt een voor alle participanten gelijk bedrag in per participatie van $ 240.000. De uitkering (na 4 jaar of zoveel jaar eerder als verzekerde overlijdt) is $ 400.000, derhalve een vast bedrag per participatie. De uitkering is hoger dan de inleg. Maar aangezien uit de overeenkomsten en voorwaarde blijkt dat er sprake is van een vaste uitkering kan niet worden gesteld dat de opbrengst collectief wordt verdeeld. Daarom is er geen sprake van een beleggingsinstelling. Het product CLSF III/IV kan wel als effect worden aangemerkt. Aangezien deelname uitsluitend mogelijk is boven de € 50.000, valt het niet onder het toezicht van de AFM.

2. BGIF

Er worden participaties aangeboden in BGIF van meer dan € 50.000 (er wordt een equivalent in dollars ingelegd). Het precieze bedrag van inleg hebben wij niet in het prospectus kunnen vinden. Na 3 jaar of zoveel eerder als verzekerde overlijdt, ontvangt participant de inleg retour. Er wordt tijdens de looptijd rente uitbetaald, deze bedraagt 8% op jaarbasis. De rente wordt gegarandeerd door de aankoop van certificates of deposit. Tevens wordt het valutarisico afgedekt door BGIF. Indien er sprake is van een vast bedrag per participatie, is er sprake van een effect. Aangezien deelname uitsluitend mogelijk is boven de € 50.000, valt het niet onder het toezicht van de AFM.

3. BGIF 4

Er worden participaties aangeboden in BGIF van minder dan € 50.000 (er wordt een equivalent in dollars ingelegd). Vooralsnog wordt uitgegaan van € 25.000. Na 3 jaar of zoveel eerder als verzekerde overlijdt, ontvangt participant de inleg retour. Er wordt tijdens de looptijd rente uitbetaald, deze bedraagt 8% op jaarbasis. De rente wordt gegarandeerd door de aankoop van certificates of deposit. Tevens wordt het valutarisico afgedekt door BGIF. Indien er sprake is van een vast bedrag per participatie, is er sprake van een effect. Hiertoe dient ofwel een prospectus te worden gedeponeerd bij de AFM dat voldoet aan Annex IV en V van de Prospectusrichtlijn (…) ofwel dient QI een vergunning als beleggingsinstelling aan te vragen, met een goedgekeurd prospectus (…) ofwel dient zij een vergunning als beleggingsinstelling zonder goedgekeurd prospectus aan te vragen (…) ofwel dient zij zich aan te melden als beheerder zonder beleggingsinstelling, waarbij de beleggingsinstelling binnen 12 maanden dient te worden aangemeld (…).

Voor de goede orde merken wij op dat wij ons oordeel hebben gebaseerd op de door u overlegde informatie. Wij behouden ons het recht voor om op dit oordeel terug te komen in het geval zich omstandigheden voordoen of feiten bekend worden op grond waarvan wij, zo deze omstandigheden zich thans hadden voorgedaan of deze feiten thans bekend waren geweest, een ander oordeel zouden zijn toegedaan.

2.15

Bij brief van 17 maart 2009 heeft de toenmalige advocaat van QI de AFM verzocht de vergunningaanvraag aan te merken als een aanvraag voor een vergunning als beheerder zonder een beleggingsinstelling.

2.16

Bij brief van 20 maart 2009 heeft de AFM aan QI geschreven verder te zullen gaan met de inhoudelijke beoordeling van de vergunningaanvraag van 3 december 2008 (zoals aangepast op 17 maart 2009). De brief vermeldt, voor zover hier van belang:

In uw brief (…) berichtte u de Autoriteit Financiële Markten (hierna: “AFM”) dat u voornemens bent om namens Quality Investments B.V. (hierna: “QI”) een prospectus in te dienen voor BGIF 4 evenals de vergunningaanvraag als beheerder van een beleggingsinstelling te handhaven, in eerste instantie zonder het aanmelden van een beleggingsinstelling. Beide trajecten zullen derhalve naast elkaar worden behandeld.

Aangezien QI de vergunningaanvraag handhaaft, zal de AFM verdergaan met de inhoudelijke beoordeling van de aanvraag. Bij deze inhoudelijke beoordeling is gebleken dat op een aantal punten nadere informatie nodig is.

2.17

Bij brief van 9 april 2009 heeft de AFM aan QI bericht een onderzoek bij de onderneming van QI te zullen instellen teneinde te kunnen beoordelen of QI handelt overeenkomstig de regels die gesteld zijn bij of krachtens de Wft. De brief vermeldt, voor zover hier van belang:

Het is de AFM onder de aandacht gekomen dat Quality Investments B.V. (“QI”) het publiek de mogelijkheid biedt om deel te nemen aan het Closed Life Settlement Fund (“CLSF”) en het Bank Guaranteed Interest Fund (“BGIF”). Volgens de website www.qualityinvestments.nl zijn CLSF en BGIF besloten fondsen voor gemene rekening. Ook maken wij uit deze website op dat QI beheerder is van Stichting CLSF, die tot doel heeft “
het voeren van een juiste administratie, het controleren van de te betalen premies door de Participanten, en de communicatie naar en tussen de Participanten”. Voorts blijkt uit de prospectussen van bovengenoemde producten het volgende:

Uit de prospectussen van CLSF en BGIF blijkt dat het gaat om entiteiten die beleggen in zogenoemde life settlements: ‘levensverzekeringen van bejaarden met een levensverwachting van vijf tot acht jaar en niet van terminaal zieken met een levensverwachting van twee jaar of minder’. De deelnemers in het CLSF moeten een bedrag van minimaal € 200.000,-- inleggen. Het minimale rendement op de beleggingen in het CLSF betreft volgens de documentatie effectief 11% en het gemiddelde behaalde rendement bedraagt effectief 17,5%. De deelnemers in het BGIF moeten een bedrag van minimaal € 75.000,-- inleggen. Tegen de geldende wisselkoers wordt een portefeuille aangekocht waarin meerdere beleggers investeren. Volgens de documentatie heeft het BGIF een vast effectief rendement van 8% op jaarbasis. Het rendement wordt gedurende de looptijd maandelijks uitgekeerd. Na beëindiging van de overeenkomst ontvangt de participant zijn volledige inleg terug.

(…)

Viaticale regelingen

Naar aanleiding van bovenstaande informatie is het vermoeden gerezen dat CLSF en BGIF aanbiedingen betreffen van viaticale regelingen (voetnoot: Onder viaticale regelingen worden tevens life settlements verstaan). Viaticale regelingen zijn beleggingsproducten waarbij consumenten in de gelegenheid worden gesteld te beleggen in levensverzekeringspolissen waarvan verwacht wordt dat deze op niet al te lange termijn (enkele jaren) tot uitkering zullen komen. Bij een dergelijke aanbieding kan sprake zijn van een aanbieding van effecten in de zin van artikel 5:2 Wft dan wel een aanbieding van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling in de zin van artikel 2:65 Wft.

Het aanbieden van een recht van deelneming in een beleggingsinstelling is op grond van artikel 2:65 Wft vergunningplichtig (voetnoot: Van een beleggingsinstelling is sprake wanneer er gelden of andere goederen ter collectieve belegging zijn gevraagd of verkregen – of zijn opgenomen of worden opgenomen – teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Voor de volledige omschrijving van deze en andere begrippen verwijzen wij u naar de volledige tekst van de Wft op onze website www.afm.nl/marktpartijen→informatief→wetten en regels→Wft). Een vergunning wordt verleend indien aan de eisen als bedoeld in de Wft het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft en de Nadere Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft is voldaan. Een aantal activiteiten is van de vergunningplicht uitgezonderd of vrijgesteld.

Momenteel staat QI niet bij de AFM geregistreerd als vergunninghouder. Aan QI is geen ontheffing verleend. Ter zake van de onderhavige aanbiedingen is evenmin een prospectus algemeen verkrijgbaar dat door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat is goedgekeurd. Wel heeft QI aangegeven onder een vrijstelling te vallen.

De AFM heeft als toezichthouder tot taak om na te gaan of QI voldoet aan de in de Wft gestelde bepalingen. Op grond van artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) zijn de personen die door de AFM ingevolge artikel 1:72 van de Wft zijn belast met het toezicht op de naleving, bevoegd van een ieder alle inlichtingen te vorderen, die redelijkerwijs nodig zijn voor de vervulling van hun taken.

Teneinde te kunnen beoordelen of QI overeenkomstig de bij of krachtens de Wft gestelde regels handelt, stelt de AFM een onderzoek bij uw onderneming in. Het onderzoek vindt plaats op 16 april 2009 omstreeks 10.00 uur bij u op kantoor (…) en kan tot 17.00 uur duren. De AFM wijst u erop dat in voorkomende gevallen het onderzoek kan worden verlengd. Aan het onderzoek zullen namens de AFM (…), (…) en (…) deelnemen.

Het onderzoek zal worden ingeleid met een gesprek met u om meer inzicht te krijgen in de activiteiten van QI. Vervolgens zal het onderzoek zich richten op de financiële en cliëntenadministratie. Wij verzoeken u bij aanvang van het onderzoek uw volledige administratie toegankelijk en beschikbaar te houden en tevens toegang te verlenen tot de geautomatiseerde (cliënten)administratie. Tijdens het onderzoek zal de AFM onder meer de navolgende vragen stellen c.q. stukken bij u opvragen. Wij verzoeken u dan ook om de beantwoording op deze vragen q.q. opgevraagde stukken gereed te hebben op het moment van het onderzoek (…).

2.18

Op 14 april 2009 hebben QI en de AFM afgesproken dat het in de brief van 9 april 2009 bedoelde onderzoek zou plaatsvinden op 23 april 2009. Bij brief van 17 april 2009 heeft QI, voor zover hier van belang, aan de AFM geschreven:

Om zo transparant mogelijk naar u te communiceren en de efficiëntie van uw onderzoek op ons kantoor zoveel als mogelijk is te bevorderen, hebben wij gemeend u op voorhand al gedetailleerde informatie te verstrekken. Dat is eveneens ingegeven omdat, met respect, uit de formulering van uw brief blijkt dat de constructie van de CLSF- en BGIF-fondsen, alsmede de rol daarin van QI, u wellicht nog niet helemaal duidelijk is. Wij zullen dan ook beginnen met een algemene schets van de dienstverlening van QI, waarna wij uw vragen op voorhand inhoudelijk beantwoorden, danwel nader toelichten wat u op donderdag 23 april 2009 allemaal op ons kantoor kunt aantreffen.

2.19

Op 23 april 2009 heeft de AFM onderzoek gedaan op het kantoor van QI. Bij e-mail van 24 april 2009 heeft de toenmalige advocaat van QI de AFM verzocht de vergunningaanvraag op te schorten.

2.2

Bij brief van 4 juni 2009 heeft QI, voor zover hier van belang, aan de AFM geschreven:

Bijgaand treft u een complete schriftelijke documentatie aan van een van de (volgestorte) fondsen, namelijk van CLSF Fonds XVII, waarvan QI B.V. optreedt als ‘Beheerder’.

Deze ‘papertrail’, zoals u dat zelf (…) noemt, schetst een compleet beeld van de structuur van het Fonds, en vormt de papieren gewaarborgde uitwerking van de structuur welke in uitingen van QI betreffende dit Fonds zijn gedaan.

2.21

Bij brief van 17 juli 2009 heeft de AFM een concept ‘Onderzoeksrapport Naleving Wet op het financieel toezicht’ van dezelfde datum (hierna: het conceptrapport-Wft) aan QI doen toekomen met het verzoek om daarop te reageren.

2.22

Bij brief van 21 augustus 2009 heeft QI gereageerd op het conceptrapport-Wft.

2.23

Bij brief van 9 oktober 2009 heeft de AFM, voor zover hier van belang, aan de toenmalige advocaat van QI geschreven dat zij de behandeling van de vergunningaanvraag zal voortzetten en heeft zij hem opnieuw verzocht om de in de brief van 20 maart 2009 bedoelde informatie.

2.24

Bij brief van 15 oktober 2009 heeft de toenmalige advocaat van QI de AFM een aantal stukken doen toekomen.

2.25

2.26

Bij brief van 2 december 2009 heeft de AFM een concept ‘Onderzoeksrapport Naleving Wet handhaving consumentenbescherming’ van 1 december 2009 (hierna: het conceptrapport-Whc) aan QI doen toekomen met het verzoek om daarop te reageren. Het conceptrapport-Whc vermeldt het volgende als constateringen:

1. Er (is) (zijn) geen overeenkomst(en) tussen QI dan wel de Stichting en de trust die nodig zijn om ervoor zorg te dragen dat de overeenkomst met de participanten kan worden nageleefd. In het bijzonder ontbreekt het QI en de Stichting aan de mogelijkheden om de trustee te dwingen om na uitkering van ofwel de overlijdensrisicoverzekering ofwel de hiervoor bedoelde “
Herverzekering” de participanten van QI, al dan niet na tussenkomst van de Stichting, uit te betalen. Ook ontbreekt het QI aan de mogelijkheden om invloed uit te oefenen op het beleggingsbeleid.

2. De Stichting bevat geen activa, zodat geen sprake is van het bewaren van de overlijdensrisicoverzekering of de “Herverzekering” zoals aan de participanten is voorgehouden in de voorwaarden.

3. Er zijn twijfels over de betrouwbaarheid van PCI op grond van een
“cease and desist order”van de Texas State Securities Board en QI is daarvan op de hoogte (…).

4. Er zijn twijfels over de betrouwbaarheid van Midwest en PCI op grond van een
“complaint”van de Securities and Exchange Commission en QI is daarvan op de hoogte (…).

5. QI heeft de voorgaande punten niet aan bestaande en potentiële participanten medegedeeld.

2.27

Bij brief van 30 december 2009 heeft QI gereageerd op het conceptrapport-Whc.

2.28

Op 24 maart 2010 heeft de afdeling Integriteitsonderzoek van de AFM het conceptrapport-Whc ter hand gesteld aan de lastfunctionaris van de AFM.

2.29

Op 13 april 2010 heeft de AFM het definitieve rapport-Whc vastgesteld.

2.3

Bij brief van 15 april 2010 heeft de AFM QI in kennis gesteld van haar voornemen de vergunningaanvraag te zullen afwijzen.

2.31

Bij brief van eveneens 15 april 2010 heeft de AFM het rapport-Whc aan QI toegezonden en QI in kennis gesteld van haar voornemen een last onder dwangsom te zullen opleggen. De voorgenomen last onder dwangsom strekt ertoe dat QI, kort gezegd, onjuiste informatie zal rectificeren, ontbrekende informatie zal verstrekken aan (potentiële) participanten en zal aantonen dat zij de geconstateerde overtreding van artikel 8.8 Whc heeft gestaakt. De brief vermeldt, voor zover hier van belang:

Hierbij deelt de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) mede dat zij voornemens is om aan Quality Investments B.V. (QI) een last onder dwangsom op te leggen vanwege overtreding van artikel 8.8 van de wet handhaving consumentenbescherming (Whc) juncto artikel 6:193b, leden 1 en 3, juncto artikel 6:193c, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek (BW), alsmede overtreding van artikel 6:193b, leden 1 en 3, juncto artikel 6:193d, leden 1 en 2, BW.

Bij deze brief treft u aan de definitieve onderzoeksrapportage van 13 april 2010 (…). Op grond van deze onderzoeksrapportage en de daaraan ten grondslag liggende documentatie, die door de Afdeling Integriteit aan de lastfunctionaris zijn overgedragen, alsmede op grond van een mogelijk door QI ter zake van dit voornemen te uiten zienswijze, zal de lastfunctionaris van de AFM advies uitbrengen aan het bestuur van de AFM. Het bestuur neemt uiteindelijk de beslissing tot het al dan niet opleggen van een last onder dwangsom.

Inhoud en hoogte voorgenomen last onder dwangsom

De AFM is voornemens aan QI op grond van artikel 3.4, vierde lid onder b, juncto onderdeel d van de bijlage bij de Whc een last onder dwangsom op te leggen vanwege overtreding van artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193b, leden 1 en 3, juncto artikel 6:193c, lid 1, BW, alsmede overtreding van artikel 6:193b, leden 1 en 3, juncto artikel 6:193d, leden 1 en 2, BW. (…)

De voorgenomen last onder dwangsom strekt ertoe dat QI binnen tien werkdagen na dagtekening van de last aan het volgende voldoet:

A. QI de volgende, aan de (potentiële) participanten verstrekte feitelijk onjuiste informatie schriftelijk rectificeert op een duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze en de rectificatie tevens publiceert op haar website:

Eigendom van zowel de overlijdensrisicoverzekering als de herverzekering

Anders dan QI haar (potentiële) participanten heeft doen voorkomen, zijn “alle participanten” niet “samen eigenaar van de Overlijdensrisicoverzekering.” De eigendom van de overlijdensrisicoverzekering en de herverzekering berust namelijk bij de Amerikaanse trust. De participatieovereenkomst die de participanten met QI sluiten of hebben gesloten merkt de Stichting ten onrechte aan als bewaarder van beide verzekeringen.

B. QI de volgende ontbrekende, essentiële, informatie aan de (potentiële) participanten verstrekt op een duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze en deze informatie tevens publiceert op haar website:

1.Tussen de Stichting en/of QI enerzijds en de Amerikaanse trust anderzijds is geen overeenkomst aanwezig die ziet op de uitkering van de opbrengst aan de participanten.

Er zijn geen overeenkomsten afgesloten tussen QI en/of de Stichting enerzijds en de Amerikaanse trust anderzijds die betrekking hebben op de wijze waarop de opbrengst aan de participanten wordt uitgekeerd. Dit betekent dat QI en/of de Stichting ten aanzien van de uitkering van de opbrengst geen contractuele rechten jegens de Amerikaanse trust kunnen uitoefenen.

2. QI heeft geen zeggenschap over zowel de overlijdensrisicoverzekering als over de herverzekering.

QI heeft geen zeggenschap over de overlijdensrisicoverzekering en de herverzekering. De eigendom van beide verzekeringen berust immers bij een Amerikaanse trust, die wordt beheerd door een Amerikaanse trustee. QI is niet de opdrachtgever van de trustee en heeft geen contractuele relatie met de trustee. De opdrachtgever van de trustee is Watershed LLC, een vennootschap gevestigd in Dubai.

3.QI heeft geen inzicht in of zeggenschap over de geldstromen.

QI heeft geen inzicht in de besteding van de gelden die de participanten inleggen. De beide verzekeringen zijn eigendom van een trust, die wordt bestuurd door een trustee. De participanten storten hun inleg op een derdengeldrekening van de trustee. Ook de overige geldstromen, zoals de premiebetalingen voor de verzekeringen en de uitkeringen, lopen via een derdengeldrekening van de trustee. De trustee is gebonden aan een geheimhoudingsplicht ten aanzien van de door haar beheerde derdengeldrekeningen en mag daarom aan QI geen inzicht verschaffen over de geldstromen. QI heeft geen zeggenschap over de geldstromen van de trust die eigendom van de verzekeringen heeft. Dat komt omdat QI geen contractuele relatie heeft met de trustee.

4.Identiteit van de herverzekeraar.

De identiteit van de herverzekeraar dient aan de participanten te worden vermeld, inclusief contact- en adresgegevens.

C. QI aan de AFM aantoont dat QI de overtreding van artikel 8.8 Whc heeft gestaakt.

2.32

Naar aanleiding van de brieven van 15 april 2010 hebben de AFM en QI op initiatief van laatstgenoemde met elkaar gecorrespondeerd over een door QI aan haar afnemers te verzenden brief (hierna: de participantenbrief).

2.33

Bij brief van 28 mei 2010 heeft de AFM de vergunningaanvraag van 3 december 2008, zoals aangepast bij brief van 17 maart 2009, afgewezen.

2.34

Op 3 juni 2010 heeft QI een participantenbrief aan haar afnemers verzonden. Deze brief vermeldt, voor zover hier van belang:

Quality Investments hecht er groot belang aan dat de communicatie omtrent de CLSF en BGIF optimaal is voor haar klanten en informeert u daarom graag over het volgende.

Als gevolg van een onderzoek van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) is er een aantal voor u relevante punten naar voren gekomen. Het betreft de positie van de Amerikaanse Trust die feitelijk anders is, dan staat vermeld in het prospectus en de participatie overeenkomst en informatie over de herverzekeraar die in genoemde documenten niet werd verstrekt. Hieronder wordt dit nader toegelicht.

1. In de documentatie staat ten onrechte vermeld dat de juridische eigendom bij het besloten fonds voor gemene rekening berust, en dat de Stichting als bewaarder van de verzekeringen optreedt. Het juridische eigendom van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering ligt echter bij de Amerikaanse Trust terwijl het economische eigendom van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering rechtstreeks bij u als begunstigde (beneficiary) van de Trust ligt.

2. Quality Investments is van mening dat de werkelijke situatie geen wezenlijk andere positie voor u oplevert. Iedere investeerder heeft als begunstigde (beneficiary) een rechtstreekse relatie met de Trust, zonder dat het besloten fonds voor gemene rekening daar in juridische zin tussen is geplaatst. Dit betekent dat alle gelden die na uitbetaling van de Overlijdensrisicoverzekering of de Herverzekering in de Trust komen, rechtstreeks toekomen aan de begunstigden (beneficiaries) zoals omschreven in de Trust Deed. U krijgt derhalve zonder tussenkomst van derden uw aandeel in de uitkering (naar rato van uw investering).

3. Het Fonds en de Stichting hebben feitelijk geen rol in het verkrijgen van de uitkering van de Trust aan de investeerders. Er is evenmin een geldstroom via het Fonds en/of de Stichting. Het Fonds dient slechts voor het bij elkaar brengen van de investeerders en het vormen van een informele overleg structuur.

4. Quality Investments heeft besloten de onjuiste informatie te rectificeren. Daarnaast zal zij een addendum toevoegen aan de reeds afgesloten participatieovereenkomsten en toekomstige te sluiten participatieovereenkomsten aanpassen.

Rectificatie ten aanzien beschrijving Overlijdensrisicoverzekering en Herverzekering

In de tot 3 mei 2010 beschikbaar gestelde documentatie inzake CLSF en BGIF is ten onrechte de indruk gewekt dat het eigendom van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering bij het Fonds ligt, en dat de Fonds als bewaarder van de verzekeringen optreedt. Dit doet geen recht aan de feitelijke situatie. Het Fonds fungeert in de praktijk als een overlegorgaan voor de investeerders in de Trust.

Het juridische eigendom van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering liggen bij de Amerikaanse Trust waarin u hebt geïnvesteerd.

5. Uw positie als begunstigde (beneficiary) van (…) Trust licht Quality Investments als volgt toe. U hebt als begunstigde (beneficiary) in de Amerikaanse Trust het economische eigendom van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering naar Amerikaans recht, waarmee u recht heeft op het aandeel dat bij uw naam is vermeld in Exhibit II van de Trust Deed. Quality Investments is van mening dat de feitelijke situatie niets afdoet aan uw positie, en dat deze in zekere opzichten zelfs sterker is dan eerder omschreven in het prospectus. U kunt als begunstigde (beneficiary) uw rechten namelijk rechtstreeks jegens de Amerikaanse Trust uitoefenen en u bent niet afhankelijk van de medewerking van andere investeerders of derden.

6. Verder wil Quality Investments graag nog wijzen op een viertal andere punten die in de verstrekte informatie ontbrak.

7.
Tussen de Stichting en/of Quality Investments en de Amerikaanse Trust is geen overeenkomst die ziet op de uitkering uit de Trust aan de participanten

Er is geen enkele contractuele overeenkomst aanwezig tussen Quality Investments en de Stichting enerzijds en de Amerikaanse Trust anderzijds die ziet op de uitkeringen uit de Amerikaanse Trust aan de participanten. Dit brengt met zich mee dat Quality Investments en/of de Stichting geen invloed kunnen uitoefenen op de uitkeringen uit de opbrengsten door de Amerikaanse Trust.

Quality Investments is van mening dat het ontbreken van een overeenkomst geen invloed op uw positie als investeerder heeft. De investeerders hebben op grond van de Trust Deed immers het economische eigendom van de verzekeringen naar Amerikaans recht. Op het moment dat of de Overlijdensverzekering of de Herverzekering tot uitkering overgaat dient de Trustee deze uitkering conform Exhibit II onder de begunstigden (beneficiaries) te verdelen.

8.
Quality Investments heeft geen enkele zeggenschap over de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering

Quality Investments heeft geen enkele zeggenschap over de keuze of het beheer van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering. Het juridische eigendom van deze verzekeringen berust bij de Amerikaanse Trust die wordt beheerd door een Trustee. Quality Investments is niet de opdrachtgever van de Trustee en heeft geen contractuele relatie met haar. De opdrachtgever van de Trustee is Watershed LLC, een vennootschap gevestigd in Dubai.

Quality Investments is van mening dat het niet van belang is dat zij geen zeggenschap heeft in de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering aangezien deze reeds waren opgenomen in de Trust op het moment dat u daarin een aandeel kocht. Voor de samenwerking met Watershed verwijst Quality Investments u naar de Tijdlijn die is aangehecht aan deze brief. De exacte specificaties van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering waren u al bekend op het moment dat u besloot te investeren.

9.
Quality Investments heeft geen inzicht in of zeggenschap over de geldstromen

Quality Investments heeft geen inzicht in of zeggenschap over de besteding van de gelden die de participanten inleggen. De Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering zijn juridisch eigendom van de Amerikaanse Trust. De inleg en de premiebetalingen van de participanten worden gestort op de derdenrekening van de Trustee van de Amerikaanse Trust. Ook de uitkeringen aan de participanten lopen via de derdenrekening van de Trustee. De Trustee is gebonden aan een geheimhoudingsplicht ten aanzien van de door haar beheerde derdenrekening en zij mag ook geen inzicht verschaffen aan Quality Investments.

Quality Investments is van mening dat de geldstromen van de Trust rechtstreeks van u naar de Trust en vice versa lopen. Het is dan ook niet van belang dat zij inzicht heeft in of zeggenschap over de geldstromen. De Trustee heeft volledig inzicht in alle geldstromen en doet hier ook ieder jaar opgaaf van. Die opgaven ontvangt u jaarlijks. Dat zal in de toekomst niet anders worden.

10.
Herverzekeraar

Tot slot kan en wil Quality Investments voortaan meer openheid betrachten omtrent de identiteit van de herverzekeraar.

De herverzekeraar voor de Overlijdensverzekeringen is Provident Capital Indemnity Ltd (PCI). PCI is in 1991 opgericht en sinds die tijd actief op de Herverzekeringsmarkt. Dun & Bradstreet (D&B) beschrijft PCI in haar rapport van 16 maart 2010 als een “old established business”. D&B heeft PCI een 5A rating gegeven. Dit is de hoogste kwalificatie die D&B verstrekt voor financiële zekerheid. Het staat voor een kapitaal van meer dan USD 50.000.000,--. De adresgegevens van PCI zijn Provident Capital Indemnity Ltd, (…), Roseau St. George, Dominica. Meer informatie over PCI treft u aan op www.providentinsurances.com.

Met deze brief hopen wij u nog meer duidelijkheid te hebben gegeven. Uw belang als investeerder staat immers voorop.

Gelet op het bovenstaande geeft de door u ondertekende participatieovereenkomst de feitelijke situatie niet correct weer. Daarom zullen wij u op korte termijn een gewijzigde overeenkomst toesturen die aansluit bij de feitelijke hierboven beschreven situatie met het verzoek deze te ondertekenen en aan ons te retourneren

2.35

De AFM heeft ervan afgezien een last onder dwangsom aan QI op te leggen. Bij e-mail van 11 juni 2010 aan de toenmalige advocaat van QI heeft de AFM, voor zover hier van belang, hierover het volgende bericht:

In het gesprek gisteren is inderdaad een aantal wijzigingen besproken, die – als uw cliënte besluit die door te voeren – de AFM de gelegenheid biedt om te berichten dat zij niet langer aanleiding ziet tot voortzetting van de voorgenomen lastoplegging. Ook is een aantal andere punten besproken dat opviel bij lezing.

Zoals u aangeeft begrijpt de AFM in dit geval dat uw cliënte besluit om geen nadere wijzigingen aan te brengen in de brief die uw cliënte op haar website heeft geplaatst, mede omdat daarmee verschillen ontstaan tussen de brief op de website en de aan beleggers toegestuurde versie. De wijzigingen die de AFM met betrekking tot de brief wilde suggereren leiden er dan ook niet toe dat de voorgenomen last alsnog wordt opgelegd. De AFM merkt daarbij op dat de brief die op donderdag 3 juni om 10:00 uur op de website moest staan, door de AFM diezelfde dag om 09:52 uur per e-mail is ontvangen. De AFM heeft de brief door het moment van toezending niet goed kunnen doornemen voordat die op de website is geplaatst. De AFM benadrukt dat wanneer zij in een voorkomend geval op basis van door uw cliënte zelf aan beleggers verstrekte informatie, oordeelt dat de betreffende informatie
nietvoldoende is om af te zien van een voorgenomen last, het nu genoemde argument dat de informatie reeds is verstrekt (op de website is geplaatst) vanzelfsprekend geen rol zal spelen. (…)

In de brief van 27 mei 2010 heeft de AFM benadrukt dat het BGIF-product, dat tevens in de brief aan beleggers wordt genoemd, niet in het AFM-onderzoek is betrokken.

2.36

Bij brief van 24 juni 2010 heeft de AFM kopieën van het rapport-Whc en de participantenbrief doen toekomen aan de Belgische toezichthouder CBFA. Op verzoek van de CBFA heeft de AFM ook een kopie van het rapport-Whc doen toekomen aan de FOD Economie te Brussel. Bij e-mail van 30 september 2010 heeft laatstgenoemde, voor zover hier van belang, aan de AFM geschreven:

Ik kan u bevestigen dat de Algemene Directie Controle en Bemiddeling een onderzoek heeft ingesteld naar de reclamecampagne die QI BV in België heeft gevoerd, en dit op basis van de bepalingen van de wet handelspraktijken (waarvoor onze diensten bevoegd zijn op te treden – wet van 14.07.1991). Het dossier werd ons bezorgd door de CBFA. Er werd een proces-verbaal opgesteld tegen QI BV voor overtredingen die tegen de reclamebepalingen uit deze wet werden begaan. Het betrof vooral overtredingen tegen de eerlijke handelspraktijken (misleiding van de consument en misleidende omissie of weglating). Als een gevolg van onze opmerkingen werden ook de nodige aanpassingen aangebracht door QI BV aan hun prospectus die voor de Belgische klanten bestemd was.

2.37

Bij brief van 27 juli 2011 heeft de AFM een informatieverzoek gedaan aan Quality Investments International A.G. De brief vermeldt, voor zover hier van belang:

Op 27 juli 2011 heeft de AFM op haar telefonisch verzoek van de CEO (…) van Quality Investments International A.G. informatie ontvangen. Het betreft een presentatie met de titel: “
Quality Investments” en de ondertitel “
De Oplossing”. In de presentatie gaat QI op de mogelijke scenario’s die QI haar beleggers schetst om de beleggingen in
life settlementste continueren na de déconfiture van Provident Capital Indemnity (PCI).

In deze brief wijst de AFM QI op het feit dat zij mogelijk de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) overtreedt door essentiële informatie niet te verstrekken, dan wel onjuiste informatie te verstrekken. De AFM wijst QI er nogmaals op dat het risico bestaat dat QI de Wet op het financieel toezicht (Wft) overtreedt door het aanbieden van krediet. Daarnaast doet de AFM een verzoek om informatie.

2.38

Op 27 september 2011 zijn de statutair bestuurder van QI [naam 2] , alsmede [naam 3] van Watershed LLC (de entiteit die in de participantenbrief is vermeld als opdrachtgever van de trustee, hierna: Watershed) aangehouden op verdenking van onder meer oplichting. De deelnemers in de door QI aangeboden fondsen hebben aanzienlijke verliezen geleden.

3.Beoordeling

3.1

[appellante] vordert na wijziging van eis in hoger beroep:

( i) te verklaren voor recht dat de AFM onrechtmatig heeft gehandeld jegens de [appellante] -Participanten en aansprakelijk is voor de door de [appellante] -Participanten geleden schade;

( ii) de AFM te veroordelen tot vergoeding van de door de [appellante] -Participanten als gevolg van de onder sub (i) genoemde onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van de gepleegde onrechtmatige daad jegens de [appellante] -Participanten;

( iii) indien en voor zover de vorderingen tegen de AFM worden afgewezen, voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens de [appellante] -Participanten en aansprakelijk is voor de door de [appellante] -Participanten geleden schade en de Staat te veroordelen tot vergoeding van de door de [appellante] -Participanten als gevolg van deze onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van de gepleegde onrechtmatige daad jegens de [appellante] -Participanten;

( iv) de AFM en de Staat te veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

( v) de AFM en de Staat te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten en rente.

3.2

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft – kort gezegd – overwogen dat [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan door geen duidelijkheid te verschaffen over de concrete omstandigheden waaronder elk van de door [appellante] vertegenwoordigde, bijna 700 individuele participanten een QI-product heeft gekocht. Volgens de rechtbank is onder meer niet vast te stellen of in elk van die gevallen sprake is geweest van onrechtmatig handelen door de AFM en/of de Staat, of dat handelen aan de AFM en/of de Staat kan worden toegerekend, of de mogelijkheid aannemelijk is dat schade is geleden en of die mogelijkheid van schade in causaal verband staat met het handelen van de AFM en/of de Staat. Ten overvloede heeft de rechtbank de stellingen van [appellante] ook inhoudelijk beoordeeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de AFM en de Staat geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van het op QI uitgeoefende toezicht.

3.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met vijf grieven op. Met grief 1 betoogt [appellante] dat zij aan haar stelplicht heeft voldaan. Met grief 2 betoogt [appellante] dat de rechtbank de (Europese) wet- en regelgeving inzake het (financieel) consumententoezicht onjuist uitlegt en toepast. De grieven 3 en 4 strekken ertoe te betogen dat de AFM respectievelijk de Staat aansprakelijk is jegens de [appellante] -Participanten. Grief 5 is een veeggrief. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.4

[appellante] legt in de kern aan haar vorderingen onder (i) en (ii) ten grondslag dat de AFM is tekortgeschoten in het door haar op grond van de Whc en de toepasselijke Europese Richtlijnen en Verordeningen uit te oefenen toezicht op de door QI aangeboden producten, waardoor de AFM jegens de [appellante] -Participanten onrechtmatig heeft gehandeld. Voor zover geen sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW, is volgens [appellante] sprake van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht en is de AFM op die grond aansprakelijk voor de door de [appellante] -Participanten geleden schade. [appellante] betoogt daartoe – samengevat – dat de AFM tussen 2007 en 2010 heeft geconstateerd of had moeten constateren dat sprake was van overtredingen van en inbreuken op het consumentenbeschermingsrecht door QI en dat de AFM, ter bescherming van de belangen van de [appellante] -Participanten, (eerder) gebruik had moeten maken van de haar toekomende toezichts- en handhavingsbevoegdheden teneinde een verdere overtreding en inbreuk te voorkomen. Aan haar vorderingen onder (iii) legt [appellante] ten grondslag dat indien de AFM in de desbetreffende periode niet over de nodige toezichts- en handhavingsbevoegdheden kon beschikken om voldoende effectief en doeltreffend op te treden, de Staat jegens de [appellante] -Participanten aansprakelijk is omdat hij heeft verzuimd de desbetreffende Europese regelgeving tijdig en juist in de Nederlandse wetgeving te implementeren.

3.5

De rechtbank heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat Nederlands recht op dit geschil van toepassing is. Het hof ziet geen aanleiding daar anders over te oordelen.

3.6

Het hof zal hierna eerst het Europeesrechtelijk regelgevende kader (3.7-3.14), het Nederlands wettelijk kader (3.15-3.25) en het daarop gebaseerde volgens rechtspraak geldende beoordelingskader (3.26-3.33) weergeven. Daarna zal het hof tegen de achtergrond daarvan ingaan op de door MCIQ gestelde tekortkomingen van de AFM en de Staat (3.34-3.61) gevolgd door een conclusie (3.62-3.63).

Europeesrechtelijk regelgevende kader

3.7

In artikel 4 van het Verdrag betreffende de Europese Unie is het beginsel van loyale samenwerking tussen de Unie en de lidstaten verankerd. Lid 3 bepaalt in dat verband dat de lidstaten alle algemene en bijzondere maatregelen treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.

3.8

De Richtlijn 93/13 EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn oneerlijke bedingen) strekt, aldus artikel 1 van de richtlijn, tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument. In artikel 7 is bepaald dat de lidstaten erop toezien dat er in het belang van de consumenten doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers (lid 1) en dat deze middelen wettelijke bepalingen dienen te omvatten waarbij personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een legitiem belang hebben bij de bescherming van de consument, overeenkomstig het nationale recht een beroep kunnen doen op de rechtbanken of de bevoegde administratieve instanties om te oordelen of contractuele bedingen die zijn opgesteld met het oog op een algemeen gebruik, oneerlijk zijn, en de passende en doeltreffende middelen aan te wenden om een eind te maken aan het gebruik van deze bedingen (lid 2). De richtlijn voorziet niet in verdere handhavings- of toezichtverplichtingen voor de lidstaten.

3.9

De Richtlijn 2006/114/EG van 12 december 2006 inzake misleidende en vergelijkende reclame (hierna: de Richtlijn misleidende reclame) beoogt, aldus artikel 1 van de richtlijn, handelaren te beschermen tegen misleidende reclame en de onbillijke gevolgen daarvan en de voorwaarden vast te stellen waaronder vergelijkende reclame is geoorloofd. De Richtlijn misleidende reclame strekt sinds de inwerkingtreding van de Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna: de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken; zie rov. 3.10 hierna) nog slechts ter bescherming van (rechts)personen die handelen voor doeleinden die betrekking hebben op hun bedrijfs- of beroepsactiviteit en niet ter bescherming van de belangen van consumenten. In artikel 5 lid 1 is bepaald dat de lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van misleidende reclame en dat daartoe wettelijke bepalingen behoren op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van misleidende reclame a) in rechte kunnen optreden tegen dergelijke reclame of b) deze reclame kunnen voorleggen aan een administratieve instantie die bevoegd is, hetzij zelf een uitspraak te doen over een klacht, hetzij een passende gerechtelijke procedure in te leiden. Op grond van artikel 5 lid 3 verlenen de lidstaten aan die rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval zij deze maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten, te bevelen dat de misleidende reclame of ongeoorloofde vergelijkende reclame wordt gestaakt dan wel een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van een dergelijk bevel. In artikel 7 is bepaald dat lidstaten de rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden verlenen om tijdens een in artikel 5 bedoelde burgerlijke of administratieve procedure te eisen dat de adverteerder bewijzen aandraagt voor de materiële juistheid van de feitelijke gegevens in de reclame.

3.1

De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken heeft als doel, aldus artikel 1 van de richtlijn, om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren. In artikel 11 (Handhaving) is in lid 1 bepaald dat de lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. Daartoe behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken a) in rechte kunnen optreden tegen die oneerlijke handelspraktijken, en/of b) die oneerlijke handelspraktijken kunnen voorleggen aan een administratieve instantie die bevoegd is om hetzij zelf een uitspraak te doen over een klacht, hetzij een passende gerechtelijke procedure in te leiden.

In lid 2 is bepaald dat de lidstaten aan die rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden verlenen om te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel. In artikel 12 is bepaald dat de lidstaten de rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden verlenen om, tijdens de in artikel 11 bedoelde civielrechtelijke of administratieve procedure, indien die eis passend lijkt, te eisen dat de handelaar bewijzen aandraagt voor de juistheid van de feitelijke beweringen in verband met een handelspraktijk. In artikel 13 is bepaald dat de lidstaten de sancties vaststellen die van toepassing zijn op schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en alle maatregelen treffen die nodig zijn voor de toepassing van deze sancties. Deze sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.

3.11

De Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (hierna: de Mifid-richtlijn), beoogt, blijkens de toelichting in overweging 2, het communautair wettelijk kader dat het gehele gamma aan op de beleggers gerichte werkzaamheden bestrijkt, zodanig te harmoniseren dat beleggers een hoog niveau van bescherming wordt geboden en dat beleggingsondernemingen in staat zijn overal in de Gemeenschap diensten te verrichten, op basis van toezicht door de lidstaat van herkomst. Blijkens de toelichting in overweging 31 strekt deze richtlijn onder meer tot bescherming van de beleggers. In artikel 50 lid 1 van de Mifid-richtlijn is bepaald dat aan de bevoegde autoriteiten alle controle- en onderzoekbevoegdheden worden verleend die nodig zijn voor de vervulling van hun taken. Onverminderd het bepaalde in lid 1 worden deze bevoegdheden uitgeoefend in overeenstemming met de nationale wetgeving, en omvatten ze ten minste het recht om: e) te verlangen dat elke praktijk die in strijd is met de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde bepalingen, wordt beëindigd en j) de opschorting van de handel in een financieel instrument te verlangen. In artikel 51 lid 1 is bepaald dat de lidstaten er zorg voor dragen dat overeenkomstig hun nationale wetgeving passende administratieve maatregelen of administratieve sancties kunnen worden opgelegd aan de verantwoordelijke personen indien de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde bepalingen niet worden nageleefd en dat de lidstaten erop toezien dat deze maatregelen doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Ingevolge lid 3 van artikel 51 bepalen de lidstaten dat de bevoegde autoriteit iedere maatregel of sanctie die wordt opgelegd voor schending van de bij deze richtlijn aangenomen bepalingen openbaar mag maken, tenzij deze openbaarmaking de financiële markten ernstig in gevaar zou brengen of onevenredige schade zou toebrengen aan de betrokken partijen.

3.12

De verordening (EG) nr. 2006/2004 van 27 oktober 2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor de handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (de Verordening samenwerking consumentenbescherming) legt, aldus artikel 1 van de verordening, de voorwaarden vast waaronder de bevoegde autoriteiten die in de lidstaten belast zijn met handhaving van de wetgeving ter bescherming van de belangen van de consument, met elkaar en met de Commissie moeten samenwerken om die wetgeving te doen naleven en de soepele werking van de interne markt te waarborgen, alsmede om de bescherming van de economische belangen van de consument te verbeteren. In artikel 4 lid 3 is bepaald dat elke bevoegde autoriteit de voor de toepassing van deze verordening vereiste onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden heeft en dat zij deze uitoefent in overeenstemming met het nationale recht. Ingevolge artikel 4 lid 6 worden deze bevoegdheden alleen dan uitgeoefend wanneer er een redelijk vermoeden bestaat dat een intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden en omvatten deze ten minste het recht om – onder meer – e) van de voor intracommunautaire inbreuken verantwoordelijke verkoper of dienstverlener de toezegging te verkrijgen dat de intracommunautaire inbreuk zal worden beëindigd en deze toezegging, waar passend, openbaar te maken en f) de beëindiging of het verbod van elke intracommunautaire inbreuk te eisen en de hieruit voortvloeiende beslissingen, waar passend, openbaar te maken. In artikel 7 lid 1 is bepaald dat wanneer een bevoegde autoriteit kennis krijgt van een intracommunautaire inbreuk of een redelijk vermoeden heeft dat een dergelijke inbreuk kan plaatshebben, zij de bevoegde autoriteiten van andere lidstaten en de Commissie onverwijld hiervan in kennis stelt en alle nodige informatie verstrekt.

3.13

De Richtlijn 98/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen, zoals gecodificeerd in Richtlijn 2009/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen (hierna: de Richtlijn verbodsacties) heeft, blijkens artikel 1 lid 1 van de richtlijn, tot doel de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende verbodsacties ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten, teneinde de goede werking van de interne markt te waarborgen. De richtlijn ziet op door de in artikel 3 genoemde bevoegde instanties in te stellen acties. Voor Nederland is dat de Consumentenbond. De Richtlijn verbodsacties ziet niet op de bevoegdheden van de AFM.

3.14

Uit het voorgaande volgt dat de door [appellante] genoemde Europese richtlijnen en verordening het in beginsel aan de lidstaten laten om met inachtneming van het vorenstaande verdere invulling te geven aan de toezichts-, handhavings- en sanctiebevoegdheden van de nationale autoriteiten en dat de nationale autoriteiten hun bevoegdheden dienen uit te oefenen in overeenstemming met het nationale recht.

Nederlands wettelijk kader

3.15

De AFM heeft op grond van de Wft en de Whc tot taak, kort gezegd, het uitoefenen van financieel gedragstoezicht en financieel consumententoezicht.

3.16

De Wft is in werking getreden op 1 januari 2007. Op grond van artikel 1:25 lid 1 Wft is het gedragstoezicht, mede in het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, “gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten”. Het toezicht strekt mede ter bescherming van de vermogensbelangen van de (toekomstige) cliënten van de aan toezicht onderworpenen. De AFM heeft ingevolge artikel 1:25 lid 2 Wft “op de grondslag van deze wet, tot taak het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten.” Afdeling 1.4.1 van de Wft regelt het toezicht, afdeling 1.4.2 van de Wft regelt de handhaving. Op grond van artikel 1:94 Wft kon de AFM bij overtreding van een verbodsbepaling uit de Wft ook in het relevante tijdvak een openbare waarschuwing uitvaardigen. Artikel 4:19 lid 2 Wft houdt, kort gezegd, in dat een financiële onderneming verplicht is correcte, duidelijke en niet misleidende informatie over haar financiële producten te verstrekken. Artikel 4:20 lid 1 Wft houdt onder meer de verplichting in voor een financiële dienstverlener om de consument of cliënt voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst inzake een financieel product informatie te verschaffen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat product.

3.17

De Whc is in werking getreden op 29 december 2006, mede ter uitvoering van de Verordening samenwerking consumentenbescherming. Artikel 4 lid 6 van de Verordening samenwerking consumentenbescherming schrijft voor over welke bevoegdheden de bevoegde autoriteiten dienen te beschikken en dat zij deze alleen dan uitoefenen “wanneer er een redelijk vermoeden bestaat dat een intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden”.

3.18

Hoofdstuk 3 van de Whc betreft de AFM en regelt het door de AFM te houden toezicht. In artikel 3.1 Whc werd de AFM aangewezen als bevoegde autoriteit voor intracommunautaire inbreuken op de wettelijke bepalingen bedoeld in de onderdelen a en d – voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit – en c van de bijlage bij de Whc. Voor de toezichtsbevoegdheden is aansluiting gezocht bij het stelsel van de Awb. De handhavingsbevoegdheden zijn opgenomen in de artikelen 3.3 en 3.4 Whc.

3.19

Artikel 3.3 Whc voorzag in de privaatrechtelijke handhaving van de wet- en regelgeving vermeld in onderdeel a van de bijlage bij de Whc (destijds onder meer de Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame (PbEG L 250); laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEG 1997, L 290) en de bijbehorende implementatiewetgeving (artikel 6:194 en volgende BW)). Op grond van artikel 3.3 Whc kon de AFM, indien naar haar oordeel sprake was van een inbreuk als daar bedoeld, een verzoekschrift in de zin van artikel 3:305d BW indienen bij het gerechtshof Den Haag. Daarbij kon de AFM verzoeken om een bevel tot staking van de intracommunautaire inbreuk en een veroordeling tot openbaarmaking van de beschikking. De in artikel 3.3 Whc in verbinding met artikel 3:305d BW voorziene procedure betrof een bijzondere, versnelde verzoekschriftprocedure. Bij onverwijlde spoed kon de AFM tevens een voorlopige voorziening in kort geding vorderen.

3.2

Artikel 3.4 Whc voorzag in bestuursrechtelijke handhaving (het opleggen van een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom) van de wet- en regelgeving vermeld in de onderdelen c en d van de bijlage bij de Whc. De in 3.4 Whc genoemde bevoegdheden hadden, voor zover hier van belang, betrekking op (onder c) een intracommunautaire inbreuk op de Richtlijn oneerlijke bedingen en de naleving van artikel 8.3 Whc (“Degene die algemene voorwaarden gebruikt in een overeenkomst met een consument, bindt die consument niet aan een beding als bedoeld in artikel 236 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek”), voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit. Daarnaast kon de AFM op grond van artikel 3.4 Whc een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom opleggen “indien zij van oordeel is dat een inbreuk op een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet heeft plaatsgevonden”. Onderdeel d zag op de Colportagewet.

3.21

Op 12 december 2007 had de implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de Nederlandse wetgeving in werking moeten treden. Die implementatie is uiteindelijk op 15 oktober 2008 in werking getreden en heeft, voor zover hier van belang, geleid tot:

(i) invoering van afdeling 6.3.3A BW (artikel 6:193a en volgende BW) inzake oneerlijke handelspraktijken;

(ii) beperking van afdeling 6.3.4 BW inzake misleidende reclame tot de verhouding tussen bedrijfsmatig handelende partijen;

(iii) verruiming van artikel 3.4 Whc tot overtredingen in de zin van artikel 1.1 sub k Whc, dat wil zeggen tot intracommunautaire inbreuken en nationale inbreuken;

(iv) invoering van artikel 8.8 Whc (“Een handelaar neemt de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht”); en

(v) toevoeging van artikel 6:193a en volgende BW aan de onderdelen b en d van de bijlage bij de Whc (met als gevolg dat deze bepalingen ex artikel 3.4 lid 4 Whc bestuursrechtelijk konden worden gehandhaafd door de AFM).

3.22

Op grond van artikel 3.4 lid 4 Whc kon de AFM vanaf dat moment, indien naar haar oordeel sprake was van een overtreding van (dus: een nationale of intracommunautaire inbreuk op) een van de wettelijke bepalingen bedoeld in onderdeel d van de bijlage (de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken), een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom opleggen. Tevens kon de AFM op grond van artikel 3.4 lid 5 in verbinding met (het destijds geldende) artikel 2.23 lid 1 Whc een beschikking omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete openbaar maken, met inbegrip van een beschikking dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete werd opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zou worden gestaakt.

3.23

De AFM beschikte in de voor deze zaak relevante periode niet over een bevoegdheid om op grond van de Whc bij (nationale of intracommunautaire) inbreuken een openbare waarschuwing uit te vaardigen. De AFM was voorts niet bevoegd om informatie uit haar toezichtdossier openbaar te maken. De nationale bevoegde autoriteiten dienden hun handhavend optreden ter zake van intracommunautaire inbreuken te coördineren (artikel 5.1 Whc).

3.24

De AFM dient als bestuursorgaan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen zoals die zijn vastgelegd in de Awb. Op grond van artikel 3:2 Awb dient de AFM bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Ingevolge artikel 3:4 Awb dient de AFM de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af te wegen, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit (lid 1) en mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (lid 2). De door de AFM bij de uitoefening van haar bevoegdheden in acht te nemen zorgvuldigheid brengt mee dat zij hoor en wederhoor toepast en een belanghebbende in de gelegenheid stelt diens zienswijze naar voren te brengen. Bij de uitoefening van haar toezichthoudersbevoegdheden dient de AFM het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:13 Awb in acht te nemen: “Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is”.

3.25

Het hiervoor weergegeven wettelijk kader brengt mee, anders dan [appellante] tot uitgangspunt neemt, dat aan de AFM bij het inzetten van haar toezichthoudersbevoegdheden op grond van de Whc een ruime beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt. Dat is ook noodzakelijk, alleen al omdat de AFM jaarlijks duizenden meldingen ontvangt (in 2009 alleen al 17.019 meldingen van consumenten via het Meldpunt Financiële Markten). Zij zal daarom keuzes moeten maken en prioriteiten moeten stellen. De Staatssecretaris van Economische Zaken heeft dit bij de invoering van de Whc ook onderkend, toen hij in een ander verband opmerkte: “De Consumentenautoriteit zal niet in alle gevallen waarin (mogelijk) sprake is van een inbreuk op de collectieve consumentenbelangen optreden. De begrensde capaciteit van de organisatie noodzaakt tot het maken van keuzes. Op basis van prioriteringscriteria zal de Consumentenautoriteit een aantal aandachtsgebieden selecteren. De belangrijkste criteria daarbij zijn: de omvang van de schade voor consumenten, de invloed op het consumentenvertrouwen en de verstoring van de markt.” (MvA Whc, Kamerstukken I, 2006/07, 30 411, nr C, p. 4).

Het volgens rechtspraak geldende beoordelingskader

3.26

De vaste rechtspraak van de Hoge Raad over toezichthoudersaansprakelijkheid – onder meer HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077 (Vie d’Or) inzake toezicht krachtens de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 en HR 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349 (Band/AFM) inzake toezicht krachtens de Wft – geldt ook voor de AFM, zowel in de uitoefening van het financieel gedragstoezicht als in de uitoefening van het financieel consumententoezicht. Voor de beantwoording van de vraag of het toezicht, zoals dat in de desbetreffende periode door de AFM is uitgeoefend, voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, komt het aan op alle omstandigheden van het geval.

3.27

Bij de toezichthoudende taken van de AFM in het kader van de Wft en de Whc zijn de volgende gezichtspunten van belang. Het stelsel van financieel gedragstoezicht in de Wft en het stelsel van financieel consumententoezicht in de Whc bestaan in belangrijke mate uit de controle op de naleving van wettelijke normen, waarbij de toezichthouder de eigen verantwoordelijkheid van de aan toezicht onderworpene tot uitgangspunt heeft te nemen. Daarbij komt aan de AFM zowel in de uitoefening van het financieel gedragstoezicht als in de uitoefening van het financieel consumententoezicht een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe (zie ook rov. 3.25 hiervoor). Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat niet erom of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest en of daardoor schade aan derden (in dit geval de [appellante] -Participanten) had kunnen worden voorkomen, maar of de AFM met de kennis van toen in redelijkheid tot haar desbetreffende beslissing heeft kunnen komen, gegeven het aan de orde zijnde risico en de haar bekende omstandigheden. Bij de door de AFM te maken afweging spelen ook een rol: de eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, en de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel voor de onderzochte entiteit (in dit geval QI). Verder geldt dat de eventueel te treffen bestuursrechtelijke maatregelen de toets aan het bestuursrecht moeten kunnen doorstaan. De enkele omstandigheid dat het toezicht van de AFM niet heeft kunnen voorkomen dat de [appellante] -Participanten schade lijden door het gedrag van QI is onvoldoende om de uitoefening van dat toezicht ten opzichte van hen als onrechtmatig aan te merken. Het toezicht van de AFM kan niet garanderen dat schade van derden wordt voorkomen en behoeft dat ook niet te kunnen garanderen.

3.28

In zijn arrest van 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:987 (J./Staat) – waarbij het ging om toezicht door de Arbeidsinspectie in het kader van het (mensen)recht op bescherming van (de gezondheid van) werknemers – heeft de Hoge Raad deze vaste rechtspraak herhaald. Uit dat arrest kan worden afgeleid dat van onrechtmatig handelen wegens onvoldoende toezicht met name sprake kan zijn indien de schade – van hier de [appellante] -Participanten – in een concreet geval voor de toezichthouder – hier de AFM – voorzienbaar was en haar in redelijkheid had moeten nopen tot het nemen van maatregelen waarmee de overtreding of inbreuk die heeft geleid tot die schade, zou zijn voorkomen (concreet toezichtsfalen). Aansprakelijkheid op deze grond kan in het bijzonder bestaan als er voldoende ernstige en concrete aanwijzingen voor de AFM bestonden om (de mogelijkheid van) de overtreding of inbreuk en het daaruit voortvloeiende risico op schade aan te nemen, en dat risico en die schade ook naar aard en omvang voldoende ernstig waren. Het niet plaatsvinden van toezicht of controle in gevallen waarin geen concrete aanwijzingen bestaan voor mogelijke overtredingen (algemeen toezichtsfalen), kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot aansprakelijkheid leiden.

3.29

De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het tekortschieten van het toezicht rusten in beginsel op de benadeelde; deze zal feiten en omstandigheden moeten aanvoeren waaruit het tekortschieten van het toezicht volgt. De enkele stelling dat sprake is geweest van een overtreding of inbreuk en dat toezicht of controle die overtreding had kunnen verhinderen, volstaat dan ook niet.

3.3

Voor toezichthoudersaansprakelijkheid in verband met toezicht op de naleving van het Unierecht is het volgende van belang. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft aangaande de voorwaarden voor de aansprakelijkheid van de Staat en de nationale autoriteiten (hier de AFM) voor schade die particulieren lijden ten gevolge van aan hen toerekenbare schendingen van het Unierecht herhaaldelijk geoordeeld dat benadeelde particulieren recht hebben op schadevergoeding wanneer is voldaan aan drie voorwaarden, te weten (1) dat het geschonden voorschrift van Unierecht ertoe strekt aan hen rechten toe te kennen, (2) dat het om een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift gaat en (3) dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de door de particulieren geleden schade (arrest van 28 juli 2016, Tomášová, C-168/15, ECLI:EU:C:2016:602, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

3.31

Daarbij geldt dat particulieren zich in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, voor de nationale rechter tegenover de lidstaat op die bepalingen kunnen beroepen, hetzij wanneer deze heeft verzuimd de richtlijn binnen de termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij wanneer hij dit op onjuiste wijze heeft gedaan (arrest van 25 juni 2015, Indėlių ir investicijų draudimas en Nemaniūnas, C-671/13, ECLI:EU:C:2015:418, punt 57).

3.32

Wat de voorwaarde van het bestaan van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht betreft, geldt dat er volgens de rechtspraak van het HvJEU voor een dergelijke schending door de lidstaat sprake moet zijn van een kennelijke en ernstige overschrijding van de grenzen van diens discretionaire bevoegdheid. De aspecten die in dit verband in aanmerking kunnen worden genomen zijn onder meer de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel de nationale autoriteiten laat, de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan, of schade is veroorzaakt en of een eventuele rechtsdwaling (onjuiste rechtsopvatting) al dan niet verschoonbaar is (vgl. in die zin het arrest van het HvJEG van 5 maart 1996, Brasserie du Pêcheur, C-46/93 en C-48/93, ECLI:EU:C:1996:79, punt 56).

3.33

Ten aanzien van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken heeft het HvJEU geoordeeld dat de richtlijn de lidstaten een beoordelingsmarge laat bij de keuze van de nationale maatregelen om oneerlijke handelspraktijken overeenkomstig de artikelen 11 en 13 van de richtlijn te bestrijden, op voorwaarde dat deze maatregelen met name passend en doeltreffend zijn en de vastgestelde sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn (arrest van 17 januari 2013, Köck, C-206/11, ECLI:EU:C:2013:14, punt 44). Hieruit volgt dat de lidstaten een geschikt sanctiesysteem moeten opzetten voor handelaars die gebruikmaken van oneerlijke handelspraktijken, en ervoor moeten zorgen dat de sancties met name voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Daarbij kan dan terdege rekening worden gehouden met factoren zoals de frequentie van de verweten praktijk, de vraag of opzet aanwezig is en de omvang van de door de consument geleden schade (arrest van 16 april 2015, UPC Magyarország, C-388/13, ECLI:EU:C:2015:225, punt 58).

De inhoudelijke beoordeling

Het in 2007 door de AFM uitgeoefende toezicht

3.34

De AFM heeft in juli 2007 geconstateerd dat QI aan het publiek de mogelijkheid bood deel te nemen in CLSF, dat daarmee sprake zou kunnen zijn van het aanbieden van effecten of deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling en dat niet aan de daarvoor geldende voorwaarden leek te zijn voldaan, zodat mogelijk artikel 5:2 Wft dan wel artikel 2:65 Wft werd overtreden. De AFM heeft QI verzocht om nadere informatie en die heeft zij ook gekregen. De AFM heeft op basis van de verstrekte informatie op 20 augustus 2007 geconcludeerd dat QI deelnemingsrechten aanbood in een beleggingsfonds als bedoeld in artikel 2:65 Wft, dat zij niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en dat zij niet voldeed aan de voorwaarden voor toepassing van de Vrijstellingsregeling Wft voor deelnemingen met een waarde van meer dan € 50.000, omdat QI in haar reclame-uitingen en documenten waarin zij een deelneming in CLSF aanbood niet had vermeld dat QI voor het aanbieden van deze rechten van deelneming niet vergunningplichtig was ingevolge de wet en niet onder toezicht stond van de AFM (hierna: de verplichte vermelding). De AFM heeft QI verzocht onmiddellijk de verplichte vermelding op te nemen in al haar reclame-uitingen en aanbiedingen waarin een aanbod in CLSF in het vooruitzicht wordt gesteld, en binnen drie werkdagen te bevestigen dat geen deelnemingsrechten in CLSF meer zouden worden aangeboden voordat aan die eis was voldaan. Op 24 september 2007 heeft de AFM geconstateerd dat door QI aan de gestelde eisen was voldaan en aan QI meegedeeld dat zij het op dat moment bij een waarschuwing zou laten.

3.35

Het hof is van oordeel dat het aldus door de AFM in 2007 uitgeoefende toezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. De AFM heeft gelet op de haar toekomende ruime beleids- en beoordelingsvrijheid in redelijkheid kunnen kiezen om in het licht van de door haar geconstateerde (mogelijke) overtreding van de voorwaarden voor toepassing van de Vrijstellingsregeling Wft, haar onderzoek te richten op de naleving door QI van de vergunningplicht op grond van de Wft. De AFM was – anders dan [appellante] stelt – niet verplicht om de in het kader van dat onderzoek van QI ontvangen informatie ook te controleren op eventuele andere overtredingen van bepalingen van de Wft of inbreuken of overtredingen in de zin van de Whc. Een dergelijke op de AFM rustende vergaande controle- en onderzoeksplicht volgt niet uit de Nederlandse wet of de door [appellante] genoemde Europese regelgeving. Door de Nederlandse wetgever is uitdrukkelijk onderkend dat de toezichthouder een keuze zal moeten maken in de aanwending van de beschikbare capaciteit en dat hem daarbij een ruime mate van beleids- en boordelingsvrijheid toekomt. Ook de door [appellante] genoemde richtlijnen en verordening bevatten een dergelijke controle- en onderzoeksplicht niet, maar laten het aan de lidstaten om verder invulling te geven aan de toezichts-, handhavings- en sanctiebevoegdheden van de nationale autoriteiten.

3.36

Onder verwijzing naar productie 214 bij memorie van grieven (“een overzicht van misleidingen”), stelt [appellante] weliswaar, samengevat, dat de AFM in 2007 een prospectus van QI onder ogen heeft gekregen, dat de AFM toen meteen had moeten constateren dat sprake was van “talrijke inbreuken op (onder meer) het Europees consumentenrecht”, dat op de AFM de “resultaatsverplichting” rustte daar spoedeisend tegen op te treden en dat dit had moeten leiden tot stopzetting van elke inbreuk die de AFM vaststelde of diende vast te stellen, maar dat betoog volgt het hof niet. Hierbij is van belang dat de normen waarop [appellante] zich in dit verband beroept zich niet richten tot de AFM, maar normen betreffen waaraan de aanbieder van financiële producten jegens de consument of de cliënt moet voldoen. Voor de beoordeling kan slechts bepalend zijn wat de AFM in 2007 als toezichthouder wist of behoorde te weten, wat zij behoorde te onderzoeken en hoe zij de haar ter beschikking staande informatie behoorde te beoordelen, met inachtneming van de haar toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid. Vast staat dat de AFM zich in 2007 enkel richtte op (een mogelijke overtreding van) artikel 5:2 Wft dan wel artikel 2:65 Wft omdat [appellante] niet voldeed aan de voorwaarden voor toepassing van de Vrijstellingsregeling Wft. Er waren onvoldoende ernstige en concrete aanwijzingen dat er daarnaast andere (mogelijk) overtredingen of inbreuken speelden ten aanzien waarvan de AFM diende op te treden. Bij dit oordeel is van belang dat de opsomming van [appellante] in productie 214 pas kleur krijgt tegen de achtergrond van hetgeen nadien bekend is geworden over de in 2011 gebleken fraude. Op basis van informatie die de AFM ná 2007 heeft verkregen, kan echter niet met succes de stelling worden gebaseerd dat de AFM in 2007 een verwijt treft omdat haar onderzoek niet ver genoeg is gegaan. De AFM heeft daarom, met de kennis van toen, in redelijkheid tot haar beslissing kunnen komen de stukken van QI alleen te onderzoeken op de vraag of een verplichte vermelding op grond van de Wft vereist was.

3.37

Bij die stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat de AFM wist of had moeten weten dat (mogelijk) sprake was van andere overtredingen van bepalingen van de Wft dan wel inbreuken of overtredingen als bedoeld in de Whc, die tot een ander handelen van de AFM noopten, en heeft de AFM in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen om te volstaan met de aan QI gegeven waarschuwing ter zake van het ontbreken van de verplichte vermelding.

Het vanaf 2008 door de AFM uitgeoefende toezicht op grond van de Wft.

3.38

Op 3 december 2008 heeft QI bij de AFM een aanvraag ingediend voor een vergunning als beheerder van een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 2:65 Wft ter zake van het product BGIF 4. In diezelfde maand heeft de AFM geconstateerd dat in van QI afkomstige reclame-uitingen en documenten wederom de verplichte vermelding ontbrak. In januari 2009 heeft de AFM voorbereidingen getroffen voor het inzetten van een Wft-handhavingstraject en in dat kader onderzoek gedaan naar zowel BGIF als CLSF. In februari 2009 heeft de AFM de vergunningaanvraag met QI besproken. Bij brief van 3 maart 2009 heeft de AFM aan QI bericht dat CLSF III/IV en BGIF aangemerkt moeten worden als effecten in de zin van de Wft en dat deze niet onder het toezicht van de AFM vallen omdat geen participaties onder € 50.000 worden aangeboden en dat daarvoor ook geen verplichte vermelding was vereist. Ten aanzien van BGIF 4 heeft de AFM geconstateerd dat sprake is van een effect in de zin van de Wft en dat participaties onder de € 50.000 werden aangeboden, zodat aan de daarvoor geldende voorwaarden op grond van de Wft moest worden voldaan. QI heeft vervolgens op 17 maart 2009 haar vergunningaanvraag voor BGIF 4 aangepast en verzocht die aan te merken als een aanvraag voor een vergunning als beheerder zonder beleggingsinstelling, waarop de AFM bij brief van 20 maart 2009 heeft bericht dat de behandeling van de aanvraag zou worden voortgezet en heeft verzocht om nadere informatie.

3.39

Op 9 april 2009 heeft de AFM bericht dat zij op 16 april 2009 bij QI een onderzoek zou instellen naar de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels en in dat kader 24 vragen aan QI gesteld. QI heeft die vragen op 17 april 2009 beantwoord. Het onderzoek heeft op 23 april 2009 op het kantoor van QI plaatsgevonden. Afgesproken is dat QI een volledige
papertrailvan een van haar fondsen aan de AFM zou verstrekken. Op 24 april 2009 heeft QI de AFM verzocht de vergunningaanvraag met betrekking tot BGIF 4 op te schorten. Na rappel op 25 mei 2009 heeft QI op 4 juni 2009 de toegezegde
papertrailvan een CLSF-fonds aan de AFM verstrekt. De AFM heeft de ontvangen stukken onderzocht en heeft op 17 juli 2009 aan QI het conceptrapport-Wft toegezonden en QI verzocht binnen drie weken op de 58 bevindingen in het conceptrapport te reageren en binnen 10 dagen 14 aanvullende vragen te beantwoorden en/of nadere stukken te verstrekken. Na een gehonoreerd verzoek om uitstel heeft QI op 21 augustus 2009 gereageerd en nadere informatie aan de AFM toegezonden en daarbij onder meer brieven van 18 augustus 2009 en 19 augustus 2009 van de Amerikaanse trustee [naam 1] (hierna: Peck) gevoegd. Op basis van de verstrekte (nadere) informatie heeft de AFM geconstateerd dat onvoldoende bewijs bestond voor een overtreding van de Wft en heeft zij besloten het rapport Naleving Wet op het financieel toezicht niet te finaliseren.

3.4

Op 9 oktober 2009 heeft de AFM aan QI bericht dat de vergunningaanvraag voor BGIF 4 zou worden voortgezet en verzocht om de in de brief van 20 maart 2009 genoemde informatie. Op 15 oktober 2009 heeft QI die informatie toegezonden. De AFM heeft besloten de beslissing op de vergunningaanvraag parallel te doen lopen met het inmiddels ingezette handhavingstraject op grond van de Whc. Op 15 april 2010 heeft de AFM aan QI bericht dat zij voornemens was de vergunningaanvraag af te wijzen. Nadat QI daar inhoudelijk niet op had gereageerd, heeft de AFM de aanvraag op 28 mei 2010 afgewezen. QI heeft die afwijzing niet aangevochten.

De AFM heeft het conceptrapport-Wft niet gefinaliseerd en heeft jegens QI verder geen gebruik gemaakt van de haar op grond van de Wft toekomende toezichts- en handhavingsbevoegdheden.

3.41

Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd is onvoldoende voor het oordeel dat de AFM als toezichthouder aansprakelijk is doordat zij na de afwijzing van de vergunningaanvraag het conceptrapport-Wft niet heeft gefinaliseerd en niet meer tegen QI is opgetreden op grond van de Wft. De AFM is in 2009 op basis van het door haar verrichte onderzoek tot de conclusie gekomen dat de door QI aangeboden BGIF- en CLSF-producten als effecten in de zin van de Wft moesten worden aangemerkt en dat deze niet onder het toezicht van de AFM vielen omdat geen participaties onder € 50.000 werden aangeboden. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat de AFM al in 2007 had moeten constateren dat sprake was van het aanbieden van effecten, maar dat en waarom de AFM in 2009 redelijkerwijs niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat de door QI aangeboden BGIF- en CLSF-producten effecten betroffen en dat de door QI aangeboden participaties om die reden niet onder de in artikel 4.1 Wft omschreven reikwijdte van het door de AFM op grond van hoofdstuk 4 van de Wft uit te oefenen financieel gedragstoezicht vielen, heeft [appellante] niet voldoende toegelicht. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat de AFM bij het door haar uitgeoefende toezicht op grond van de Wft had moeten onderzoeken of ter zake van de aangeboden participaties eventueel sprake was van een overtreding van de artikelen 4:19 en 4:20 Wft en kan haar niet verweten worden dat zij dat niet heeft gedaan. Hetzelfde geldt ten aanzien van de door de AFM in het kader van de vergunningaanvraag ter zake van BGIF 4 genomen beslissingen. De AFM heeft de vergunningaanvraag van QI ter zake van BGIF 4 beoordeeld op basis van de van QI gevraagde en verkregen informatie en zij heeft deze aanvraag uiteindelijk afgewezen. Dat en, zo ja, waarom desondanks sprake zou zijn van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW en/of van een voldoende gekwalificeerde schending in de zin van het Unierecht heeft [appellante] niet concreet gesteld. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de AFM in de gegeven omstandigheden en met de kennis van toen in juli 2009 in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen om jegens QI geen verder gebruik te maken van de haar op grond van de Wft toekomende toezichts- en handhavingsbevoegdheden. De slotsom is dat het door de AFM vanaf 2008 op grond van de Wft op QI uitgeoefende toezicht heeft voldaan aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld.

Het vanaf 2008 door de AFM uitgeoefende toezicht op grond van de Whc.

3.42

Bij brief van 10 november 2009 heeft de AFM aan QI bericht dat zij de informatie die zij had verkregen ten behoeve van het door haar op grond van de Wft op QI uitgeoefende toezicht, zou gebruiken bij het door haar op grond van de Whc uit te oefenen toezicht en dat zij in dat kader een concept-onderzoeksrapport aan het voorbereiden was. Bij brief van 2 december 2009 heeft de AFM aan QI een op 1 december 2009 gedateerd conceptrapport-Whc toegestuurd. In die brief verzocht de AFM QI om binnen 10 dagen te reageren op vijf in de brief genoemde constateringen uit het rapport en de vraag te beantwoorden of QI voornemens is de genoemde constateringen aan bestaande en toekomstige participanten mee te delen. Daarnaast verzocht de AFM QI om binnen 10 dagen schriftelijk op alle bevindingen in het conceptrapport te reageren. Na gedeeltelijke toewijzing van een verzoek om verlenging van de gestelde termijn heeft QI bij brief van 30 december 2009 op het conceptrapport gereageerd.

3.43

Naar aanleiding van die reactie heeft de AFM nader onderzoek gedaan, waarbij zij niet hard kon maken dat QI ten tijde van het aanbieden van het onderzochte fonds op de hoogte was van de twijfels (bedoeld in haar brief van 2 december 2009 aan QI, zie onder 2.26 hiervoor) over de betrouwbaarheid van PCI. Na intern overleg is het conceptrapport, conform een destijds geldend voorschrift, door de afdeling Integriteitstoezicht van de AFM overgedragen aan de lastfunctionaris van de AFM, ter advisering van het bestuur van de AFM over een eventueel op te leggen last onder dwangsom. Op 13 april 2010 heeft de AFM het definitieve rapport-Whc vastgesteld. Bij brief van 15 april 2010 heeft de lastfunctionaris aan QI geschreven dat de AFM voornemens was aan QI een last onder dwangsom op te leggen om QI ertoe te brengen binnen tien dagen:

a. de aan participanten verstrekte onjuiste informatie over de eigendom van de overlijdensrisicoverzekering en de herverzekering te rectificeren,

b. de in de brief van de lastfunctionaris genoemde ontbrekende essentiële informatie aan (potentiële) participanten te verstrekken, en

c. aan te tonen dat zij haar overtreding had gestaakt.

De AFM heeft QI in de gelegenheid gesteld om schriftelijk of mondeling haar zienswijze tegen de voorgenomen last onder dwangsom kenbaar te maken. De AFM heeft op 15 april 2010 ook de bij haar bekende informatie over onderzoeken van buitenlandse toezichthouders naar PCI op haar website geplaatst.

3.44

QI heeft middels haar advocaat kenbaar gemaakt dat zij van plan was haar participanten te informeren en heeft daartoe aan de AFM een op haar website te publiceren en aan de participanten te sturen conceptbrief toegezonden. Op 3 mei 2010 heeft QI mondeling haar zienswijze op de voorgenomen last onder dwangsom kenbaar gemaakt. Op 11 mei 2010 heeft de AFM op de conceptbrief gereageerd en meegedeeld dat deze niet volstond omdat daarin de naam van herverzekeraar PCI niet werd genoemd. De AFM heeft QI een termijn tot 17 mei 2010 gegeven om de in de brief van 15 april 2010 voorgeschreven rectificatie en informatie aan de participanten te verstrekken, bij gebreke waarvan de lastfunctionaris het voorbereiden van zijn advies aan het bestuur van de AFM zou voortzetten. Op 18 mei 2010 heeft QI – na een verzocht en verkregen uitstel van één dag – een aangepaste conceptbrief aan de AFM toegezonden, waarin nog steeds de naam van PCI ontbrak en haar bezwaren tegen het vermelden daarvan nog eens uiteengezet. Op 27 mei 2010 heeft de AFM een aangepaste tekst aan QI toegezonden en meegedeeld dat de brief aan de participanten uiterlijk op 3 juni 2010 moest zijn gepubliceerd. De participantenbrief is op 3 juni 2010 gepubliceerd op de website van QI en diezelfde dag verzonden aan alle in Nederland wonende participanten. De AFM heeft daarna afgezien van het opleggen van een last onder dwangsom. Op 24 juni 2010 heeft de AFM kopieën van het rapport-Whc aan de Belgische toezichthouder CBFA gestuurd. Op verzoek van de CBFA heeft de AFM vervolgens ook aan de FOD Economie te Brussel een kopie van het rapport-Whc doen toekomen.

3.45

Het hof is van oordeel dat ook het door de AFM vanaf 2008 op grond van de Whc uitgeoefende toezicht op QI voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Daarbij is allereerst van belang dat de hernieuwde aandacht van de AFM voor QI in 2008 werd ingegeven door de vergunningaanvraag op grond van de Wft en de constatering dat in uitingen van QI wederom de verplichte vermelding ontbrak. De AFM heeft haar toezicht om die reden in eerste instantie gericht op de naleving van de Wft. Gelet op de haar in dat opzicht toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid heeft de AFM daar in redelijkheid voor kunnen kiezen. De AFM is vervolgens op basis van de van QI verkregen informatie ten behoeve van het onderzoek naar de naleving van de Wft, ook een onderzoek naar de naleving van de Whc gestart. De AFM was daarbij op grond van de desbetreffende bepalingen van de Awb gehouden de nodige zorgvuldigheid te betrachten. Dit betekende dat de AFM voor haar onderzoek en de voorbereiding van een eventueel handhavend optreden telkens de relevante feiten diende te onderzoeken en de af te wegen belangen zorgvuldig in kaart diende te brengen. Daarbij moest de AFM ten aanzien van haar feitelijke constateringen telkens hoor en wederhoor toepassen en diende zij QI in de gelegenheid te stellen haar zienswijze te geven op de voorgenomen maatregelen. Uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt dat de AFM dat in dit geval ook telkens heeft gedaan.

3.46

[appellante] heeft aangevoerd dat de AFM veel te laat heeft geconstateerd dat sprake was van inbreuken op het (Europees) consumentenrecht, dat de AFM veel eerder handhavingsmaatregelen jegens QI had moeten treffen en dat de getroffen maatregelen niet effectief zijn geweest en de inbreuk niet hebben weggenomen. [appellante] heeft in dat verband allereerst gewezen op een groot aantal volgens haar misleidende omissies, inbreuken, onbewezen zaken en onverklaarde verschillen die de AFM volgens haar had kunnen afleiden, vaststellen en/of opmerken op basis van de ontvangen prospectussen, de door QI verschafte informatie, waaronder de
papertrail, de door QI gegeven antwoorden op vragen en het volgens [appellante] bekende frauderisico bij
life settlements-producten. Ook hier geldt echter dat voor de beoordeling of de AFM aansprakelijk is als toezichthouder, slechts bepalend kan zijn wat de AFM vanaf 2008 daadwerkelijk wist of behoorde te weten, wat zij behoorde te onderzoeken en hoe zij de haar ter beschikking staande informatie behoorde te beoordelen, met inachtneming van haar beleids- en beoordelingsvrijheid. Niet bepalend is wat de AFM – achteraf oordelend in de wetenschap van de nadien gebleken fraude bij QI – wellicht had kunnen afleiden, vaststellen en/of opmerken op basis van de aan haar ter beschikking staande informatie.

3.47

[appellante] heeft meer concreet gewezen op alarmerende signalen die volgens haar bij de AFM bekend waren, omdat deze zouden blijken uit de door de AFM aan QI gestelde vragen, aan en door QI gedane mededelingen en de opgestelde (concept)rapporten-Wft en -Whc. Zij noemt daarbij met name de volgende feiten en omstandigheden:

a) dat de bestuurder van QI, [naam 2] , bij eerdere frauduleuze faillissementen betrokken was;

b) dat [naam 3] betrokken was bij QI;

c) dat Watershed nergens was geregistreerd en over geen enkele vergunning beschikte;

d) dat PCI niet beschikte over enige vergunning en diverse verboden opgelegd had gekregen om verzekeringen aan te bieden;

e) dat QI had erkend dat zij niet over een administratie beschikte;

f) dat QI had bevestigd dat de stichtingen leeg waren en geen gelden bevatten;

g) dat volgens de AFM zelf geen sprake was van een beleggingsfonds, maar van een obligatie;

h) dat de eigendom van de polissen bij de trust ligt;

i) dat er werd gewerkt met niet-ondertekende en onvolledige stukken;

j) dat diverse partijen, waaronder PCI, voor de beleggers onbekend waren;

k) dat er geen overeenkomsten bestonden tussen QI en de trust;

l) dat er geen aparte rekeningen per trust bestonden en er dus (volgens [appellante] ) sprake was van vermenging van gelden;

m) dat Peck weigerde inzage in de rekeningen te verschaffen op de grond dat het gelden betrof van Watershed die haar cliënte was.

3.48

Ten aanzien van de betrokkenheid van [naam 2] bij frauduleuze faillissementen (omstandigheid a) heeft de AFM toegelicht dat zij navraag bij het Openbaar Ministerie heeft gedaan, dat daaruit bleek dat de officier van justitie onder voorwaarden had afgezien van vervolging en dat aan die voorwaarden was voldaan. De AFM bestrijdt dat zij op de hoogte was van betrokkenheid van [naam 3] (omstandigheid b) en deze betrokkenheid blijkt volgens de AFM ook niet voldoende uit de door [appellante] genoemde stukken. Ten aanzien van Watershed (omstandigheid c) stelt de AFM dat zij slechts heeft geconstateerd dat Watershed niet beschikte over een vergunning van de Dubai Financial Services Authority en dat zij verder geen onderzoek naar Watershed heeft gedaan omdat het handelen van Watershed niet onder het toezicht van de AFM valt. Ten aanzien van PCI (omstandigheid d) heeft de AFM aangevoerd niet te hebben kunnen vaststellen dat zij over een vergunning beschikte, maar dat zij dat ook niet heeft kunnen uitsluiten. Jegens PCI had de Texas State Securities Board een
cease and desist orderuitgevaardigd, hetgeen iets anders is dan een verbod, aldus de AFM. [appellante] heeft een en ander niet, althans niet voldoende gemotiveerd, bestreden zodat van de juistheid van de stellingen van de AFM moet worden uitgegaan. Ten aanzien van de gestelde erkenning van QI dat zij niet over een administratie beschikte (omstandigheid e) geldt dat dit, anders dan [appellante] stelt, niet blijkt uit het gespreksverslag van 23 april 2009 zoals dat door [appellante] in het geding is gebracht.

3.49

De onder f tot en met m genoemde omstandigheden zijn door de AFM geconstateerd en beoordeeld in het kader van het door haar uitgeoefende toezicht op grond van de Whc. De AFM heeft deze bevindingen opgenomen in het conceptrapport-Whc. Op 2 december 2009 heeft de AFM in het kader van hoor en wederhoor het conceptrapport-Whc aan QI voorgelegd, waarbij de AFM over de geconstateerde mogelijke inbreuken aan QI concrete vragen heeft gesteld (zie 2.26), waarna QI daarop heeft gereageerd (zie 2.27). De AFM heeft vervolgens op basis van haar eigen onderzoek en de van QI verkregen informatie besloten om ter zake van de geconstateerde overtredingen van de Whc gebruik te maken van haar handhavingsbevoegdheden door aan te kondigen dat zij aan QI een last onder dwangsom zou opleggen die ertoe strekte dat QI de (toekomstige) participanten zou informeren.

3.5

Het hof is van oordeel dat de AFM in het licht van de bij haar bekende feiten en omstandigheden en mede gelet op de aan de AFM in dat kader toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid, in april 2010 in redelijkheid tot het voornemen is kunnen komen om aan QI een last onder dwangsom op te leggen om de geconstateerde inbreuken op de Whc te herstellen en het daarbij te laten. Daarbij is van belang dat niet kan worden vastgesteld dat er voor de AFM voldoende ernstige en concrete aanwijzingen bestonden om (de mogelijkheid van) het bestaan van verdergaande overtredingen of inbreuken en het daaruit voortvloeiende risico op schade aan te nemen, laat staan dat de AFM op basis van de bij haar bekende informatie op dat moment al had moeten begrijpen dat sprake was van de in 2011 gebleken fraude bij QI. Onder die omstandigheden bestond, anders dan [appellante] stellen, voor de AFM geen voldoende zwaarwegende aanleiding om aanstonds maatregelen te (doen) treffen die de verdere verkoop van de door QI aangeboden beleggingen zouden verhinderen. De AFM was niet bevoegd om informatie uit haar onderzoeksdossier openbaar te maken of een openbare waarschuwing uit te vaardigen. De in artikel 3.4 in verbinding met artikel 2.23 Whc neergelegde bevoegdheid ziet, anders dan [appellante] heeft aangevoerd en voor zover hier van belang, slechts op de openbaarmaking van een reeds genomen besluit tot het (afzien van het) opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete. De destijds in artikel 1:94 Wft opgenomen bevoegdheid tot openbaarmaking ziet op overtredingen van de Wft. Tot 1 augustus 2014 bestond voor de AFM geen vergelijkbare bevoegdheid ter zake van inbreuken of overtredingen als bedoeld in de Whc. Dat de AFM heeft gekozen voor het voornemen een last onder dwangsom op te leggen en niet heeft gekozen om tegen QI een procedure te starten krachtens artikel 3:305d BW en in dat kader een beroep te doen op een omkering van de bewijslast, stond de AFM gelet op de haar daarbij toekomende beleidsvrijheid vrij.

3.51

Anders dan [appellante] heeft aangevoerd, is de AFM in het licht van de haar tussen 2008 en 2010 bekend geworden feiten en omstandigheden steeds voldoende voortvarend te werk gegaan. De AFM heeft met gebruikmaking van de haar daarvoor ten dienste staande bevoegdheden en met inachtneming van de op haar daarbij rustende zorgvuldigheidsplicht, onderzoek naar QI gedaan en haar bevindingen met QI gedeeld. Naar aanleiding van de in dat kader van QI ontvangen (nadere) informatie en de reacties van QI op de met haar gedeelde bevindingen, heeft de AFM geconstateerd dat QI aan de (potentiële) participanten deels onjuiste informatie had verstrekt en op onderdelen essentiële informatie niet had verstrekt. Het betoog van [appellante] dat de AFM het niet bij deze constateringen had mogen laten en nader onderzoek naar QI en de door haar aangeboden producten had moeten doen, wordt verworpen, aangezien niet kan worden vastgesteld dat in 2010 voldoende ernstige en concrete aanwijzingen voor de AFM bestonden om aan te nemen dat sprake was van meer of andere gebreken in de informatieverstrekking over de door QI aangeboden beleggingen dan zij had vastgesteld in het rapport-Whc en dat een voldoende ernstig risico bestond dat de participanten in de door QI aangeboden CLSF- en BGIF-fondsen als gevolg daarvan schade zouden lijden. Daarbij is ook hier van belang dat weliswaar achteraf kan worden vastgesteld dat de [appellante] -Participanten aanzienlijke schade hebben geleden omdat hun beleggingen waardeloos zijn gebleken, maar dat niet kan worden vastgesteld dat dit bij de AFM tussen 2008 en 2010 al bekend was of had moeten zijn. Dit betekent dat de AFM in april 2010 in redelijkheid ermee heeft kunnen volstaan aan QI te berichten dat zij voornemens was aan QI een last onder dwangsom op te leggen die ertoe strekte dat QI binnen 10 dagen de door de AFM vastgestelde onjuiste informatie zou rectificeren, en de volgens de AFM ontbrekende informatie alsnog aan haar participanten zou verstrekken.

3.52

Het hof onderschrijft de stelling van de AFM dat QI met de participantenbrief heeft voldaan aan de door de AFM gestelde eisen; in elk geval mocht de AFM dat zo beoordelen. In de participantenbrief staat onder meer:

- dat het juridisch eigendom van de overlijdensrisicoverzekering en de herverzekering bij de Amerikaanse Trust ligt;

- dat tussen de stichting en/of QI en de Amerikaanse Trust geen overeenkomst bestaat die ziet op de uitkering uit de Trust aan de participanten;

- dat QI geen enkele zeggenschap heeft over de overlijdensrisicoverzekering en de herverzekering;

- dat QI geen inzicht heeft in of zeggenschap heeft over de geldstromen;

- dat de Trustee geen inzicht mag verschaffen aan QI ten aanzien van de door de Trustee beheerde derdenrekening; en

- dat PCI optreedt als herverzekeraar.

Die mededelingen zijn feitelijk juist en in overeenstemming met de door de AFM gestelde eisen. In de brief is de inhoud van de door de AFM geëiste rectificaties en mededelingen goed te onderscheiden van de mening van QI, die vrijwel steeds wordt voor afgegaan door de strofe “
Quality Investments is van mening dat”. De AFM mocht mede gelet daarop oordelen dat de door QI in de participantenbrief gegeven mening toelaatbaar was omdat die niet afdeed aan de informatieve waarde van de door de AFM geëiste rectificaties en mededelingen. [appellante] heeft gesteld dat de participantenbrief zelf misleidend is omdat daarin essentiële informatie ontbreekt, zoals dat PCI over geen enkele vergunning beschikte. Het is echter niet gebleken dat de AFM daarvan op dat moment op de hoogte was of had moeten zijn, of dat op de AFM op dit punt anderszins een verplichting tot ingrijpen rustte. Zo heeft de AFM onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat PCI over een vergunning beschikte, maar dat zij dat ook niet heeft kunnen uitsluiten. Het hof volgt [appellante] evenmin in haar stelling dat de AFM door de participantenbrief voldoende te achten, ten onrechte de indruk heeft gewekt dat de verstrekte informatie weliswaar op onderdelen aanvulling of correctie behoefde, maar dat de aangeboden producten gelijkwaardig waren aan het in het desbetreffende prospectus beschreven product, waardoor volgens [appellante] de Participantenbrief zelf een oneerlijke handelspraktijk zou opleveren. Hier zij herhaald dat de normen waarop [appellante] een beroep doet zich niet richten tot de AFM, maar normen betreffen waaraan de aanbieder van financiële producten jegens de consument of de cliënt moet voldoen. In de participantenbrief worden namens de AFM bovendien geen uitspraken gedaan over de aard of de kwaliteit van de door QI aangeboden producten en daarin wordt ook niet de indruk gewekt dat de AFM zich zelfstandig een oordeel heeft gevormd over de betrouwbaarheid van die producten. Met het toesturen van de participantenbrief en het openbaar maken daarvan op de website van QI waren de door de AFM geconstateerde onjuistheden en onvolledigheden in de door QI aan (potentiële) participanten verstrekte informatie naar genoegen van de AFM gecorrigeerd en daarmee had QI in voldoende mate voldaan aan de door de AFM gestelde eisen. Onder die omstandigheden heeft de AFM in juni 2010 in redelijkheid kunnen besluiten om af te zien van het treffen van verdere handhavende maatregelen jegens QI.

3.53

De slotsom van het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat de AFM in de gegeven omstandigheden en met de destijds voor haar beschikbare kennis en informatie over QI zelf en over de door QI aangeboden producten in redelijkheid niet tot de door haar genomen beslissingen heeft kunnen komen. Dat het Belgische recht, voor zover van toepassing, tot een ander oordeel dwingt, heeft [appellante] niet voldoende onderbouwd gesteld (daargelaten de relevantie van het Belgische recht voor dit geschil, waarin Nederlands recht van toepassing is). Bij die stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat de AFM onrechtmatig jegens de [appellante] -Participanten heeft gehandeld door onvoldoende toezicht op QI uit te oefenen.

Schending van het Unierecht door de AFM?

3.54

[appellante] heeft vervolgens aangevoerd dat de AFM jegens de [appellante] -Participanten aansprakelijk is wegens schending van de door haar genoemde Europese richtlijnen en verordening. In dat kader is van belang dat de door [appellante] genoemde Europese richtlijnen en verordening het in beginsel aan de lidstaten laten om verder invulling te geven aan de toezichts-, handhavings- en sanctiebevoegdheden van de nationale autoriteiten. Voor een direct beroep door de [appellante] -Participanten op schending van voorschriften uit de Europese richtlijnen en verordening is daarnaast slechts ruimte indien en voor zover (1) het geschonden voorschrift van Unierecht ertoe strekt de [appellante] -Participanten rechten toe te kennen, (2) het om een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift gaat en (3) er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de door de [appellante] -Participanten geleden schade (zie rov. 3.30).

3.55

[appellante] heeft tegen deze achtergrond gesteld dat de AFM in het kader van het door haar uitgeoefende toezicht gebruik had moeten maken van de in artikel 12 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken gegeven mogelijkheid om de bewijslast om te keren, in die zin dat zij van QI had moeten verlangen dat zij bewijzen zou aandragen voor de juistheid van de feitelijke beweringen in de door haar verstrekte informatie. [appellante] miskent daarmee dat artikel 12 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken betrekking heeft op bevoegdheden in het kader van een te voeren civiele of administratieve procedure. De in artikel 12 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken bedoelde bevoegdheid is in Nederland geïmplementeerd in de artikelen 6:193j en 6:195 BW en betreft de regels in een procedure. Hiervoor is reeds overwogen dat het de AFM vanwege de haar toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid vrijstond niet een procedure te starten krachtens artikel 3:305d BW (zie rov. 3.50). De AFM komt op grond van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet de bevoegdheid toe om bij de uitoefening van haar eigen toezichthoudende taken van QI te verlangen dat zij bewijzen aandraagt voor de juistheid van door haar gedane feitelijke beweringen. De [appellante] -Participanten kunnen zich om die reden niet met succes erop beroepen dat de AFM jegens hen aansprakelijk zou zijn omdat zij ten onrechte geen gebruik zou hebben gemaakt van die bevoegdheid.

3.56

[appellante] heeft verder gesteld dat de AFM ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de in artikel 4 lid 6 van de Verordening samenwerking consumentenbescherming genoemde bevoegdheden om (onder e) van QI de toezegging te verkrijgen dat de inbreuk zou worden beëindigd en deze toezegging, waar passend, openbaar te maken en (onder f) de beëindiging of het verbod van de inbreuk te eisen en de hieruit voortvloeiende beslissingen, waar passend, openbaar te maken. Voor zover [appellante] het standpunt inneemt dat de AFM op basis van de Verordening samenwerking consumentenbescherming de bevoegdheid had om een waarschuwing voor de door QI aangeboden producten openbaar te maken en dat zij dat ten onrechte heeft nagelaten, miskent zij dat de bevoegdheden van artikel 4 lid 6 van de Verordening samenwerking consumentenbescherming onder e en f betrekking hebben op het openbaar maken van een reeds verkregen toezegging en/of een reeds gegeven beslissing op een ingestelde vordering tot een beëindiging of een verbod. De AFM heeft daar in dit geval niet voor gekozen, maar besloten om, na aanzegging van een last onder dwangsom, door middel van de tekst op de website van QI en de participantenbrief de geconstateerde inbreuken te redresseren. Dat stond de AFM gelet op de haar toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid vrij en dit levert geen gekwalificeerde schending op van artikel 4 lid 6 van de Verordening samenwerking consumentenbescherming.

3.57

[appellante] heeft tot slot nog gesteld dat de AFM in strijd met artikel 7 van de Verordening samenwerking consumentenbescherming heeft nagelaten de Belgische bevoegde autoriteiten binnen zeven dagen in kennis te stellen van de geconstateerde vermoedelijke inbreuken op het consumentrecht. [appellante] heeft er in dat kader op gewezen dat de AFM pas op 24 juni 2010 een afschrift van het rapport-Whc en de participantenbrief aan de Belgische CBFA heeft toegezonden en dat dit bovendien de verkeerde autoriteit was, omdat de melding aan de Belgische FOD Economie had moeten worden gedaan. Het hof stelt vast dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de AFM zich uiteindelijk pas in de loop van 2009 is gaan richten op een onderzoek naar een eventuele overtreding van de Whc door QI en dat niet is gebleken dat de AFM al voordien op de hoogte was of behoorde te zijn van een mogelijke inbreuk op het consumentenrecht. [appellante] heeft vervolgens niet betwist dat de CBFA al in 2007 een onderzoek naar QI was gestart en dat de FOD Economie al in 2009 handhavend jegens QI is opgetreden. Bij die stand van zaken kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat een eerdere toezending van het rapport en de participantenbrief door de AFM tot een ander handhavend optreden door de Belgische autoriteiten zou hebben geleid, zodat niet kan worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen de gestelde schending van artikel 7 van de Verordening samenwerking consumentenbescherming (wat daarvan zij) en de door de [appellante] Participanten geleden schade.

3.58

Ter onderbouwing van de overigens gestelde schending van voorschriften uit de genoemde Europese richtlijnen en verordening heeft [appellante] niet meer of andere feiten en omstandigheden aangedragen dan hiervoor ter zake van het aan de AFM verweten onrechtmatig handelen al zijn besproken. In het licht van hetgeen daar is overwogen en geoordeeld over het optreden van de AFM in het kader van het op QI uitgeoefende toezicht en de daarbij door de AFM genomen beslissingen, kan, anders dan [appellante] stelt, niet worden geoordeeld dat de AFM heeft gehandeld met “kennelijke en ernstige overschrijding van de grenzen van de aan de AFM toekomende discretionaire bevoegdheid” (vgl. rov 3.32). Aldus is niet komen vast te staan dat ter zake van het door de AFM op QI uitgeoefende toezicht sprake is geweest van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht. De AFM is ook op die grond niet aansprakelijk voor de door de [appellante] -Participanten geleden schade.

Schending van het Unierecht door de Staat?

3.59

[appellante] legt aan haar vordering tegen de Staat ten grondslag dat de Staat jegens de [appellante] -Participanten aansprakelijk is omdat hij heeft verzuimd de relevante Europese richtlijnen en verordening tijdig en juist in de Nederlandse wetgeving te implementeren. [appellante] wijst in dat verband op het feit dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet tijdig in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. Daarnaast betoogt [appellante] dat de door haar genoemde Europese richtlijnen en verordening beogen een hoog niveau van bescherming voor de consument tot stand te brengen, dat de daarvoor door de lidstaten te implementeren wetgeving doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moet zijn en dat de lidstaten op grond van artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie gehouden zijn de maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming daarvan te verzekeren. Tegen die achtergrond stelt [appellante] zich op het standpunt dat indien op grond van de nationale wetgeving in dit geval niet geconcludeerd kan worden tot aansprakelijkheid van de AFM wegens tekortschietend toezicht, de nationale wetgeving niet voldoet aan de daaraan op grond van het Europees recht te stellen eisen en derhalve de Staat heeft verzuimd de desbetreffende Europese richtlijnen en verordening tijdig, voldoende en/of op de juiste wijze in nationaal recht om te zetten, zodat de Staat om die reden aansprakelijk is jegens de [appellante] -Participanten.

3.6

Het hof volgt [appellante] ook hierin niet. Met de rechtbank stelt het hof vast dat niet is gebleken dat het de AFM – als gevolg van de te late implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de Nederlandse wet per 15 oktober 2008 – bij het op QI uitgeoefende toezicht heeft ontbroken aan voldoende toezichts- en/of handhavingsbevoegdheden om op te kunnen treden tegen de in het (concept)rapport-Whc vastgestelde inbreuken en overtredingen. De AFM heeft zich immers in 2007 op goede gronden enkel gericht op de mogelijke overtredingen van de Wft en heeft vervolgens pas in december 2008 aanleiding gekregen het onderzoek naar QI weer te hervatten, op het moment dat de implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken al had plaatsgevonden.

3.61

Ten aanzien van de wijze van implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken geldt dat de richtlijn de lidstaten een beoordelingsmarge laat bij de keuze van de nationale maatregelen om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden, op voorwaarde dat deze maatregelen passend en doeltreffend zijn en de vastgestelde sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend, waarbij rekening kan worden gehouden met de frequentie van de verweten praktijk, de vraag of opzet aanwezig is en de omvang van de door de consument geleden schade (vgl. rov. 3.33). Zoals hiervoor onder rov. 3.14 overwogen, laten ook de andere door [appellante] genoemde Europese richtlijnen en verordening het in beginsel aan de lidstaten om invulling te geven aan de toezichts-, handhavings- en sanctiebevoegdheden van de nationale autoriteiten. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat, zoals [appellante] in de kern heeft betoogd, de enkele omstandigheid dat het door de AFM uitgeoefende toezicht op QI de door de [appellante] -Participanten geleden schade niet heeft kunnen voorkomen, een voldoende grond oplevert om te concluderen dat de Staat heeft verzuimd de desbetreffende richtlijnen en verordening op juiste wijze te implementeren in het nationale recht. Het Europees stelsel van consumentenbescherming en het op basis daarvan naar nationaal recht uitgeoefende toezicht kunnen niet in alle gevallen garanderen dat schade van derden wordt voorkomen.

Conclusie

3.62

Uit het voorgaande volgt dat geen gronden bestaan voor aansprakelijkheid van de AFM of de Staat voor de schade die de [appellante] -Participanten stellen te hebben geleden. Het bewijsaanbod van [appellante] is onvoldoende specifiek en ziet niet op concrete feiten die indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden. Bij die stand van zaken kunnen de grieven niet tot toewijzing van de vordering van [appellante] leiden en kan in het midden blijven of [appellante] , zoals zij met grief 1 betoogt, voldoende duidelijkheid heeft verschaft over de concrete omstandigheden waaronder elk van de door [appellante] -Participanten een QI-product heeft gekocht.

3.63

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de AFM en de Staat begroot op € 726,- aan verschotten en € 17.115,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, A.W.H. Vink en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2022.

Toezichthoudersaansprakelijkheid en consumentenbescherming in de financiële sector

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

1.SAMENVATTING

2.ALGEMENE INFORMATIE

3.HOE WERKT CLSF?

4.RISICO’S

1.Samenvatting

2.Algemene informatie

3.Hoe werkt CLSF?

4.Risico’s

7.AFM

1.Samenvatting

2.Algemene informatie

3.Hoe werkt BGIF?

4.RISICO’S

7.AFM

1.Samenvatting

2.Algemene informatie

3.Hoe werkt BGIF?

4.Risico’s

7.AFM

3.Beoordeling

4.Beslissing