ECLI:NL:GHAMS:2022:1995

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001010-21

datum uitspraak: 6 juli 2022

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 13 april 2021 in de strafzaak onder parketnummer 15-230629-20 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1979,

zonder bekende woon- of verblijfplaats,

postadres: [adres] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
22 juni 2022.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij, op of omstreeks 24 april 2020 te Den Helder opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1075 gram hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering.

Bespreking verweer

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verbalisant ten onrechte het identiteitsbewijs van de verdachte heeft gevorderd, nu de vordering niet redelijkerwijs noodzakelijk was voor de uitoefening van zijn politietaak. Nadat de verdachte zijn identiteitsgegevens had opgegeven en de verbalisant deze in het politiesysteem had gecontroleerd, en daarover kennelijk geen verdere vragen had, was verder onderzoek naar de identiteit van de verdachte niet meer nodig en was de doorzoeking van de boodschappentas, waarin de hennep zat, onrechtmatig. Daarmee heeft de verbalisant zijn bevoegdheid tot het doen van een identiteitscontrole misbruikt voor een opsporingsdoel. Deze schendingen zijn onherstelbare vormverzuimen. Er is eerst een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, hetgeen een schending van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is. Daarna is het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM geschonden, omdat de verdachte, geconfronteerd met het onrechtmatig verkregen bewijs, een voor hem belastende verklaring heeft afgelegd. Deze vormverzuimen dienen te leiden tot bewijsuitsluiting en dientengevolge tot vrijspraak.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verbalisant het identiteitsbewijs van de verdachte wel had mogen vorderen, omdat hij had geconstateerd dat de verdachte geen autogordel droeg. Nadat echter de verdachte zijn identiteit kenbaar had gemaakt en de verbalisant zijn identiteit in het politiesysteem had gecontroleerd, was het niet noodzakelijk om een identiteitsfouillering uit te voeren. De advocaat-generaal komt tot de conclusie dat hiermee sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek. Dat hoeft echter, gezien het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt, niet te leiden tot bewijsuitsluiting. Wel dient het vormverzuim te leiden tot strafvermindering.

Het hof overweegt als volgt.

Verbalisant [verbalisant 1] zag dat de verdachte met een volle boodschappentas in de hand uit een auto stapte en in een andere auto op de bijrijdersstoel ging zitten, waarna die auto wegreed. [verbalisant 1] constateerde dat de bijrijder, de verdachte dus, tijdens het rijden geen autogordel droeg, waarna hij de auto staande heeft gehouden. Op een vordering van [verbalisant 1] om een identiteitskaart te tonen, heeft de verdachte geantwoord dat hij niets bij zich had met zijn naam erop. Hij heeft vervolgens wel mondeling zijn identiteitsgegevens gegeven, waarop [verbalisant 1] die heeft gecontroleerd in het politiesysteem. Desondanks heeft verbalisant [verbalisant 2] een identiteitsfouillering gedaan en heeft [verbalisant 1] de boodschappentas, die in de auto stond, ter controle op identiteitspapieren geopend. Daarin trof hij geen identiteitsbewijs aan, maar wel hennep.

Het hof is van oordeel dat, gelet op de verkeersovertreding (het niet dragen van een veiligheidsgordel) de verbalisant bevoegd was tot het vorderen van de identiteitsgegevens van de verdachte. Nadat voor de verbalisant, na controle van het politiesysteem, kennelijk genoegzaam de identiteit van de verdachte vaststond, was de verbalisant niet bevoegd tot een identiteitsfouillering van de tas, zodat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.

Met de onrechtmatige doorzoeking van de tas is de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in een beperkte mate geschonden. Voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, welk gevolg aan het vormverzuim dient te worden verbonden, houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Nu de verdachte slechts beperkt nadeel heeft ondervonden van het vormverzuim zou in beginsel kunnen worden volstaan met de enkele constatering daarvan. Het hof wil evenwel een signaal afgeven aan opsporingsambtenaren dat zij hun werk zorgvuldig en met de juiste toepassing van hun bevoegdheden dienen uit te voeren, en zal daarom aan het vormverzuim het gevolg van strafvermindering verbinden. Het nadeel dat de verdachte heeft geleden kan langs deze weg worden gecompenseerd.

Anders dan de raadsman heeft betoogd, is het hof niet van oordeel dat door het vormverzuim het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden. Wat verder zij van de wijze waarop de hennep is aangetroffen, de verdachte heeft voorafgaand en tijdens het politieverhoor, waarin hij zijn bekennende verklaring heeft afgelegd, gebruik gemaakt van rechtsbijstand, zodat hij zich over zijn positie kon laten adviseren.

Uit het voorgaande volgt dat aan het geconstateerde vormverzuim niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden, nu het hof dit niet noodzakelijk acht ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces en het hof daartoe ook overigens geen grond ziet. In zoverre wordt het verweer verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 24 april 2020 te Den Helder opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1075 gram hennep.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straffen

De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf van 100 uren, met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 1 week, waarvan 4 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf van 50 uren. Hij heeft daarbij toegelicht dat het onvoorwaardelijke deel van de gevangenisstraf gelijk dient te zijn aan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht en dat hij rekening heeft gehouden met het vormverzuim.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van een behoorlijke hoeveelheid hennep, bestemd voor de verkoop in een coffeeshop. Het gebruik van hennep kan schadelijke gevolgen hebben voor de gezondheid van de gebruikers en de illegale handel hierin is bezwarend voor de samenleving, onder meer vanwege de daarmee gepaard gaande andere vormen van criminaliteit.

Het hof heeft gelet op de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd en die hun weerslag vinden in de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht. Daarin wordt, bij deze hoeveelheid hennep, een taakstraf voor de duur van 100 uren genoemd. In zoverre is de door de politierechter opgelegde straf passend. Het hof houdt er evenwel in strafverzwarende zin rekening mee dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 9 juni 2022 eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het overtreden van de Opiumwet. Daarin ziet het hof aanleiding om, naast voornoemde taakstraf, een deels voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, waarvan het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. Dit is om de verdachte ervan te weerhouden nogmaals een strafbaar feit te plegen.

In het voordeel van de verdachte houdt het hof er evenwel rekening mee dat sprake is geweest van een vormverzuim, zoals eerder in dit arrest overwogen. Het hof ziet daarin aanleiding om de straf te verlagen. Het hof is van oordeel dat met de door de advocaat-generaal gevorderde straffen voldoende rekening wordt gehouden met het vormverzuim en zal die straffen opleggen, met dien verstande dat het hof het voorwaardelijk gedeelte van de gevangenisstraf zal bepalen op 5 dagen, zodat de verdachte na aftrek van voorarrest niet opnieuw voor deze zaak gedetineerd wordt.

Het hof acht, alles afwegende, een deels voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.

Beslag

Onder de verdachte is een geldbedrag van € 400,00 in beslag genomen. De politierechter heeft geoordeeld dat het geldbedrag aan de verdachte teruggegeven dient te worden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het geldbedrag aan de verdachte wordt teruggegeven.

Het hof zal de teruggave van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven geldbedrag van € 400,00 aan de verdachte gelasten, nu niet is gebleken dat het geldbedrag verband houdt met het bewezenverklaarde feit.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) week.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
5 (vijf) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in

artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
50 (vijftig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
25 (vijfentwintig) dagen hechtenis.

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: een geldbedrag van € 400,00 euro.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.L.M. van der Voet, mr. M.F.J.M. de Werd en mr. S.M.M. Bordenga, in tegenwoordigheid van mr. C.H. Sillen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
6 juli 2022.

=========================================================================

[…]