ECLI:NL:GHAMS:2022:2244

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.308.107/01 SKG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/711397/KG ZA 21-1040

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 augustus 2022

inzake

BLENDLE B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante,

advocaat: mr. B.J.H. Braeken te Amsterdam,

tegen

DPG MEDIA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Blendle en DPG genoemd

Blendle is bij dagvaarding van 14 maart 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2022, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Blendle als eiser en DPG als gedaagde.

Door partijen zijn de volgende stukken ingediend:

- de appeldagvaarding met daarin de grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Op 20 april 2022 heeft de mondelinge behandeling van deze zaak plaatsgevonden. Namens Blendle is daarbij gepleit door mr. Braeken voornoemd alsmede door mr. D.M.A. van den Berg, advocaat te Amsterdam, en namens DPG door mr. P.J. Kreijger, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Van de zijde van Blendle zijn bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht en is een akte houdende eiswijziging genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Blendle heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vordering alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

DPG heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

2.Zaak in het kort en feiten

2.1.

Blendle vordert in dit geding, kort samengevat, dat DPG wordt veroordeeld om content (met name krantenartikelen uit de door DPG uitgegeven dagbladen) ten behoeve van de digitale nieuwskiosk van Blendle te blijven leveren. Zij stelt zich op het standpunt dat DPG door de licentie voor het gebruik van krantenartikelen te weigeren handelt in strijd met het mededingingsrecht (artikel 24 Mededingingswet en artikel 102 VwEU), hetgeen jegens haar een onrechtmatige daad oplevert.

2.2.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 en ook in haar derde grief betoogt Blendle dat in deze opsomming feiten ontbreken die voor de beoordeling van het geschil van wezenlijke betekenis zijn. Het hof zal met deze bezwaren rekening houden. Over de juistheid van de door de voorzieningenrechter vermelde feiten bestaat op zichzelf geen geschil, zodat deze ook het hof tot uitgangspunt dienen. De feiten worden hierna weergegeven.

( i) Blendle is een zogenoemde digitale nieuwskiosk, die abonnees toegang geeft tot een selectie artikelen uit verschillende Nederlandse en buitenlandse kranten en tijdschriften.

(ii) DPG is een mediabedrijf en uitgever van onder meer een aantal Nederlandse dagbladen zoals Trouw, De Volkskrant en Het Parool. DPG biedt haar abonnees ook een applicatie aan, Topics, die toegang geeft tot alle artikelen uit andere DPG-titels.

(iii) Blendle is opgericht in 2013 en is in 2014 gestart met het verkopen van losse artikelen uit dagbladen en tijdschriften via haar platform, voor prijzen van € 0,15 tot € 0,80 per artikel. Blendle hield daarvan een percentage van 30% in en betaalde de rest door aan de deelnemende uitgevers.

(iv) De eerste overeenkomst tussen Blendle en DPG, van 23 november 2013, was een niet-exclusieve licentieovereenkomst voor losse artikelen uit De Volkskrant, het Algemeen Dagblad, Trouw en Het Parool, die werden verkocht tegen kleine bedragen, waarvan 70% voor DPG was. De overeenkomst kon na het eerste jaar worden opgezegd, met een opzegtermijn van drie maanden.

( v) Vanaf oktober 2014 tot het voorjaar van 2017 hebben partijen de (ongeschreven) afspraak gehanteerd dat Blendle hele edities van DPG-titels ter beschikking mocht stellen aan die gebruikers die zoveel losse artikelen uit dezelfde editie bestelden, dat zij anders meer zouden betalen dan voor een hele editie zoals DPG die via haar eigen kanalen verkocht.

(vi) In 2015 heeft DPG uitgever Wegener overgenomen en is een aantal regionale dagbladen toegevoegd aan de DPG-Blendle overeenkomst uit 2013.

(vii) Eveneens in 2015 heeft DPG de app PAPER gelanceerd, die tegen een vast bedrag van € 5,95 per maand een selectie van artikelen uit DPG-titels bood.

(viii) In 2016 heeft DPG het hiervoor onder ii genoemde Topics ontwikkeld en heeft zij PAPER aan Blendle verkocht. Blendle heeft dit abonnementsmodel in de markt gezet onder de naam ‘Premium’. Om Blendle in staat te stellen hiermee voort te gaan zijn partijen op 15 november 2016 de ‘Paper License Agreement’ overeengekomen. Deze overeenkomst had een initiële looptijd van twee jaar vanaf 1 september 2016 en was gedurende die periode niet opzegbaar. Na afloop van de eerste twee jaar werd de overeenkomst steeds automatisch verlengd met een jaar, tenzij deze zou worden opgezegd met een opzegtermijn van drie maanden. Het aantal artikelen uit DPG-titels dat voor Blendle-abonnees beschikbaar was, was vier per titel per dag, en in totaal niet meer dan 25 artikelen van DPG-titels per dag.

(ix) Toen Blendle in 2017 naast de oorspronkelijke formule van betalen per artikel het abonnementsmodel ‘Premium’ introduceerde, heeft dagblad NRC de samenwerking met Blendle beëindigd. Later dat jaar heeft uitgever TMG besloten dagblad De Telegraaf niet langer aan te bieden via Blendle.

( x) In 2018 is een addendum bij de Paper License Agreement overeengekomen, getekend op 2 maart 2018, op grond waarvan het Blendle werd toegestaan audioversies te maken van DPG-artikelen (‘Blendle Audio’). Blendle en DPG hebben gezamenlijk het auteursrecht op deze bestanden.

(xi) In e-mailberichten van 11 en 12 juli 2018 heeft DPG aan Blendle laten weten dat de omzet van Blendle uit losse artikelen sterk was gedaald, terwijl de omzet via Premium-gebruikers sterk was gestegen, dat dit voor DPG een urgente en zorgelijke ontwikkeling is, en dat de samenwerking op die manier niet houdbaar en niet toekomstbestendig is, en dat DPG de samenwerking alleen wil voortzetten onder andere condities.

(xii) Bij brief van 5 oktober 2018 heeft DPG de Paper License Agreement opgezegd per 31 oktober 2019.

(xiii) De opzegging is verstuurd in het kader van onderhandelingen tussen partijen over de voorwaarden van de samenwerking. Partijen zijn het eens geworden en hebben een op 27 maart 2019 gedateerd ‘Addendum Concerning the Premium Agreement’ getekend (partijen noemen de Paper License Agreement ook ‘Premium Agreement’). Een wijziging in het addendum is dat Blendle voortaan niet meer dan 25 artikelen (van alle uitgevers samen) beschikbaar stelt aan abonnees, waarvan niet meer dan 10 van DPG, en per DPG-titel maximaal 4 artikelen. In plaats van een percentage kreeg DPG voortaan een vast bedrag van € 1,25 per Premium-abonnee. De looptijd van de overeenkomst werd met drie maanden verlengd tot 31 december 2019 en de automatische verlenging werd geschrapt.

(xiv) In de loop van 2019 heeft Blendle aangekondigd te zullen stoppen met de verkoop van losse artikelen.

(xv) In een e-mail van 8 juli 2019 heeft DPG Blendle laten weten dat het stoppen met de verkoop van losse artikelen in strijd was met de gemaakte afspraken, dat de verkoop van losse artikelen voor DPG gunstiger was dan het Premium model, en dat de kort daarvoor gemaakte afspraken (in het addendum, zie xiii) mede met het oog op de verwachte inkomsten uit het losse verkoopmodel waren gemaakt. In diezelfde brief/mail heeft DPG het Addendum Premium Agreement opgezegd.

(xvi) Partijen hebben opnieuw met elkaar onderhandeld en hebben op 5 maart 2020, ingaande per 1 januari 2020, een ‘Partnership and License Agreement’ gesloten. Deze overeenkomst verving alle eerdere overeenkomsten en gold voor een jaar, met stilzwijgende verlenging voor telkens een jaar. Partijen kwamen een maximum aantal artikelen en een vast bedrag per gebruiker per maand overeen. Ook zijn afspraken gemaakt over de verkoop van losse artikelen, die Blendle in april 2020 herintroduceerde.

(xvii) Op 20 april 2020 heeft DPG Sanoma Media Netherlands overgenomen. Sanoma is de grootste uitgever van tijdschriften in Nederland. Zij exploiteert daarnaast het platform tijdschrift.nl, waarop abonnees voor een vast bedrag per maand toegang hebben tot 75 tijdschriften.

(xviii) In juli 2020 is Blendle overgenomen door het Franse mediabedrijf Cafeyn, dat vergelijkbare diensten aanbiedt als Blendle.

(xix) Bij brief van 22 september 2020 heeft DPG de overeenkomst opgezegd tegen 31 december 2020.

(xx) Eind 2020 hebben partijen onderhandeld over verdere samenwerking. Op 16 december 2020 zijn zij een Partnership and License Agreement voor 2021 overeengekomen (hierna: de licentieovereenkomst 2021). Deze overeenkomst gold voor een jaar, zonder automatische verlenging. De overeenkomst eindigde automatisch op 1 januari 2022. DPG ontving een vast bedrag (
flat fee) van € 700.000,-, voor het beschikbaar stellen van artikelen uit haar dagbladen en kreeg voor dat bedrag ook inzage in de gebruikersaantallen.

(xxi) In een gesprek op 10 november 2021 heeft DPG aan Blendle laten weten niet te willen onderhandelen over een nieuwe licentieovereenkomst. Wel is aangeboden de licentieovereenkomst 2021 een maand langer door te laten lopen, dus tot 1 februari 2022. Blendle heeft bij e-mail van 16 november 2021 diverse voorstellen gedaan om tegemoet te komen aan door DPG gepercipieerde kannibalisatie van haar afzet op de dagbladenmarkt.

(xxii) Bij brief van 8 december 2021 heeft Blendle aangekondigd een kortgedingprocedure te zullen starten, waarna DPG heeft ingestemd met verlenging van de levering tot 1 april 2022.

3.Beoordeling

3.1.

Blendle vordert in dit geding de veroordeling van DPG tot het blijven leveren van content, althans dat aan Blendle een uitloopperiode wordt gegund voor de verwijdering van eerder aangeleverde content uit haar digitale nieuwskiosk. Zij stelt daartoe onder meer (voor zover in hoger beroep van belang) dat DPG door de weigering om aan Blendle licentie te verlenen voor het gebruik van krantenartikelen misbruik maakt van haar machtspositie op de volgens Blendle zelfstandig te onderscheiden wholesalemarkt voor dagbladencontent, althans de dagbladenmarkt, nu Blendle daarmee in feite geweerd wordt van de (door Blendle gestelde) afgeleide digitale nieuwskioskenmarkt ten gunste van eigen initiatieven van DPG. Voorts wordt door de licentieweigering een vernieuwend product van de markt gehouden waaraan van de zijde van de consument behoefte bestaat.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van Blendle afgewezen, daartoe overwegend, kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, dat onvoldoende is gebleken dat sprake is van een relevante markt voor digitale kiosken waarop door de handelwijze van DPG de concurrentie wordt beperkt, en evenmin dat het hier om een innovatief product gaat.

Blendle komt in hoger beroep met vijf grieven tegen deze beslissing op. Deze lenen zich (verder) voor gezamenlijke behandeling.

3.2.

Blendle omschrijft zichzelf als aanbieder van een zogeheten nieuwskiosk: zij brengt content van verschillende dagblad- en tijdschriftenuitgevers samen, die zij door middel van algoritmes op gepersonaliseerde wijze toegankelijk maakt voor de gebruikers van haar platform.

Haar standpunt houdt in dat DPG, die 63% van de Nederlandse dagbladenmarkt beheerst, een zeer belangrijke leverancier van de door haar via haar platform aangeboden content is en dat de weigering van DPG om verdere content te leveren Blendle’s voortbestaan op het spel zet.

Nu DPG per 1 april 2022 is gestopt met leveren heeft Blendle hiermee de aanwezigheid van het vereiste spoedeisend belang bij de door haar gevorderde voorzieningen voldoende overtuigend toegelicht.

3.3.

Als uitgangspunt geldt - zo volgt uit vaste rechtspraak van met name het Hof van Justitie EU - dat het alleenrecht van verveelvoudiging deel uitmaakt van de prerogatieven van de houder van een intellectueel eigendomsrecht, zodat een weigering om een licentie te verlenen voor het gebruik daarvan, ook al gaat de weigering uit van een onderneming met een machtspositie, op zichzelf geen misbruik van die machtspositie oplevert. Dit neemt echter niet weg dat zich uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat de licentieweigering wel als misbruik van machtspositie moet worden aangemerkt en het verlenen van de licentie om die reden kan worden afgedwongen.

Er bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat het hier vermelde uitgangspunt - dat betekent dat de contractvrijheid van de rechthebbende op het auteursrecht, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, wordt gerespecteerd - niet zou gelden indien de rechthebbende eerder wel bereid is geweest om een licentieovereenkomst aan te gaan en deze heeft opgezegd.

Dat de opzegging van de contractuele relatie in het onderhavige geval rechtsgeldig heeft plaatsgevonden vormt in hoger beroep geen punt van discussie meer.

3.4.1.

Blendle voert ter onderbouwing van haar vordering tot (gedwongen) licentieverlening in appel in de eerste plaats aan, dat de licentieweigering van DPG ertoe strekt om Blendle van de digitale kioskenmarkt te weren en daardoor ruimte te creëren voor een soortgelijk eigen platform van DPG (aangeduid met Topics 2.0). Hiermee maakt DPG zich volgens Blendle schuldig aan
self-preferencing, hetgeen als misbruik van machtspositie moet worden gekwalificeerd.

Dit betoog kan Blendle in het kader van dit kort geding reeds niet baten omdat DPG gemotiveerd heeft betwist, en in het licht van die betwisting onvoldoende aannemelijk is geworden, dat DPG daadwerkelijk Topics - dat op dit moment, naar DPG onbestreden heeft gesteld, geabonneerden op kranten van DPG de mogelijkheid biedt om artikelen uit andere door DPG uitgegeven kranten te lezen - aan het uitbouwen is tot een met Blendle vergelijkbare kiosk. Daar komt bij dat DPG stelt dat zij de serviceverlening aan geabonneerden op haar dagbladen via Topics aan het uitfaseren is en dat deze thans niet meer beschikbaar is voor nieuwe geabonneerden. Het antwoord op de vraag of DPG zich schuldig maakt aan (verboden)
self-preferencingin de door Blendle gestelde zin behoeft reeds in het licht hiervan nader feitelijk onderzoek, waarvoor dit kort geding zich niet leent.

3.4.2.

Blendle heeft tevens verwezen naar het initiatief van DPG tijdschrift.nl (zie hiervoor onder 2.2 sub xvii), maar nu de verwijten die zij DPG maakt met name zien op misbruik dat DPG zou maken van haar dominante positie op de wholesalemarkt voor dagbladencontent dan wel de dagbladenmarkt en dit initiatief (slechts) tijdschriftenartikelen betreft, zal dit aspect (als onvoldoende toegelicht) verder onbesproken blijven.

3.5.1.

Blendle voert als tweede grondslag voor haar vordering aan dat de door haar aangeboden dienst innovatief van aard is en dat DPG door te weigeren de daarvoor onmisbare input te leveren ten nadele van de consument Blendle’s (verdere) participatie op een afgeleide/verwante markt belemmert, hetgeen misbruik van machtspositie oplevert. Het betoog van Blendle houdt in dat haar product meerwaarde heeft voor de consument door de (innovatieve) wijze waarop zij content afkomstig van verschillende uitgevers beschikbaar maakt en dat de door DPG - die 63% van de Nederlandse dagbladenmarkt beheerst - aan te leveren content daarvoor onontbeerlijk is.

DPG heeft een en ander bestreden.

Het hof zal het verweer van DPG echter verder onbesproken laten en er veronderstellenderwijs van uitgaan dat het standpunt van Blendle juist is dat de ‘kiosk’ van Blendle als innovatief product moet worden aangemerkt dat de consument meerwaarde biedt en dat de toegang tot de content van DPG daarvoor onmisbaar is.

3.5.2.

Ook in dat geval is echter niet zodanig aannemelijk dat DPG zich aan misbruik van machtspositie schuldig maakt dat dit de toewijzing van de door Blendle verlangde voorziening rechtvaardigt. In dit verband is van belang dat, zoals de voorzieningenrechter in zijn vonnis heeft overwogen (rov. 4.3), uit door Blendle in hoger beroep overgelegde correspondentie volgt (vgl. productie 40) en ook ter zitting van het hof ter sprake is gekomen, DPG op zichzelf bereid is om de door Blendle als onontbeerlijk beschouwde content beschikbaar te stellen. Zij stelt daarvoor echter als voorwaarde dat Blendle de krantenartikelen van DPG aanbiedt aan de gebruikers van haar platform op de wijze zoals zij dat aanvankelijk op basis van de op 23 november 2013 gesloten overeenkomst heeft gedaan, namelijk (uitsluitend) via de verkoop van losse artikelen (zie hierboven onder 2 sub iii), hetgeen door partijen in hun correspondentie wordt aangeduid als het
micropaymentmodel.

Er is dus geen sprake van een (absolute) weigering van de zijde van DPG om de door Blendle onontbeerlijk geachte input beschikbaar te stellen.

3.5.3.

DPG heeft toegelicht dat zij voor de vervaardiging van de krantenartikelen die inzet zijn van het onderhavige geding aanzienlijke kosten moet maken (de vereiste jaarlijkse investering zou € 150 miljoen belopen), die zij via de verkoop van haar dagbladen moet terugverdienen om overeind te blijven. Haar betoog houdt in dat het door Blendle in 2016 ingevoerde abonnementsmodel een reële bedreiging vormt voor DPG’s vermogen om zelf via (papieren of digitale) abonnementen inkomsten te generen en in zoverre haar verdienmodel kannibaliseert. Zij stelt in dit verband dat lezers van krantenartikelen die daartoe een abonnement nemen op Blendle doorgaans niet ook een abonnement op een dagblad zullen nemen waarvan de artikelen via Blendle beschikbaar zijn en wijst erop dat de invoering door Blendle van het abonnementsmodel ook voor onder meer dagbladen als de NRC en de Telegraaf aanleiding is geweest om de relatie met Blendle te beëindigen.

Hoewel Blendle een en ander onder verwijzing naar twee onderzoeksrapporten (haar producties 11 en 26b) heeft bestreden en heeft gewezen op haar bereidheid om concessies te doen, valt niet in voldoende mate uit te sluiten dat de door DPG aldus aan de verdere levering van content verbonden voorwaarde in de gegeven omstandigheden redelijk is en dat, voor zover in de gegeven context vereist, daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. In ieder geval volgt uit de bedoelde stellingen van Blendle niet dat er in dit kort geding voorshands van uitgegaan moet worden dat sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat de opstelling van DPG moet worden beschouwd als misbruik van machtspositie.

In de stelling van Blendle dat het abonnementsmodel haar een meer constante en voorspelbare cashflow bezorgt vindt het hof onvoldoende aanleiding om over het voorgaande anders te oordelen.

3.5.4.

Dit brengt mee dat ook het subsidiaire standpunt van Blendle er niet toe kan leiden dat de door haar gevorderde gedwongen licentieverlening toewijsbaar wordt geoordeeld.

3.6.

Wat betreft de door Blendle ook in hoger beroep gevorderde langere termijn voor het verwijderen van DPG-content van haar platform sluit het hof zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter in rov. 4.5 van het bestreden vonnis heeft overwogen, waartegen overigens ook geen grief is gericht.

3.7.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven van Blendle geen doel kunnen treffen en tevens dat het door Blendle bij wege van vermeerdering van eis gevorderde niet toewijsbaar is. Het hof zal in het licht hiervan in het midden laten of deze eiswijziging ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep in de gegeven omstandigheden toelaatbaar was.

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Blendle dient als in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.

4.Beslissing

het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst het in hoger beroep anders of meer dan in eerste aanleg gevorderde af;

veroordeelt Blendle in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van DPG begroot op € 783,- aan verschotten en op € 3.342,- voor salaris;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.M. van den Berg en H. Struik en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2022.