Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.308.653/01
Zaak- en rekestnummer rechtbank: C/15/308061 / FA RK 20-5240
Beschikking van de meervoudige kamer van 18 oktober 2022 inzake
[de vrouw] ,
wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. van Espen te Hoorn,
en
[de man] ,
wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. B.T.A. Visser te Zwaagdijk-Oost.
Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] );
- de minderjarige [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ).
Hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen.
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank), van 18 januari 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Bij het hof zijn de volgende stukken ingekomen:
- het beroepschrift van de vrouw, op 31 maart 2022;
- het verweerschrift van de man, op 17 mei 2022;
- een bericht van de zijde van de vrouw van 18 augustus 2022 met bijlagen;
- een bericht van de zijde van de man van 19 augustus 2022 met bijlagen;
- een bericht van de zijde van de vrouw van 30 augustus 2022 met een bijlage.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 1 september 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat die een pleitnota en alimentatieberekening heeft overgelegd;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.
3.De feiten
3.1
Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de vrouw en de man (hierna samen te noemen: de ouders) zijn geboren:
- [minderjarige 1] , [in] 2013 te [geboorteplaats 1] ;
- [minderjarige 2] , [in] 2019 te [geboorteplaats 2] .
De man heeft de kinderen erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
3.2
De ouders hebben op 24 juni 2020 een ouderschapsplan ondertekend. Voor zover van belang is daarin opgenomen dat:
- de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben bij de vrouw;
- ( kort gezegd) een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: zorgregeling) zal gelden waarbij de kinderen de helft van de tijd bij de man en de helft van de tijd bij de vrouw verblijven met als wisselmomenten dinsdag, donderdag en zondag;
- de man aan de vrouw met ingang van 1 mei 2020 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna: kinderbijdrage) zal betalen van € 400,- per maand, zijnde € 200,- per kind per maand.
3.3
Bij (tussen)beschikking van de rechtbank van 23 december 2020 heeft de rechtbank de stukken in handen gesteld van de raad voor onderzoek naar de vraag bij wie van de ouders de kinderen het beste hun hoofdverblijfplaats kunnen hebben en of het belang van de kinderen zich verzet tegen een zorgregeling en zo niet, met welke zorgregeling de kinderen het beste af zijn. Daarnaast heeft de rechtbank de raad verzocht, indien begeleiding noodzakelijk zou worden geacht, te adviseren wie aan die begeleiding uitvoering zal kunnen geven, voor welke periode, met welke frequentie en op welke locatie.
3.4
De raad heeft op 19 oktober 2021 een rapport uitgebracht (hierna: het raadsrapport), dat zich bij de stukken bevindt.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, met wijziging in zoverre van het ouderschapsplan van 24 juni 2020, bepaald dat:
- de kinderen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de man;
- een zorgregeling zal gelden waarbij de kinderen de ene week bij de man en de andere week bij de vrouw verblijven, waarbij het wisselmoment plaatsvindt op donderdag tussen 17.00 uur en 17.30 uur;
- de door de man aan de vrouw te betalen kinderbijdrage met ingang van 14 januari 2022 op nihil wordt gesteld.
4.2
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat:
- de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij haar zullen hebben;
- een zorgregeling zal gelden op grond waarvan de kinderen op maandag tot en met donderdag voor school bij de vrouw verblijven, donderdag na school tot vrijdag 17.00 uur bij de man verblijven en in de weekenden om en om van vrijdag 17.00 uur tot maandag voor school, dan wel een zorgregeling die het hof juist acht;
- de man aan de vrouw een kinderbijdrage dient te voldoen van € 300,- per kind per maand, dan wel een kinderbijdrage die het hof juist acht.
4.3
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans haar verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5.De motivering van de beslissing
Zorgregeling en hoofdverblijfplaats
5.1
Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten: een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken en de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
Zorgregeling
5.2
De vrouw stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte een zorgregeling heeft vastgesteld waarbij de kinderen de ene week bij de vrouw verblijven en de andere week bij de man. In zijn verweerschrift heeft de man het standpunt ingenomen dat de door de rechtbank vastgestelde regeling passend is. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de ouders beiden hebben onderkend dat [minderjarige 1] meer bij de vrouw in [plaats A] wilde zijn, mede omdat zij daar beter buiten kan spelen met haar vriend(inn)en. In het licht daarvan hebben zij tijdens een viergesprek op 30 juni 2022 met hun advocaten, en in aanwezigheid van de partner van de man en de partner van de vrouw, overeenstemming bereikt over de zorgregeling in die zin dat de kinderen eens in de twee weken bij de man verblijven van donderdagmiddag 17:30 uur tot dinsdagmiddag 18:30 uur waarbij de vrouw de kinderen op donderdag naar de man brengt en de man de kinderen op dinsdag naar de vrouw brengt. Daarnaast hebben de kinderen op donderdag en zondag, als zij bij de vrouw zijn, om 18:30 uur facetime contact met de man en op de zondag, als de kinderen bij de man zijn, om 18:30 uur facetime contact met de vrouw. De vrouw heeft verzocht deze regeling op te nemen in de beschikking. De man aarzelt nog of deze regeling duurzaam uitvoerbaar is, maar zolang het goed gaat, wil ook hij de regeling aldus blijven uitvoeren. De raad heeft zich onthouden van advies over de zorgregeling, omdat de ouders het daarover eens zijn geworden.
Het hof is van oordeel dat de overeengekomen regeling niet in strijd is met het belang van de kinderen. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking, met betrekking tot de zorgregeling, zal vernietigen en de door partijen overeengekomen zorgregeling zal vastleggen. Daarbij merkt het hof wellicht ten overvloede op dat de ouders in onderling overleg tot aanpassing van de zorgregeling mogen besluiten, zoals zij dat ook in juni 2022 in staat waren te doen.
Hoofdverblijfplaats
5.3
De vrouw stelt zich op het standpunt dat het hoofdverblijf bij haar moet worden bepaald. De situatie bij de vrouw werd door de raad voldoende veilig geacht en de rechtbank is ten onrechte tegen het advies van de raad in gegaan. De vrouw herkent zich niet in het beeld dat door de rechtbank is geschetst. Er zijn geen nieuwe meldingen van onveiligheid en de school en betrokken hulpverlening herkennen de zorgen die de man uit over de thuissituatie bij de vrouw niet. Er is geen sprake meer van alcoholmisbruik. De vrouw is meer dan de man beschikbaar voor de kinderen omdat zij geen werk heeft. De vrouw kan de kinderen een veilige en stabiele thuissituatie bieden en daarom had de hoofdverblijfplaats van de kinderen niet gewijzigd mogen worden, aldus de vrouw.
5.4
De man is van mening dat de rechtbank de hoofdverblijfplaats terecht bij hem heeft bepaald. De vrouw kampte in het verleden met een alcoholverslaving en heeft psychische problemen. De vrouw kan daardoor niet altijd de verantwoordelijkheid voor de kinderen dragen. De man is een stabiele factor in het leven van de kinderen. Dat het hoofdverblijf van de kinderen bij de man is bepaald, zorgt ervoor dat hij de regie kan voeren en dat hij nu, anders dan toen het hoofdverblijf bij de vrouw was bepaald, wel informatie krijgt van de school van de kinderen.
5.5
Ten aanzien van het hoofdverblijf heeft de raad verklaard dat advisering lastig is. De indruk bestaat dat beide ouders een gelijk aandeel in de zorg hebben en de raad heeft er vertrouwen in dat de kinderen het bij beide ouders goed hebben. Het hoofdverblijf van de kinderen kan eventueel worden verdeeld tussen de ouders, waarbij [minderjarige 1] haar hoofdverblijf bij de man en [minderjarige 2] haar hoofdverblijf bij de vrouw zal hebben, aldus de raad.
5.6
Het hof overweegt als volgt. Met de zorgregeling die de ouders overeen zijn gekomen verblijven de kinderen feitelijk meer tijd bij de vrouw dan bij de man. Het hof is van oordeel dat de beslissing van de rechtbank, om het hoofdverblijf van de kinderen bij de man te bepalen, echter het meest in het belang is van de kinderen. Dat het zwaartepunt van de dagelijkse zorg voor de kinderen bij de vrouw ligt maakt naar het oordeel van het hof, in deze specifieke situatie, niet dat ook het hoofdverblijf van de kinderen bij haar moet worden bepaald. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is onder meer gebleken dat de vrouw een verleden heeft met een alcoholverslaving en psychische problematiek. Zij geeft aan voor haar alcoholafhankelijkheid behandeld te zijn bij Brijder en ter zitting in hoger beroep heeft zij verklaard dat zij inmiddels helemaal geen alcohol meer drinkt. Daarvan heeft het hof echter geen nadere onderbouwing gezien en dit is dan ook niet te verifiëren. Volgens de vrouw zou een veiligheidsplan zijn opgesteld, maar dit heeft zij niet in het geding gebracht en ook de man kent dit veiligheidsplan niet. Behandeling voor haar psychische problemen bij Psyq is uiteindelijk niet gestart. Aanvankelijk vanwege een lange wachtlijst en later omdat deze behandeling volgens de vrouw niet meer nodig was. Wel gebruikt de vrouw nog diverse soorten medicatie. De uitlating van de vrouw bij de zitting van de rechtbank op 21 december 2021 dat zij nog af en toe alcohol drinkt, is gelet op de voorgeschiedenis een aanwijzing dat de vrouw het probleem lijkt te onderschatten. Het hof acht aannemelijk dat de man, indien het hoofdverblijf bij hem is bepaald, beter regie kan voeren en proactief en onmiddellijk kan handelen als dat voor de kinderen nodig mocht zijn. Sinds de kinderen bij hem staan ingeschreven is hij het eerste aanspreekpunt voor (overheids)instanties en de man ontvangt nu ook als eerste informatie van de school van de kinderen. In deze situatie, waarbij altijd het risico bestaat dat de vrouw terugvalt in haar verslavingsproblematiek terwijl zij bovendien kampt met psychische problematiek waarvan onduidelijk is hoe het daarmee staat, acht het hof het dan ook in het belang van beide kinderen dat hun hoofdverblijfplaats bij de man is, zoals de rechtbank heeft bepaald. Om die reden zal het hof dan ook geen onderscheid maken tussen de kinderen, zoals de raad heeft gesuggereerd.
5.7
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man heeft bepaald. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking ten aanzien van het hoofdverblijf zal bekrachtigen.
Kinderbijdrage
5.8
De vrouw stelt dat, ook als de hoofdverblijfplaats bij de man is, de man gehouden is een bijdrage te betalen, gelet op zijn inkomen en het feit dat de kinderen 2/3 van de tijd bij haar zijn. De man heeft aangevoerd dat bijzondere omstandigheden aanwezig moeten zijn, wil een bijdrage vastgesteld kunnen worden ten laste van de ouder waar de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben. Het hof volgt de man niet in deze redenering. Het wettelijk uitgangspunt is dat iedere ouder ten minste verplicht is naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen (art. 1:404 lid 1 BW Pro). Als een kind veel tijd doorbrengt bij de oude bij wie het niet zijn hoofdverblijfplaats heeft en die ouder niet de draagkracht heeft om tijdens die dagen (volledig) in de behoefte van het kind te kunnen voorzien, terwijl de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft wel een ruime draagkracht heeft, brengen de wettelijke normen met zich mee dat hier rekening mee wordt gehouden. Het hof ziet dan ook aanleiding om de omvang van de onderhoudsverplichting van de man te beoordelen.
5.9
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
Behoefte
5.1
De behoefte van de kinderen is bepaald op € 1.489,- per maand in 2020. Deze behoefte is tussen partijen niet in geschil, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Geïndexeerd naar 2022 bedraagt de behoefte afgerond € 1.563,-.
Draagkracht ouders
5.11
Bij het bepalen van een te betalen kinderbijdrage dient de draagkracht van beide ouders te worden bepaald. Het bedrag aan draagkracht wordt in 2022 vastgesteld aan de hand van de formule 70 % x [NBI – (0,3 x NBI + 1020)]. Deze benadering houdt in dat op het netto besteedbaar inkomen (NBI) 30% in mindering wordt gebracht in verband met forfaitaire woonlasten, dat rekening wordt gehouden met een bedrag van € 1.020,- aan overige lasten en dat wordt uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70.
5.12
De man heeft zich op het standpunt gesteld dat hij minder wil werken en dat dit van invloed is op zijn draagkracht. De man is naar eigen zeggen niet meer in staat om zo hard te blijven werken voor zijn eigen ondernemingen, door de spanningen die de problematiek van de vrouw ook bij hem heeft veroorzaakt. Vanaf 1 januari 2023 zal de man een lager inkomen ontvangen uit zijn ondernemingen. Bovendien heeft hij geen pensioen opgebouwd en zal hij hiervoor moeten afdragen, aldus de man.
De vrouw is van mening dat geen rekening moet worden gehouden met een toekomstige inkomensverlaging bij de man. Het is onzeker of het inkomen van de man daadwerkelijk daalt en met een onzekere gebeurtenis als deze kan geen rekening worden gehouden.
De vrouw concludeert dat het inkomen van de man de door haar verzochte kinderbijdrage van € 300,- per kind per maand rechtvaardigt.
5.13
Het hof zal de draagkracht van de man bepalen aan de hand van het inkomen dat de man thans geniet. De inkomensverlaging is een onzekere toekomstige gebeurtenis, waarvan de omvang bovendien nog geenszins vaststaat. In de door de man ter onderbouwing van zijn stellingen op dit punt overgelegde verklaring van zijn boekhouder wordt gesproken over scenario’s en de mogelijkheid om dividend uit te keren ter aanvulling van zijn DGA salaris. . Ook wordt melding gemaakt van een verwachte toename van de bedrijfsresultaten na 1-2 jaar door de inzet van de nieuwe manager die wordt ingezet ter verlichting van de taken van de man. Daarnaast is sprake van een nieuw opgerichte onderneming ( [onderneming] ) waarvan de resultaten nog onbekend zijn Bovendien is door de man onvoldoende onderbouwd dat minder werken noodzakelijk is, temeer nu de door partijen overeengekomen zorgregeling waarbij de kinderen twee extra dagen bij de vrouw zullen verblijven, de man meer ruimte zal bieden om werk en privé te combineren. Het hof zal daarom uitgaan van het loon van € 77.552,-, zoals dit blijkt uit de aangifte inkomstenbelasting 2021, minus de bijtelling voor de auto van € 211,- per maand. Het hof zal aan de zijde van de man rekening houden met € 4.272,- per jaar aan premie lijfrente (pensioenvoorziening). Het hof zal geen rekening houden met een hoger bedrag, zoals door de man is verzocht, omdat een dergelijke extra uitgave voor een pensioenvoorziening geen voorrang heeft boven zijn onderhoudsverplichting. Uitgaande hiervan berekent het hof het NBI van de man op € 4.075,- per maand waarbij rekening is gehouden met de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting. Er is geen rekening gehouden met het kindgebonden budget omdat ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de vrouw dit ontvangt. De draagkracht van de man bedraagt dan op grond van de formule
€ 1.283,-.
5.14
Ten aanzien van de draagkracht van de vrouw overweegt het hof als volgt. De vrouw ontvangt een WIA-uitkering. De man stelt zich op het standpunt dat de vrouw kan werken nu duidelijkheid bestaat over de zorgregeling. Dat de vrouw haar baan heeft opgezegd in het verleden is verwijtbaar en bovendien is haar inkomen voor herstel vatbaar, aldus de man.
De vrouw is van mening dat zij genoodzaakt was haar baan op te zeggen. De kinderen zaten thuis wegens de lockdown en de vrouw heeft toen de volledige zorg op zich genomen en haar baan opgezegd. Om haar draagkracht te berekenen moet worden uitgegaan van haar WIA-uitkering, aldus de vrouw.
5.15
Het hof zal de draagkracht van de vrouw bepalen aan de hand van haar WIA-uitkering en zal haar geen hogere verdiencapaciteit toerekenen. Het hof is van oordeel dat de vrouw, gelet op haar verslavingsverleden en psychische problematiek, kwetsbaar is en niet gemakkelijk toegang heeft tot de arbeidsmarkt. Bovendien is de vrouw 80 tot 100% arbeidsongeschikt, zo volgt uit de beslissing van het UWV van 4 augustus 2020. Dit maakt dat het hof het redelijk vindt om uit te gaan van haar huidige WIA-uitkering. Uit de door de vrouw overgelegde specificaties blijkt dat haar inkomen € 2.623,- bruto per maand bedraagt. Uitgaande hiervan berekent het hof het NBI van de vrouw op € 2.362,- per maand waarbij rekening is gehouden met de algemene heffingskorting en het kindgebonden budget van € 4.825,- per jaar. Partijen hebben ter zitting in hoger beroep aangegeven dat de vrouw het kindgebonden budget ontvangt, ondanks het feit dat het hoofdverblijf van de kinderen thans bij de man is bepaald. De draagkracht van de vrouw bedraagt dan volgens de formule € 443,- per maand.
5.16
De totale draagkracht bedraagt € 1.726,- per maand. De behoefte van de kinderen bedraagt € 1.563,-. Er is daarom aanleiding een draagkrachtvergelijking te maken.
Het hof zal de verdeling van de kosten van de kinderen over beide ouders berekenen volgens de formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte, ofwel:
het deel van de man bedraagt € 1.283,- / € 1.726,- x € 1.563,- = € 1.162,-
het deel van de vrouw bedraagt € 443,- / € 1.726,- x € 1.563,- = € 401,-
5.17
Gelet op de tussen de ouders geldende zorgregeling is een zorgkorting van 35% passend. Het hof zal daarom rekening houden met een zorgkorting van 35%. De behoefte van de kinderen bedraagt € 1.563,-. De zorgkorting beloopt een bedrag van € 547,- per maand. Dit leidt ertoe dat de man met € 615,- per maand in de kosten van de kinderen kan bijdragen (€ 1.162,- minus € 547,-).
5.18
De vrouw heeft in hoger beroep een bijdrage verzocht van € 600,- per maand. Uit de door het hof gemaakte berekening blijkt dat de man een bijdrage van € 615,- per maand kan betalen. Gelet op het verzoek van de vrouw zal het hof haar verzoek toewijzen en bepalen dat de man € 300,- per kind per maand dient te betalen aan de vrouw als bijdrage voor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] .
5.19
De vrouw zou met de door de man te betalen bijdrage, het kindgebonden budget en de helft van de kinderbijslag in staat moeten zijn om de verblijfsoverstijgende kosten (met uitzondering van uitzonderlijke kosten) van de kinderen te betalen zoals de ouders in het ouderschapsplan bij paragraaf 8. zijn overeengekomen.
5.2
Het hof acht het redelijk te bepalen dat de man gehouden is tot betaling van de kinderbijdrage met ingang van 14 januari 2022 nu partijen zich hierover niet hebben uitgelaten en de vrouw vanaf laatstgenoemde datum geen bijdrage meer ontvangen heeft.
5.21
Het hof heeft een draagkrachtberekening gemaakt. Een exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht.
5.22
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6.Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover de beschikking ziet op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt, met wijziging van het op 24 juni 2020 getekende ouderschapsplan, dat de volgende verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zal gelden:
de kinderen verblijven eens in de twee weken bij de man van donderdagmiddag 17:30 uur tot dinsdagmiddag 18:30 uur, waarbij de vrouw de kinderen op donderdag naar de man brengt en de man de kinderen op dinsdag naar de vrouw brengt. De kinderen hebben op donderdag en zondag, als zij bij de vrouw zijn, om 18:30 uur facetime-contact met de man en op de zondag, als de kinderen bij de man zijn, om 18:30 uur facetime-contact met de vrouw;
bepaalt, met wijziging van het op 24 juni 2020 getekende ouderschapsplan, dat de man aan de vrouw met ingang van 14 januari 2022 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] € 300,- (zegge: DRIEHONDERD euro) per kind per maand zal betalen, voor toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. C.E. Buitendijk en mr. G.W. Brands – Bottema, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 18 oktober 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.