ECLI:NL:GHAMS:2022:2961 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep inzake onrechtmatige perspublicatie over Bio...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.295.284/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/681539 / HA ZA 20-328

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 oktober 2022

inzake

MAGNETIC FIELDS RESEARCH MEDICAL CENTRE NEW YORK-TOKYO-ZURICH-NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Godlinze, gemeente Eemsdelta,

appellante,

advocaat: mr. M. de Boorder te 's-Gravenhage,

tegen

1.de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid AVROTROS,

gevestigd te Hilversum,

2. [geïntimeerde sub 2] ,

wonende te [plaats A] ,

3. [geïntimeerde sub 3] ,

wonende te [plaats B] ,

4. [geïntimeerde sub 4] ,

gevestigd te [plaats C] ,

5. [geïntimeerde sub 5] ,

wonende te [plaats C] ,

6. [geïntimeerde sub 6] ,

wonende te [plaats C] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. H.A.J.M. van Kaam te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellante zal hierna MFR worden genoemd. Geïntimeerden zullen gezamenlijk AVROTROS c.s. worden genoemd. Geïntimeerden 1 tot en met 3 zullen ieder afzonderlijk AVROTROS, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] worden genoemd. Geïntimeerden 4 tot en met 6 zullen gezamenlijk [geïntimeerde sub 4] c.s. worden genoemd en ieder afzonderlijk [geïntimeerde sub 4] , [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] .

MFR is bij dagvaarding van 12 april 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 januari 2021, onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen tussen MFR als eiseres en AVROTROS c.s. als gedaagden (hierna: het vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met productie 20 (beschikking rechtbank Den Haag d.d. 17

december 2020).

Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 mei 2022 mondeling toegelicht, MFR door mr. De Boorder voornoemd en AVROTROS c.s. door mr. Van Kaam voornoemd, elk aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid hebben AVROTROS c.s. productie 21 (beschikking hof Den Haag d.d. 1 maart 2022) in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

MFR heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van AVROTROS c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met nakosten.

AVROTROS c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten waaronder de nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze zijn in beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.

3.1.1

[A] (hierna: [A] ) is directeur enig aandeelhouder van Torino-Amsterdam B.V. welke vennootschap op haar beurt directeur enig aandeelhouder is van MFR.

3.1.2

[A] is de bedenker van de BioStabil 2000 (hierna de BioStabil) en heeft dit met MFR geproduceerd en op de markt gebracht.

3.1.3

De BioStabil is een zilveren of gouden ketting met hanger. Volgens [A] en

MFR heeft de BioStabil genezende werking door magnetisme. De Biostabil werd onder andere te koop aangeboden in reclamespotjes, uitgezonden in het televisieprogramma Tell Sell.

3.1.4

Op 8 maart 2004 heeft het televisieprogramma Radar van omroep AVROTROS

aandacht besteed aan de BioStabil (hierna: Uitzending 1). Het programma werd gepresenteerd door [geïntimeerde sub 2] . [geïntimeerde sub 3] was bij het programma betrokken als verslaggever. In Uitzending 1 is de mening van verschillende deskundigen over de verschillende aspecten van de BioStabil weergegeven, onder andere van [geïntimeerde sub 4] c.s.

3.1.5

Over Uitzending 1 is in 2005 tussen [A] en AVROTROS (destijds TROS)

geprocedeerd bij de rechtbank Amsterdam. [A] vorderde in deze bodemprocedure een schadevergoeding van AVROTROS omdat hij vond dat Uitzending 1 onrechtmatig was. De rechtbank heeft bij vonnis van 9 februari 2005 (hierna: Vonnis 1) beslist dat Uitzending 1 niet onrechtmatig is. De vorderingen van [A] zijn afgewezen. [A] heeft tegen Vonnis 1 geen hoger beroep ingesteld.

3.1.6

De Reclame Code Commissie heeft in haar beslissing van 12 maart 2007 beslist dat de reclamespotjes over de BioStabil die werden uitgezonden op Tell Sell misleidend zijn. Dit is bevestigd door het College van Beroep in zijn beslissing van 22 mei 2007.

3.1.7

Fragmenten van Uitzending 1 zijn herhaald op 4 januari 2010 als onderdeel van

een speciale jubileumuitzending van het programma Radar (Uitzending 2).

3.1.8

Op 22 januari 2010 is op de website van Radar een kort artikel geplaatst met als titel ‘BioStabil is terug als placebo’, over het interview dat [A] had gegeven in het Dagblad van het Noorden, waarbij hij liet weten een comeback te willen maken. Twee jaar later, in 2012, heeft [A] een kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam waarin hij een rectificatie van dit artikel heeft gevorderd.

3.1.9

In het vonnis van 20 september 2012 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de publicatie op de website van Radar van 22 januari 2010 niet onrechtmatig is (hierna: Vonnis 2). Volgens de voorzieningenrechter verwees deze alleen naar het interview dat [A] zelf had gegeven aan het Dagblad van het Noorden en voor het overige verwees de publicatie alleen naar Uitzending 1, waarover al was geoordeeld in Vonnis 1. [A] heeft tegen Vonnis 2 geen hoger beroep ingesteld.

3.1.10

In de uitzending van Radar van 26 september 2016, die ging over elektromagnetische straling en producten die dit onschadelijk zouden kunnen maken, is kort aandacht besteed aan de BioStabil (hierna: Uitzending 3). Er zijn tijdens deze uitzending geen fragmenten getoond van Uitzending 1. [geïntimeerde sub 2] heeft tijdens Uitzending 3 gezegd, voor zover relevant:

“Dan ga ik u even een verhaal vertellen. Wij hebben hier in dit programma ooit eens de BioStabil aangepakt, van [A] . En die kwam bij de rechter binnen en zei “ik heb bewijs dat het werkt. Ik heb koffers vol met bedankbrieven”.

Nadat wij aandacht hebben besteed aan dat product zijn de verkopen gekelderd en mensen hebben het er ook niet zo vreselijk veel meer over gehad. Mensen ervaren soms iets, he... op basis van een placebo-gevoel.”

3.1.11

Op 13 maart 2017 heeft [B] als jurist namens [A] en MFR een brief gestuurd aan AVROTROS waarin hij hen onder meer sommeert de schade die [A] en MFR hebben geleden te vergoeden.

3.1.12

In 2017 is [A] nogmaals een bodemprocedure gestart bij de rechtbank Amsterdam en heeft hij de herroeping van Vonnis 1 gevorderd wegens bedrog. Volgens [A] zou Radar vóór de uitzending van Uitzending 1 hebben geweten dat een onjuiste magnetische kracht zou zijn vermeld. De rechtbank heeft in haar vonnis van 28 maart 2018 de vordering afgewezen (hierna: Vonnis 3) omdat dit pas ná Uitzending 1 (en Vonnis 1) bij AVROTROS bekend was. Daarnaast heeft de rechtbank in voornoemd vonnis overwogen dat ook als zij wel aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil was toegekomen, dit niet tot een andere uitkomst had geleid; de waarde van de magnetische kracht van de BioStabil heeft de rechtbank destijds niet van wezenlijk belang geacht bij het vormen van haar oordeel dat de uitzending van Tros Radar van 8 maart 2004 niet onrechtmatig jegens [A] was.

3.1.13

Per brief van 17 oktober 2016 heeft [A] een verzoek ingediend bij de TU Delft om openbaarmaking van alle documenten die betrekking hebben op de kwestie BioStabil op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: het Wob-verzoek).

3.1.14

Bij besluit van 4 januari 2017 heeft de TU Delft het verzoek van [A] deels afgewezen en een aantal documenten toegezonden. Tot deze documenten behoorden: correspondentie tussen mr. [F] (voormalig advocaat van [A] , hierna: [F] ) en [C] van de faculteit van de TU Delft van april 2012 en een ongedateerd onderzoeksrapport voorzien van een brief aan Tros Radar van 23 juni 2005. In de brief van 10 april 2012 van [C] aan [F] staat, voor zover relevant:

“(...) De berekeningen aan een ronde axiaal gepolariseerde schijfmagneet - de kwestie BioStabil 2000 zijn verricht door Dr Ir. [D] van de TU Delft en zijn gepresenteerd in een vertrouwelijk onderzoeksrapport aan TROS-Radar. Mr. [E] van Tros geeft mij geen toestemming om dit volledige rapport aan u te doen toekomen. In overleg met Mr. [E] heb ik toestemming gekregen om die passages uit dit vertrouwelijke rapport als bijlagen bij dit schrijven te voegen (...).“

3.1.15

[A] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van de TU Delft en heeft ook gevorderd om [geïntimeerde sub 2] en [E] , jurist van AVROTROS (hierna: [E] ), te horen als getuigen. Dit verzoek is door zowel de rechtbank als de Raad van State afgewezen en ongegrond verklaard.

3.1.16

Eind 2019 heeft MFR samen met [A] (hierna: [A] c.s.) een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank Den Haag en verzocht de getuigen [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en [E] te horen. Verweerder in deze zaak is de TU Delft en AVROTROS heeft zich als belanghebbende in deze zaak gevoegd.

3.1.17

Bij beschikking van 17 december 2020 (productie 20, AVROTROS c.s.) heeft de rechtbank Den Haag het verzoek van [A] c.s. afgewezen, welke beschikking het hof Den Haag op 1 maart 2022 (productie 21, AVROTROS c.s.) heeft bekrachtigd.

3.2

In eerste aanleg heeft MFR gevorderd, kort samengevat, te verklaren voor recht dat AVROTROS, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] jegens MFR onrechtmatig hebben gehandeld door de uitzending van Uitzendingen 1, 2 en 3 en te verklaren voor recht dat [geïntimeerde sub 4] c.s., althans [geïntimeerde sub 4] jegens MFR onrechtmatig hebben gehandeld door ten behoeve van Uitzending 1 op onzorgvuldige wijze de winkelwaarde van de BioStabil als sieraad te schatten op een bedrag van € 40,--, alsmede allen hoofdelijk te veroordelen de schade van MFR te vergoeden die zij als gevolg van de onrechtmatige Uitzendingen 1, 2 en 3 heeft geleden en nog zal kunnen lijden, op te maken bij staat en voorts AVROTROS en [geïntimeerde sub 2] te veroordelen tot het uitspreken door [geïntimeerde sub 2] van een door MFR voorgeschreven tekst in het programma Radar, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van AVROTROS c.s. in de kosten.

3.3

De rechtbank heeft de vorderingen tot vergoeding van schade ten aanzien van alle drie de uitzendingen afgewezen. De vorderingen tot vergoeding van schade die MFR stelt te hebben geleden als gevolg van Uitzending 1 (uitgezonden op 8 maart 2004) en Uitzending 2 (uitgezonden op 4 januari 2010) zijn afgewezen, aangezien deze op grond van de vijfjarige verjaringstermijn zijn verjaard. Uitzending 3 verwijst voornamelijk naar Uitzending 1 en in Vonnis 1 zijn alle gestelde onrechtmatigheden al aan de orde gekomen en verworpen, terwijl MFR onvoldoende heeft gesteld waarom dit ten opzichte van haar anders zou moeten zijn en welke additionele schade deze uitzending voor haar zou hebben opgeleverd.

De stelling van MFR dat er door onderzoek nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen, waarmee zij omstreeks juni/juli 2018 bekend is geworden en die nog niet eerder zijn beoordeeld waardoor haar vorderingen niet zijn verjaard, wordt verworpen. Het zijn geen nieuwe feiten; als MFR eerder onderzoek had gedaan was ze hier ook eerder bekend mee geworden. In Uitzending 3 komen deze “nieuwe” aspecten niet aan de orde zodat dit voor beoordeling van die uitzending niet relevant is. Ook gaat de rechtbank niet mee met de stelling van MFR dat door de TU Delft pas een onderzoek is verricht naar de werking en inhoud van de BioStabil ná Uitzending 1 en MFR hiermee pas bekend is geworden in 2017 (dan wel 2018), zodat dit nieuwe feit nog niet is verjaard. Ten eerste is in Vonnis 1 over de magnetische waarde en samenstelling van de BioStabil al geoordeeld dat de wijze waarop Radar de ‘onderzoeksgegevens’ (van de globale meting) van de wetenschappers aan de orde heeft gesteld niet onrechtmatig is. Voorts was de voormalig advocaat van [A] , [F] , al in april 2012 op de hoogte van het onderzoeksrapport. Dat MFR daarna nog niet op de hoogte was van de inhoud kan AVROTROS c.s. niet worden verweten, [F] had hier ook om kunnen vragen of op dat moment al een Wob-verzoek kunnen indienen. Het had op de weg van MFR gelegen om meteen actie te ondernemen na de brief van 10 april 2012 aan [F] ; zij heeft onvoldoende toegelicht waarom zij hierna langere tijd heeft stil gezeten (van 2012 tot 2017 tot het doen van het Wob-verzoek en van 2017 tot 2020 tot het uitbrengen van de dagvaarding).

Met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht overweegt de rechtbank dat MFR daar alleen belang bij heeft indien zij beoogt een rechtsvordering in te stellen, in dit geval een vordering tot vergoeding van schade en een rectificatie (hof: het uitspreken door [geïntimeerde sub 2] van een door MFR voorgeschreven tekst in het programma Radar). Nu deze vorderingen stranden heeft MFR geen belang bij de verklaring voor recht en kan in het midden blijven of die is verjaard.

Aldus de rechtbank.

3.4

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt MFR met vijf grieven op, die het hof hierna zal behandelen.

Volgens MFR zijn de vorderingen tegen de Uitzendingen 1 en 2 niet verjaard (grief 1) en hebben de Vonnissen 1 en 3 geen gezag van gewijsde jegens MFR nu MFR geen procespartij was, terwijl Vonnis 2 een kort geding betrof waarvoor het gezag van gewijsde niet geldt (grief 2). Voorts heeft de rechtbank de maatstaf uit HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 miskend, inhoudende dat de rechter rekening houdt met alle feiten en omstandigheden alsook dat een beroep op de korte verjaringstermijn onderworpen is aan de redelijkheid en billijkheid (grief 3). Ten slotte heeft MFR voldoende belang bij de door haar verzochte verklaring voor recht ook als de vordering tot vergoeding van schade is verjaard, nu deze kan bijdragen aan beperking van de schade (grief 4). De rechtbank heeft ten onrechte de vorderingen van MFR afgewezen en haar in de kosten veroordeeld (grief 5). Aldus MFR.

3.5

Het hof stelt vast dat, gelet op het bevestigende antwoord van MFR tijdens de mondelinge behandeling bij dit hof, niet (meer) in geschil is dat de kennis van [A] gelijk te stellen valt aan die van MFR. Uitgaande hiervan komt het hof evenals de rechtbank tot het oordeel dat de vorderingen van MFR tegen Uitzending 1 (d.d. 8 maart 2004) en Uitzending 2 (d.d. 4 januari 2010) op grond van de vijfjarige verjaringstermijn zijn verjaard; Uitzending 1 was op 9 maart 2009 en Uitzending 2 op 5 januari 2015. MFR licht ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende toe waarom er van verjaring niet kan worden gesproken. Grief 1 slaagt niet.

3.6

Dit betekent ook dat
grief 2(de rechtbank heeft zich ten onrechte aangesloten bij Vonnis 1 omdat MFR een zelfstandige procespartij is, die zich beroept op andere feitelijke en juridische gronden) geen behandeling meer behoeft voor zover het de Uitzendingen 1 en 2 betreft. Overigens verenigt het hof zich met het oordeel en de daartoe gegeven motivering van de rechtbank dat door MFR geen (nieuwe) feiten en/of omstandigheden zijn gesteld die rechtens kunnen leiden tot een ander oordeel dan wat volgt uit de Vonnissen 1 tot en met 3 en maakt dat oordeel tot de zijne.

3.7

Voor zover MFR met
grief 3betoogt dat de rechtbank de juridische maatstaf voor verjaring van rechtsvorderingen ex artikel 3:310 BW Pro verkeerd heeft toegepast, heeft de grief geen succes. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon niet aan aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW Pro in de weg staat. De benadeelde dient voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – te hebben verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dat is direct met Uitzending 1 het geval, zo valt alleen al af te leiden uit het feit dat [A] AVROTROS reeds kort na die uitzending in rechte heeft betrokken. Van Uitzending 2 kan hetzelfde worden gezegd omdat die uitzending slechts bestaat uit fragmenten van Uitzending 1. MFR heeft onvoldoende toegelicht waarom anders zou moeten worden geoordeeld.

Grief 3 faalt.

3.8

Met
grief 4voert MFR aan voldoende belang te hebben bij haar verzochte verklaring voor recht ook als de vordering tot vergoeding van schade is verjaard, nu deze kan bijdragen aan beperking van de schade die MFR nog altijd als gevolg van de Uitzendingen 1, 2 en 3 lijdt.

Bij gebrek aan een nadere toelichting van MFR, welke gezien de uitkomst van de voorgaande grieven verwacht had mogen worden, en gelet op de gemotiveerde betwisting van AVROTROS c.s. heeft deze grief geen succes.

3.9

Aangezien de voorgaande grieven falen, behoeft
grief 5van MFR die gericht is tegen afwijzing van haar vorderingen en veroordeling in de kosten geen bespreking meer.

3.1

De grieven hebben geen succes. MFR zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof zal het bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd passeren, nog daargelaten dat Uitzending 1 dateert uit maart 2004, derhalve ruim achttien jaar geleden.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt MFR in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van AVROTROS c.s. begroot op € 772,-- aan verschotten en € 3.342,-- voor salaris en op € 163,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, D. Kingma en A.W.G. Artz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2022.