ECLI:NL:GHAMS:2022:3347

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001646-21

datum uitspraak: 14 november 2022

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 19 mei 2021 in de strafzaak onder parketnummer 13-023629-21 tegen

[verdachte01],

geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1989,

adres: [adres01] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2022, 13 oktober 2022 en 31 oktober 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 26 januari 2021 te 15:20 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit het overlastgebied Amsterdam Zuid-Oost, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 3 maanden niet meer te bevinden.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, in verband met de bespreking van de in hoger beroep gevoerde verweren.

Bewijsoverwegingen

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij niet heeft voldaan aan het bevel om zich uit het overlastgebied Amsterdam Zuidoost te verwijderen en zich daar gedurende drie maanden niet meer te bevinden. Het gaat om een bevel van 15 december 2020 van de burgemeester op grond van artikel 2.9 van de APV.

De raadsman heeft vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe aangevoerd – kort samengevat – dat artikel 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van Amsterdam (hierna: APV) niet verbindend is en ook dat het besluit van 15 december 2020 (verblijfsverbod) niet rechtmatig gegeven is. De advocaat-generaal heeft tot een bewezenverklaring gerekwireerd.

Bij een strafrechtelijke vervolging voor artikel 184 Wetboek van strafrecht (Sr) moet de rechter onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven. Indien daarover een verweer is gevoerd, moet de rechter laten blijken dat onderzoek te hebben uitgevoerd en gemotiveerd op dat verweer beslissen. Aan de hand van dit beoordelingskader komt het hof tot het navolgende.

Is artikel 2.9 van de APV verbindend?

De verdediging heeft aangevoerd dat vrijspraak dient te volgen omdat artikel 2.9 van de APV onverbindend is. Daartoe heeft de verdediging ten eerste naar voren gebracht dat het verblijfsverbod het grondwettelijk recht op privacy beperkt, terwijl de daarvoor benodigde specifieke grondslag in een wet in formele zin ontbreekt. De verordening is namelijk gebaseerd op het bepaalde in artikel 149 van de Gemeentewet. Dat artikel houdt een algemene bevoegdheid in om een verordening vast te stellen. Die bevoegdheid is volgens de verdediging onvoldoende specifiek om als basis te dienen voor een bevoegdheid waarmee ook grondwettelijke grondrechten worden beperkt.

Artikel 149 van de Gemeentewet geeft de raad de bevoegdheid verordeningen vast te stellen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt. Met de verdediging is het hof van oordeel dat de grondslag voor de APV is gelegen in artikel 149 van de Gemeentewet.

Anders dan verdediging naar voren heeft gebracht, stelt het hof vast dat het besluit van de burgemeester van 15 december 2020 (het verblijfsverbod) geen inbreuk maakt op een grondwettelijk grondrecht, maar op een verdragsrechtelijk beschermd grondrecht, namelijk het recht op bewegingsvrijheid. Het recht op bewegingsvrijheid is neergelegd in artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM. Dit recht kan worden beperkt bij wet op een wijze die voldoet aan de vereisten van toegankelijkheid en voorzienbaarheid. Verder moet een beperking een legitiem doel dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. De rechter beoordeelt of de inbreuk voldoet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

Het hof stelt vast dat de bevoegdheid van artikel 2.9 van de APV is neergelegd in een algemeen verbindend voorschrift, dus een wet in de zin van artikel 2, derde lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM. Anders dan de verdediging heeft aangevoerd, is er in dit geval dus geen grondslag vereist in een wet in formele zin. De APV is een regeling die toegankelijk en voorzienbaar is zoals de artikel 2 van het Vierde Protocol vereist. Of een beperking van het recht op bewegingsvrijheid ook noodzakelijk is, beoordeelt de rechter in het concrete geval. Het hof is tot de conclusie gekomen dat ook aan dit vereiste is voldaan op de gronden die hierna nog worden besproken onder het kopje
Is het besluit van 15 december 2020 proportioneel en is het verblijfsverbod ‘noodzakelijk’?. Er is dan ook geen sprake van een inbreuk op de bewegingsvrijheid van de verdachte die op grond van artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM ontoelaatbaar is.

De tweede grond die de verdediging heeft aangevoerd om te betogen dat artikel 2.9 van de APV onverbindend is, houdt in dat die bepaling in strijd is met een hogere wettelijke regeling, namelijk met artikel 172a van de Gemeentewet. Daartoe heeft de verdediging het volgende naar voren gebracht. Uit artikel 121 van de Gemeentewet volgt dat de raad alleen de bevoegdheid heeft om een verordening vast te stellen ten aanzien van het onderwerp waarin door artikel 172a van de Gemeentewet al is voorzien, voor zover die verordening niet in strijd is met artikel 172a van de Gemeentewet. De verdediging heeft gewezen op een aantal verschillen tussen – kort gezegd – artikel 172a van de Gemeentewet en artikel 2.9 van de APV. Deze verschillen kunnen deels verklaard worden door het feit dat verblijfsverboden in de APV slechts kunnen worden opgelegd in gebieden die door de burgemeester als overlastgebied als bedoeld in artikel 2.8 van de APV zijn aangewezen. Er zijn volgens de verdediging echter situaties waarin het aanwijzen van een dergelijk overlastgebied strijd met een hogere regeling levert.

Voor de vraag of artikel 2.9 van de APV in strijd is met artikel 172a van de Gemeentewet is allereerst van belang dat uit de formulering van artikel 172a van de Gemeentewet volgt dat de bevoegdheid die in dat artikel aan de burgermeester wordt gegeven losstaat (‘onverminderd’) van de bevoegdheid die de burgemeester heeft op grond van een plaatselijke verordening. De wetgever heeft dus uitdrukkelijk bepaald dat deze bevoegdheden naast elkaar kunnen bestaan.

Het hof stelt verder vast dat de regeling van artikel 2.9 van de APV betrekking heeft op
een bepaald gebiedbinnen de gemeente waar sprake is van een ernstige verstoring of bedreiging van de openbare orde (het overlastgebied). Een persoon die binnen
dat gebiedde in artikel 2.9, eerste lid, van de APV bedoelde handelingen begaat, kan een verblijfsverbod opgelegd krijgen. Artikel 172a, eerste lid, van de Gemeentewet daarentegen is niet beperkt tot een specifiek gebied maar heeft betrekking op de situatie dat er ernstige vrees is voor verdere verstoring van de openbare orde door – kort gezegd –
bepaalde personendie de openbare orde, herhaaldelijk of ernstig, hebben verstoord, de 'wijze van verstoring' is niet nader omschreven. De bepaling van artikel 2.9 van de APV dupliceert noch doorkruist het bepaalde in artikel 172a Gemeentewet en is daarmee dan ook niet in strijd. De enkele omstandigheid dat bepaalde gedragingen die onder artikel 2.9 van de APV vallen onder omstandigheden mogelijk ook kunnen leiden tot een verstoring van de openbare orde als bedoeld in artikel 172a Gemeentewet, doet daaraan niet af.

Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat artikel 2.9 van de APV verbindend is.

Is het besluit van 15 december 2020 rechtmatig gegeven?

Aan de verdachte is op 23 december 2020 het verblijfsverbod van 15 december 2020 uitgereikt waarin de burgemeester hem verboden heeft vanaf 19 december 2020 tot en met 18 maart 2021 in het overlastgebied Zuidoost te zijn. Het hof moet beoordelen of dit verblijfsverbod rechtmatig is en of het is gegeven met inachtneming van de rechtsregels die daarvoor gelden, waaronder ook de Algemene wet bestuursrecht.

Artikel 2.9, tweede lid, van de APV bepaalt dat de burgemeester degene die in een overlastgebied een van de in het eerste lid genoemde overtredingen pleegt, kan bevelen om zich uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar niet meer te bevinden:

a. voor de duur van één maand als hem binnen een periode van één jaar tweemaal een bevel als bedoeld in het eerste lid is gegeven;

b. voor de duur van drie maanden als binnen een jaar, nadat hem een bevel als bedoeld onder a. is gegeven, hij opnieuw één van de in het eerste lid genoemde overtredingen pleegt;

c. voor de duur van drie maanden als binnen een jaar, nadat hem een bevel als bedoeld onder b. of c. is gegeven, hij opnieuw één van de in het eerste lid genoemde overtredingen pleegt.

Het verblijfsverbod van 15 december 2020 is gebaseerd op artikel 2.9, tweede lid, aanhef en onder c, van de APV. Op grond van die bepaling kan de burgemeester – voor zover in deze zaak van belang – een verblijfsverbod opleggen als:

1. eerder een verblijfsverbod is opgelegd voor één maand of voor drie maanden; én

2. de belanghebbende binnen een jaar opnieuw een overtreding pleegt die is genoemd in artikel 2.9, eerste lid, van de APV.

Het hof stelt vast dat de burgemeester eerder op 4 augustus 2020 aan de verdachte op grond van art. 2.9, lid 2, sub c, van de APV een verblijfsverbod voor de duur van drie maanden heeft opgelegd voor het overlastgebied Amsterdam Zuidoost. Dit besluit is aan de verdachte uitgereikt op 1 oktober 2020. De verdachte heeft vervolgens op 17 november 2020 opnieuw een overtreding gepleegd van artikel 2.17, eerste lid, van de APV. Dit betekent dat aan de voorwaarden is voldaan waaronder aan de burgemeester de bevoegdheid is toegekend om een verblijfsverbod op te leggen voor de duur van drie maanden.

De verdediging heeft echter aangevoerd dat de strafrechter
ook(ambtshalve) moet onderzoeken of het verblijfsverbod van 4 augustus 2020 rechtmatig is, hetgeen weer afhankelijk is van de rechtmatigheid van de besluiten waar het bevel van 4 augustus 2020 op gebaseerd is, namelijk de verblijfsverboden van 17 december 2019 en 15 juli 2020. In de visie van de verdediging is pas sprake van een (volle) toetsing van de rechtsmatigheid van het besluit van 15 december 2020 wanneer alle aan dit besluit voorafgaande aan de verdachte opgelegde verboden, op hun rechtmatigheid zijn beoordeeld.

Het hof volgt de verdediging daarin niet. Het hof moet onderzoeken of het besluit van 15 december 2020 rechtmatig is; of dat besluit in overeenstemming met wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen is genomen. Bij de beoordeling daarvan is van belang dat de burgemeester op grond van het geldende recht bij de toepassing van zijn bevoegdheid in beginsel mag uitgaan van de juistheid van eerdere besluiten die zijn komen vast te staan (formele rechtskracht) doordat daartegen geen bezwaar en beroep is ingesteld. Dit geldt zo voor de bestuursrechter en voor de strafrechter is dit niet anders. Dat betekent in deze zaak dat de burgemeester in beginsel mocht uitgaan van de rechtskracht van het verwijderingsbevel van 4 augustus 2020.

Dit kan anders zijn als er zodanige feiten en omstandigheden ten aanzien van die eerdere besluiten aannemelijk worden, dat de burgemeester in redelijkheid niet van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Dergelijke feiten zijn niet naar voren gebracht en ook niet gebleken.

Verder is nog aangevoerd dat het verblijfsverbod van 15 december 2020 niet rechtmatig is, omdat het slechts gebaseerd is op twee eerdere 24-uursverboden. De verdediging meent dat een verblijfsverbod eerst kan worden opgelegd wanneer – na twee 24-uurs verboden – een nieuwe overtreding is gepleegd.

Ook dat betoog slaagt niet. Artikel 2.9, tweede lid, aanhef en onder c, van de APV bepaalt dat de burgemeester aan degene die in een overlastgebied een van de in het eerste lid genoemde overtredingen pleegt, een verblijfsverbod kan opleggen voor de duur van drie maanden, als hij binnen een periode van één jaar nadat hem een verblijfsverbod voor een maand of drie maanden was opgelegd, opnieuw een overtreding pleegt. Anders dan de verdediging, leidt het hof uit de tekst van de bepaling niet af dat de burgemeester pas bevoegd is tot de oplegging van een verblijfsverbod voor de duur van drie maanden nadat binnen een jaar tweede overtredingen zijn geconstateerd.^[1]

Is het besluit van 15 december 2020 proportioneel en is het verblijfsverbod ‘noodzakelijk’?

Zoals hiervoor is overwogen, is een inbreuk op de bewegingsvrijheid alleen toegestaan als deze beperking een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. De verdediging heeft verder aangevoerd dat de burgemeester geen enkele belangenafweging maakt en steeds kiest voor de maximale beperking die artikel 2.9 van de APV toestaat, zodat het proportionaliteitsbeginsel is geschonden.

Het hof stelt vast dat sprake is van een zogenoemd overlastgebied waarin zich structureel een – voor

Amsterdam bovengemiddeld – aantal incidenten voordoet waarbij de openbare orde wordt verstoord.

Het gaat om overlast die wordt veroorzaakt door een opeenstapeling van op zichzelf betrekkelijk lichte incidenten door verschillende overlastplegers. Om deze overlast een halt te kunnen toeroepen is het nodig om personen die zich schuldig maken aan het veroorzaken van die overlast tijdelijk verwijderd te houden uit het gebied. De APV(artikel 2.9) biedt die mogelijkheid in de vorm van een tijdelijk verblijfsverbod en onder bepaalde voorwaarden. Daarmee is sprake van een bepaling die met een legitiem doel inbreuk maakt op de bewegingsvrijheid en noodzakelijk is in een democratische samenleving, zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM.

Wat betreft de proportionaliteit van het besluit is het volgende van belang. In eerste instantie kan een verblijfsverbod voor 24 uur worden opgelegd. Bij herhaalde ‘overtredingen’ kan – kort gezegd – een verbod van maximaal één maand en vervolgens drie maanden worden uitgevaardigd. Aldus kent artikel 2.9 van de APV een duidelijke opbouw die hand in hand gaat met de frequentie van overlast die een persoon veroorzaakt in het overlastgebied. In zoverre is reeds een mate van proportionaliteit ‘ingebakken’ in de betreffende bepaling.

Dat neemt niet weg dat zich feiten of omstandigheden kunnen voordoen die voor de burgemeester aanleiding kunnen zijn een verblijfsverbod op te leggen met een kortere duur. Daarbij kan ook rekening worden gehouden me de belangen van de verdachte. Wat deze belangen van de verdachte betreft, is het volgende van belang. Aan de verdachte is op 17 november 2020, voorafgaand aan het besluit van

15 december 2020, uitgelegd dat het voornemen bestond om hem voor te dragen voor een langer durend verblijfsverbod. De verdachte heeft daarop geantwoord dat dat voor hem geen probleem was. Uit de inhoud van het dossier blijkt verder dat een belangenafweging heeft plaatsgevonden. De verdachte is gevraagd naar de reden van zijn verblijf in het overlastgebied (‘om het gezellig te houden’) en of het voor hem noodzakelijk is om in dit gebied te zijn of te komen. Uit de antwoorden van de verdachte blijkt dat hij woont noch werkt in het overlastgebied en dat hij niet afhankelijk is van zorgvoorzieningen in het overlastgebied. Onder deze omstandigheden en in aanmerking genomen hetgeen is overwogen omtrent het ‘overlastgebied’ is het hof van oordeel dat het besluit van 15 december 2020 proportioneel is.

Gelet op al het voorgaande heeft de burgemeester op goede gronden het besluit genomen een verblijfsverbod aan de verdachte op te leggen voor de duur van drie maanden. Het hof concludeert dat het besluit van 15 december 2020 rechtmatig is gegeven.

Opzet

De verdediging heeft verder nog aangevoerd dat de verdachte weliswaar wist dat hij op 26 januari 2021 niet in het overlastgebied Amsterdam Zuidoost mocht zijn, omdat hij een verblijfsverbod had, maar dat hij niet wist dat winkelcentrum Ganzenhoef ook tot dit overlastgebied hoorde.

Op 23 december 2020 is het besluit aan de verdachte uitgereikt, met als bijlage een plattegrond en een omschrijving van het overlastgebied. De verdachte heeft bij de uitreiking verklaard dat hij begreep waar het om ging. Het hof gaat er daarom vanuit dat hij ook begreep welke delen van Amsterdam Zuidoost bij het overlastgebied behoorden en dat hij dus wist dat hij zich op 26 januari 2021 binnen het aangewezen gebied bevond. Daar komt bij de verdachte al vaker een verblijfsverbod opgelegd had gekregen voor het overlastgebied Amsterdam Zuidoost en dat hem ook eerder een kaart van dat gebied is gegeven. Het hof acht daarom bewezen dat de verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan het verblijfsverbod.

Bewezenverklaring

Het hof acht, gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen en hetgeen hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 26 januari 2021 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende – zakelijk weergegeven – dat hij zich uit het overlastgebied Amsterdam Zuidoost, een door de burgemeester aangewezen gebied, dient te verwijderen en zich daar gedurende drie maanden niet meer te bevinden.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit,

zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk niet voldoen aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen-verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één week, voorwaardelijk, met een proeftijd van één jaar.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg is opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft niet voldaan aan een hem gegeven bevel om zich drie maanden niet op te houden in het aangewezen overlastgebied in Amsterdam Zuidoost. Hij heeft daarmee blijk gegeven geen respect te hebben voor een door het bevoegde gezag gegeven bevel dat is bedoeld voor het handhaven van de openbare orde.

Uit een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 27 september 2022 blijkt dat verdachte meerdere keren onherroepelijk voor soortgelijke feiten is veroordeeld hetgeen het hof in zijn nadeel meeweegt. Gelet hierop en in aanmerking genomen de straffen die door rechters in soortgelijke gevallen aan recidivisten worden opgelegd, ligt in beginsel oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf in de rede.

De verdediging heeft echter aangevoerd dat de persoonlijke omstandigheden van de verdachte recentelijk zijn verbeterd. De verdachte is inmiddels beter ingebed in de zorg en heeft een dagbesteding. Het hof ziet onder deze omstandigheden aanleiding te volstaan met de oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf

Het hof acht, alles afwegende, oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van één week passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 63 en 184 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) week.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
1 (één) jaaraan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.P. den Otter, mr. T. de Bont en mr. A.W.T. Klappe, in tegenwoordigheid van mr. M.A.T. van Willigen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 november 2022.

=========================================================================

[…]