ECLI:NL:GHAMS:2022:3634

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 22/00061

1 november 2022

uitspraak van de meervoudige douanekamer

op het hoger beroep van

[belanghebbende], gevestigd te [Z] (Frankrijk), belanghebbende,

gemachtigden: mr. G.J. van Slooten en M.J.T. van der Knaap (Deloitte Belastingadviseurs B.V.)

tegen de uitspraak van 16 december 2021 in de zaak met de kenmerk HAA 17/4771 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 24 juni 2016 een uitnodiging tot betaling (hierna: utb) uitgereikt ten bedrage van € 678.533,01 aan antidumpingrechten.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak,

gedagtekend 13 september 2017, de utb verminderd tot een bedrag van € 673.182,01.

1.3.

Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep in haar uitspraak van 16 december 2021 ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof

ingekomen op 24 januari 2022. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2022. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met kenmerk 22/00060 van dezelfde belanghebbende. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

“1. In de periode 25 juni 2013 tot en met 2 december 2013 heeft de direct vertegenwoordiger van eiseres aangifte gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van rijwielen. De rijwielen zijn aangegeven onder Taric-code 8712 00 30 90 (Tweewielige rijwielen met kogellagers, andere) met vermelding van Cambodja als land van oorsprong.

2. Eiseres heeft de rijwielen gekocht van de onderneming [A Ltd.] (hierna: [A Ltd.] ), gevestigd te Cambodja. De onderneming is eind 2013 gesloten en vertrokken uit Cambodja.

3. Het Europees Bureau voor fraudebestrijding, l’Office européen de lutte antifraude (hierna: OLAF), heeft van 16 tot en met 21 oktober 2015 een onderzoeksmissie uitgevoerd in Cambodja. Het onderzoek had betrekking op het mogelijk ontlopen van antidumpingrechten op rijwielen door Cambodja in plaats van China als land van oorsprong aan te geven. Het onderzoek zag op drie ondernemingen, waaronder [A Ltd.] . Van deze missie heeft OLAF op 17 maart 2016 een missierapport opgesteld met nummer OF/2014/0700/B1, THOR(2016)9647. Op 11 april 2016 heeft OLAF een eindrapport opgesteld met nummer OF/2014/0700/B1, THOR(2016)12110.

4. In het onder 3 vermelde eindrapport is OLAF tot de conclusie gekomen dat de rijwielen, afkomstig van [A Ltd.] , die volgens OLAF wel voldoen aan de preferentiële oorsprongscriteria, niet voldoen aan de niet-preferentiële oorsprongscriteria van artikel 24 Communautair Douanewetboek van de Unie (hierna: CDW). In het eindrapport staat in dat kader onder meer (p. 7-8):

“
In order to determine the non-preferential origin of the bicycles exported to the EU, OLAF made an analysis of the available cost break-down of bicycles declared by [A Ltd.]. To the Cambodian authorities. The analysis revealed that the company imported materials and parts from other countries. Article 24 of the Community Customs Code is therefore applicable for the determination of the non-preferential origin.

The working or processing of the bicycles exported by [A Ltd.] to the EU can be divided into two groups.

In the first group, according to the cost break-down presented by the company, at first frames were produced from various goods imported into Cambodia such as steel tubes (HS 7304), steel triangles (HS 7326), paint (HS 3208) and decal materials for the production of frames. The company supplied in each case a separate cost sheet for the production of the frame in Cambodia and therefore claimed Cambodian origin for the frames. Subsequently, the frames were assembled together with other parts imported in Cambodia into bicycles. OLAF had, however, no means to check the production process as the company no longer existed in Cambodia. Based on the information contained in the cost break-down, it could not be established that the processing or working was insufficient to confer non-preferential Cambodian origin for the exports of these bicycles to the EU.

In the second group, according to the cost break-down presented and as manifested by the information collected from Cambodian Customs, the company imported all parts including frames from third countries which were subsequently assembled in Cambodia. The company declared in each case that a painting process had taken place in Cambodia. The working in Cambodia was limited to simple assembly of bicycle parts classified in HS 8714 and was therefore clearly only usable for the production of bicycles. The mere assembly of these imported parts does not constitute the decisive production stage whereby the goods in question “become bicycles”. In addition, according to the documents provided by the Cambodian authorities, the goods were painted. However, this operation cannot be considered as a substantial transformation. Moreover, no advanced or sophisticated equipment or technology would be necessary for such assembly process or painting. Consequently, the working or processing of these bicycles did not confer non-preferential Cambodian origin pursuant to Article 24 of the Community Customs Code.

In summary, OLAF identified export transactions of bicycles to the EU during the period January 2013 to August 2014 where the last production phase was a mere assembly operation (second group). (…) In addition, OLAF did a detailed cost analysis in light of the “list rules” (…) and identified that the export transactions did not meet the 45% added value rule. (…) Given that the 45% value added rule was not met by these operations, the residual origin rule applied. These Chinese origin was established on the basis of a calculation of the major portion of materials used.”

5. Op 23 mei 2016 heeft verweerder aan eiseres een brief verstuurd, waarin hij heeft aangekondigd voornemens te zijn om een utb uit te reiken. Na indiening van een zienswijze door eiseres en beoordeling daarvan door verweerder is de in het procesverloop genoemde utb uitgereikt.”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt daaraan de volgende feiten toe.

2.3.

Ter zitting bij het Hof is tussen partijen vast komen te staan dat van de in geschil zijnde fietsen de frames als gereed product in Cambodja zijn ingevoerd en dat aan deze frames geen laswerkzaamheden hebben plaatsgevonden. De door belanghebbende genoemde soldeerwerkzaamheden hebben betrekking op de remkabels, niet op het frame.

2.4.

Tot de gedingstukken behoort een kostenoverzicht (“
Value of Imported Raw Merial AND Parts of Components (Including those locally purchased but of foreign origin”) waaruit blijkt dat als losse onderdelen in Cambodja zijn ingevoerd het frame, de voorvork, het balhoofd, het stuur en de handvatten, de verf, het zadel, de remmen en remkabels, de spatborden, de ketting, kettingwielen en de kettingkast. Ook de wielen zijn in Cambodja geassembleerd uit ingevoerde onderdelen: de naven, de velgen, het draad en de nippels voor de spaken en de banden. Verder zijn ingevoerd de schroeven en verbindingsstukken om de onderdelen aan elkaar te bevestigen. Het type fiets waarop het kostenoverzicht betrekking heeft (12” basic sport girl) wordt bovendien voorzien van zijwielen en een mandje. De kartonnen dozen waarin de fietsen worden verpakt zijn van Cambodjaanse oorsprong.

2.5.

Tot de gedingstukken behoort voorts een door OLAF opgesteld overzicht van de samenstelling van de kostprijs van de onderhavige fietsen waarin, uitgesplitst naar type fiets, de waarde en oorsprong van alle gebruikte onderdelen, de Cambodjaanse productiekosten en de ex-works prijs zijn opgenomen. Van de fietsen die in de utb zijn betrokken bedraagt de op basis van deze gegevens vastgestelde toegevoegde waarde in Cambodja tussen de 26,91% en 44,93%.

2.6.

In het voornemen tot het opleggen van de onderhavige utb waren, naast de fietsen waarop de utb betrekking heeft, nog andere fietsen opgenomen. Aan die fietsen was, zo bleek uit het OLAF-rapport, in Cambodja meer dan 45% waarde toegevoegd. Belanghebbende heeft hier in haar zienswijze op gewezen en de inspecteur heeft deze fietsen vervolgens niet opgenomen in de utb.

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

In geschil is of de utb terecht aan belanghebbende is uitgereikt. Meer specifiek is in geschil de niet-preferentiële oorsprong van de rijwielen in de zin van artikel 24 van het CDW.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in

de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de naar aanleiding van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.Juridisch kader

4.1.

Ingevolge Uitvoeringsverordening (EU) nr. 990/2011 van de Raad van 3 oktober 2011 en Verordening (EU) Nr. 502/2013 van de Raad van 29 mei 2013 gold ten tijde van de onderhavige aangiften een definitief antidumpingrecht op rijwielen van oorsprong uit de Volksrepubliek China. Het definitieve antidumpingrecht dat van toepassing is op de nettoprijs, franco grens Unie, vóór inklaring, bedraagt in beginsel 48,5%.

4.2.

Artikel 24 van het CDW luidt als volgt:

“Goederen bij welker vervaardiging twee of meer landen betrokken zijn geweest, zijn van oorsprong uit het land waar, in een daartoe ingerichte onderneming, de laatste ingrijpende en economisch verantwoorde verwerking of bewerking heeft plaatsgevonden die hetzij tot de fabricage van een nieuw produkt heeft geleid, hetzij een belangrijk fabricagestadium vertegenwoordigt.”

4.3.

Norm 6 uit bijlage D.1 bij de Internationale Overeenkomst inzake de vereenvoudiging en harmonisatie van douaneprocedures (Verdrag van Kyoto), die bij besluit 77/415/EEG van de Raad van 3 juni 1977 (PB 1977, L 166, blz. 1 en 3) in naam van de EG is aanvaard, luidt – voor zover van belang – als volgt:

“Niet als ingrijpende verwerking of bewerking mogen worden beschouwd de behandelingen die in het geheel niet of slechts in geringe mate bijdragen tot de essentiële kenmerken of eigenschappen van de goederen, en met name de behandelingen die uitsluitend bestaan uit één of meer van de volgende verrichtingen:

…

c ) eenvoudige assemblagehandelingen;”

4.4.

Artikel 78 van de TCDW luidt (voor zover van belang) als volgt:

“Onverminderd lid 3 worden de volgende behandelingen beschouwd als ontoereikend om de oorsprong te verlenen, ongeacht of aan de voorwaarden van artikel 76 wordt voldaan:

(…)

o. het eenvoudig samenvoegen van delen van artikelen tot een volledig artikel dan wel het uit elkaar nemen van artikelen in onderdelen; (…)”

5.Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het volgende overwogen:

“17. Eiseres stelt primair dat de utb dient te worden vernietigd, dan wel verminderd tot nihil. Verweerder heeft niet aan zijn bewijslast voldaan en de rijwielen hebben de niet-preferentiële oorsprong Cambodja, aldus eiseres.

18. Aangezien verweerder wenst af te wijken van de aangiften rust op hem de bewijslast om aannemelijk te maken dat de rijwielen van Chinese niet-preferentiële oorsprong zijn (vgl. Gerechtshof Amsterdam 22 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5574).

19. Voor de onderbouwing van zijn stelling dat de rijwielen van Chinese niet-preferentiële oorsprong zijn, beroept verweerder zich op de gegevens uit de OLAF-rapporten.

20. Het terzijde stellen van de bevindingen van een onderzoeksmissie door OLAF is dusdanig ingrijpend, dat dit in het algemeen slechts gerechtvaardigd zal zijn indien de daartegen door eiseres aangevoerde grieven tegen de bevindingen van de onderzoeksmissie van OLAF dermate ernstig zijn, dat daaraan geen geloofwaardigheid (meer) kan worden toegekend.

21. Eiseres stelt dat het OLAF-rapport onvolledig is en tegenstrijdigheden bevat. Voor deze stelling voert eiseres twee argumenten aan. Allereerst betoogt eiseres dat in het OLAF-rapport ten onrechte onderscheid wordt gemaakt tussen twee groepen rijwielen (zie citaat in rechtsoverweging 4 van deze uitspraak:
the first groupen
the second group). Voor eiseres is onbegrijpelijk dat voor de tweede groep rijwielen het productieproces wel door OLAF kon worden vastgesteld maar voor de eerste groep rijwielen niet. Dit terwijl de fabriek in Cambodja ten tijde van het gehele onderzoek was gesloten. Daarnaast stelt eiseres dat de toepasselijke terminologie zowel bij de preferentiële oorsprong als bij de niet-preferentiële oorsprong op dezelfde manier moet worden toegepast. Zij wijst in dat kader naar de artikelen 38 en 78 TCDW. Volgens eiseres volgt uit de vaststelling van de preferentiële oorsprong dat ook de niet-preferentiële oorsprong vaststaat.

22. Ten aanzien van het eerste argument van eiseres, dat betrekking heeft op het OLAF-rapport en het onderscheid tussen de eerste en tweede groep rijwielen, geldt het volgende. Tijdens de mondelinge behandeling heeft verweerder ter zake het onderscheid tussen de twee groepen rijwielen toegelicht dat OLAF aan de hand van de stukken die eiseres bij de aanvraag voor de preferentiële oorsprong bij de autoriteiten van Cambodja heeft moeten indienen, de verschillen tussen de twee groepen heeft kunnen vaststellen. Uit bladzijde 7 van het eindrapport van OLAF (bijlage 12 bij het verweerschrift) blijkt volgens verweerder dat bij de eerste groep rijwielen een afzonderlijk kostenoverzicht voorhanden was voor de productie van het frame in Cambodja (
“The company supplied in each case a seperate cost sheet for the production of the frame in Cambodia and therefore claimed Cambodian origin for the frames”)en dat OLAF het productieproces niet heeft kunnen controleren omdat de fabriek in Cambodja inmiddels was gesloten. In de tweede groep rijwielen zijn alle onderdelen van de rijwielen, ook de frames, geïmporteerd uit derde landen, waarna in Cambodja eenvoudige assemblagewerkzaamheden hebben plaatsgevonden en de rijwielen zijn geverfd (zie bladzijde 7 van het hiervoor aangehaalde eindrapport van OLAF). OLAF heeft deze vaststelling onder meer gebaseerd op informatie afkomstig van de Cambodjaanse autoriteiten. Eenvoudige assemblagewerkzaamheden en het verven van de rijwielen zijn volgens OLAF geen toereikende ver- of bewerkingen in de zin van artikel 24 CDW.

23. Volgens de rechtbank is eiseres er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat in Cambodja dusdanige ver- of bewerkingen aan de rijwielen hebben plaatsgevonden dat de rijwielen de niet-preferentiële oorsprong Cambodja hebben verkregen. Uit het OLAF-rapport kan worden afgeleid welke ver- of bewerkingen de rijwielen in Cambodja hebben ondergaan. De werkzaamheden die in Cambodja hebben plaatsgevonden, zijn volgens de rechtbank niet dermate ingrijpend dat zij oorsprongbepalend in de zin van artikel 24 CDW zijn. De werkzaamheden die hebben plaatsgevonden kunnen vanuit technisch oogpunt namelijk niet als bepalende fabricagefase worden aangemerkt. Daarbij speelt een rol dat het bij de productie van rijwielen niet om een zeer technisch ingewikkeld productieproces gaat. In dat kader zij onder meer verwezen naar het arrest van het HvJ van 8 maart 2007 (C-447/05 en C-448/05, Thomson Multimedia Sales Europe en Vestel France, ECLI:EU:C:2007:151, overweging 26). Het verven van de rijwielen in Cambodja, vertegenwoordigt ook geen bepalende fabricagefase. De door eiseres in het geding gebrachte foto’s tonen - zoals eiseres betoogt - ver- of bewerkingen aan de rijwielen, maar leiden volgens de rechtbank niet tot een ander oordeel. Hieruit blijkt namelijk niet dat er andere werkzaamheden in Cambodja hebben plaatsgevonden dan de werkzaamheden die in het OLAF-rapport zijn omschreven. Volledigheidshalve zij in dat kader opgemerkt dat uit de foto’s die eiseres heeft overgelegd ook niet blijkt dat het de onderhavige rijwielen uit de tweede groep betreft.

De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dan ook van oordeel dat het in het OLAF-rapport gemaakte onderscheid tussen de twee groepen rijwielen voldoende is onderbouwd.

24. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiseres ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat uit de vaststelling van de preferentiële oorsprong volgt dat ook de niet-preferentiële oorsprong vaststaat. Hoewel de criteria om te bepalen of de goederen van preferentiële en/of van niet-preferentiële oorsprong uit een bepaald land zijn overeenkomsten kunnen vertonen, zie bijvoorbeeld de overeenkomst tussen de artikelen 38 en 78 TCDW, hangt het uiteindelijke oordeel altijd af van de preferentiële oorsprongsregels die voor dat product op dat moment toepassing vinden. Voor vaststelling van de niet-preferentiële oorsprong
[Hof leest: preferentiële oorsprong]was op het moment van invoer het volgende criterium bepalend (zie bladzijde 4 van het hiervoor aangehaalde eindrapport):

“(…)
in the case of Cambodia as a developing country, the preferential origin rule for bicycles of HS heading 8712 stipulates the manufacture in which the value of all non-originating materials used not exceed 70% of the ex-work price”.

Bij het bepalen of de rijwielen de preferentiële oorsprong Cambodja hebben, speelde de toegevoegde waarde dus een rol. Voor vaststelling van de niet-preferentiële oorsprong dient echter aansluiting te worden gezocht bij onder meer artikel 24 CDW.

25. Subsidiair heeft eiseres gesteld dat de utb dient te worden verminderd met betrekking tot de rijwielen waarvan de niet-preferentiële oorsprong op basis van het toegevoegde waarde-criterium niet China is. Eiseres gaat er bij deze stelling ten onrechte van uit dat verweerder de lijstregels heeft toegepast, volgens eiseres namelijk een residuele regel van de lijstregels om de niet-preferentiële oorsprong van de rijwielen vast te stellen. Verweerder betoogt dat hij de ‘WTO-listrules’ in de onderhavige zaak uitsluitend ter ondersteuning heeft gebruikt voor zijn standpunt met betrekking tot de toepassing van artikel 24 CDW. Anders dan eiseres betoogt volgt uit haar verwijzing naar de arresten Thomson Multimedia Sales Europe (C-447/05) en Vestel France (C-478/05) en HEKO Industrieerzeugnisse GmbH (C-260/08) niet dat verweerder gebruik had moeten maken van het criterium van de door assemblage verkregen toegevoegde waarde. Uit de door eiseres genoemde arresten volgt dat het criterium van de door assemblage verkregen toegevoegde waarde een criterium
kanzijn om te bepalen of sprake is van de laatste ingrijpende en economisch verantwoorde verwerking of bewerking, maar uit die arresten volgt niet dat dat het enige criterium is. Nu verweerder zich kan baseren op het rapport van OLAF, wordt in deze zaak niet aan het toegevoegde waarde-criterium toegekomen.

26. Gelet op al het vorenoverwogene acht de rechtbank verweerder, ook in het licht van hetgeen hij heeft aangevoerd, geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de ingevoerde rijwielen van Chinese niet-preferentiële oorsprong zijn. Voordat de rechtbank oordeelt over de vraag of dit met zich brengt dat de antidumpingrechten terecht zijn nagevorderd, zal de rechtbank ingaan op de beroepen van eiseres op het vertrouwens-, rechtszekerheids- en ne bis in idem-beginsel.

27. In het kader van haar beroep op het vertrouwensbeginsel voert eiseres het volgende aan. Op 20 september 2013 was voor (een deel van) de onderhavige goederen een ‘eerste utb’ uitgereikt. Naar aanleiding van het OLAF-rapport is voor (een deel van) de onderhavige goederen een ‘tweede utb’ uitgereikt. Aangezien verweerder aan het bezwaar van de utb tegemoet is gekomen bij uitspraak op bezwaar van 21 januari 2014, maar niettemin een tweede utb heeft uitgereikt, kwalificeert de uitspraak op bezwaar volgens eiseres als een ‘vergissing’ van de douaneautoriteiten (artikel 220, lid 2, onderdeel b, CDW respectievelijk artikel 116, lid 1, onder c, DWU). Omdat artikel 119, lid 1, DWU volgens eiseres een procedurele regel is, dient het te worden toegepast bij de beoordeling van het onderhavige geschil. Nu aan de in dat artikel gestelde vereisten voor een vergissing is voldaan, behoort volgens haar op grond van artikel 116, lid 1, onder c, DWU een bedrag van € 64.145,13 te worden kwijtgescholden. Voor zover artikel 119, lid 1, DWU niet van toepassing is, dan is volgens eiseres artikel 220, lid 2, onderdeel b, CDW van toepassing en dient dit bedrag te worden kwijtgescholden op basis van artikel 236, lid 1, CDW.

28. Tijdens de mondelinge behandeling heeft eiseres haar beroep op artikel 119, lid 1, DWU en artikel 220, lid 2, sub b, CDW ingetrokken. Een beroep op deze artikelen hoort volgens haar bij nader inzien niet in de onderhavige procedure thuis en zij zal een apart verzoek om terugbetaling of kwijtschelding bij verweerder indienen, welk verzoek vervolgens in een afzonderlijke procedure zal worden behandeld.

29. Tijdens de mondelinge behandeling heeft eiseres beroep gedaan op het rechtszekerheids- en het ne bis in idem-beginsel. Een beroep op deze beginselen slaagt volgens de rechtbank niet.
Uit rechtspraak van het HvJ blijkt dat het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn, alsook dat hun toepassing voorzienbaar is voor de justitiabelen, in het bijzonder wanneer die regels nadelige gevolgen kunnen hebben voor particulieren en ondernemingen. Dit beginsel vereist volgens deze rechtspraak van het HvJ met name dat een regeling de belanghebbenden in staat stelt de omvang van de verplichtingen die zij hun oplegt, nauwkeurig te kennen, en dat deze laatsten ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen (zie onder meer HvJ 3 juni 2021, C-39/20, Jumbocarry Trading GmbH).
De rechtbank is van oordeel dat, aangezien, indien sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten, belastingplichtigen nog altijd een beroep op terugbetaling of kwijtschelding toekomt, het rechtszekerheidsbeginsel aan heffing van douanerechten niet in de weg staat. Dit beginsel is dan ook niet geschonden.
Het beroep op het ne bis in idem-beginsel slaagt volgens de rechtbank evenmin. De doelstelling van het ne bis in idem-beginsel is te voorkomen dat iemand voor hetzelfde feit tweemaal wordt vervolgd, berecht of gestraft. Er dient sprake te zijn van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM. Aangezien het in de onderhavige procedure ‘slechts’ gaat om douanerechten, kan eiseres zich in de onderhavige procedure niet op dit beginsel beroepen. Het ne bis in idem-beginsel staat dan ook niet aan het eventuele ‘tweemaal heffen’ van douanerechten in de weg. Of van ‘tweemaal heffen’ sprake is, zal de toekomst overigens uit moeten wijzen. Benadrukt zij dat eiseres nog steeds een beroep op terugbetaling of kwijtschelding kan doen, zij het in een andere procedure.

30. De rechtbank komt tot het oordeel dat de antidumpingrechten terecht zijn nagevorderd en dit betekent dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.”

6.Beoordeling van het geschil

6.1.

Belanghebbende betoogt dat, nu niet in geschil is dat de fietsen de preferentiële oorsprong Cambodja hebben, zij ook de niet-preferentiële oorsprong Cambodja hebben. De fietsonderdelen hebben in Cambodja immers meer dan de minimale bewerkingen als bedoeld in artikel 78 van de TCDW ondergaan. Verder mogen de zogenoemde list-rules van de Commissie niet worden toegepast, omdat de oorsprong al op grond van artikel 24 CDW, kan worden bepaald. De residuele regel kan hier niet worden toegepast, omdat dan de toegevoegde waarde aan de fietsen (door assemblage) niet wordt meegerekend, maar de toegevoegde waarde aan de onderdelen wel, waardoor het niet een door het Hof van Justitie vereist ‘duidelijk en objectief’ criterium is.

6.2.

De inspecteur betoogt dat OLAF op basis van de door de Cambodjaanse autoriteiten verstrekte gegevens terecht heeft geconcludeerd dat de fietsen niet voldoen aan de criteria van artikel 24 van het CDW. Noch door de assemblagehandelingen zelf noch door de waarde die daarmee is toegevoegd, hebben zij de Cambodjaanse niet-preferentiële oorsprong verkregen. Het criterium van de tariefpostverspringing (binnen de list-rules) kan niet worden toegepast op delen en toebehoren van fietsen. Toepassing van de residuele regel leidt tot de niet-preferentiële oorsprong China, waarvoor een antidumpingrecht van 48,5% van toepassing is. Het Hof oordeelt als volgt.

Samenhang preferentiële oorsprong

6.3.

Dat de fietsen door de assemblage wel de preferentiële Cambodjaanse oorsprong hebben verkregen, hetgeen niet in geschil is, betekent niet dat zij reeds daardoor ook de niet-preferentiële Cambodjaanse oorsprong hebben verkregen. Norm 6 uit bijlage D1 bij het Verdrag van Kyoto en artikel 24 van het CDW zijn immers niet van toepassing bij het vaststellen van de preferentiële oorsprong. De preferentiële oorsprong wordt bepaald aan de hand van de regels die op grond van artikel 27, aanhef en onder b, van het CDW worden vastgesteld. Die regels zijn vastgelegd in Hoofdstuk 2 van de TCDW en wijken af van artikel 24 van het CDW. Voor het verkrijgen van de preferentiële oorsprong moet sprake zijn van het meer dan eenvoudig samenvoegen van delen van een artikel tot een volledig artikel (artikel 78, lid 1, onder o, van de TCDW) en bovendien moet overeenkomstig artikel 76, lid 1, van de TCDW worden voldaan aan de voorwaarden die worden genoemd in bijlage 13bis bij de TCDW. In die bijlage wordt voor vervaardiging van voertuigen voor vervoer over land van hoofdstuk 87 (waaronder ook fietsen vallen) slechts de voorwaarde gesteld dat de waarde van alle gebruikte (niet oorsprongs-) materialen niet hoger is dan 70% van de prijs af fabriek van het eindproduct. Deze voorwaarde geldt voor de Cambodjaanse preferentiële oorsprong omdat Cambodja in Bijlage IV bij Verordening (EU) 978/2012 van 25 oktober 2012 (PB EU 2012, L303) is opgenomen in de lijst met “Minst Ontwikkelde Landen”. Gelet op voormelde verschillen tussen de criteria die gelden voor de bepaling van de preferentiële oorsprong en de criteria die gelden voor de bepaling van de niet-preferentiële oorsprong, brengt de omstandigheid dat de fietsen de preferentiële oorsprong Cambodja hebben verworven niet met zich dat zij ook de niet-preferentiële oorsprong Cambodja hebben verkregen.

Verkrijging van niet-preferentiële oorsprong

6.4.

Krachtens artikel 24 van het CDW is voor de verkrijging van de niet-preferentiële oorsprong bepalend in welk land de laatste ingrijpende en economisch verantwoorde verwerking of bewerking heeft plaatsgevonden die, hetzij tot de fabricage van een nieuw product heeft geleid, hetzij een belangrijk fabricagestadium vertegenwoordigt. De enkele assemblage van geprefabriceerde onderdelen kan volstaan om de oorsprong te verkrijgen, als de assemblage vanuit technisch oogpunt en gelet op de beschrijving van het betrokken goed, de bepalende fabricagefase uitmaakt waarin de bestemming van de onderdelen wordt geconcretiseerd en het betrokken goed zijn specifieke kwalitatieve eigenschappen verkrijgt (vgl HvJ EU 13 december 1989, C-26/88, Brother International GmbH, ECLI:EU:C:1989:637, r.o. 19 en HvJ EU 8 maart 2007, C-447/05, Thomson Multimedia Sales Europe, ECLI:EU:C:2007:151, r.o. 26).

Oorsprong door assemblage

6.5.

Op grond van norm 6 uit bijlage D1 bij het Verdrag van Kyoto (zie 4.3.) kunnen eenvoudige assemblagehandelingen in geen geval oorsprong verlenen. Als zodanig zijn te beschouwen de handelingen die geen personeel vergen dat bijzonder gekwalificeerd is voor de betrokken werkzaamheden, noch het gebruik van geperfectioneerde werktuigen, noch speciaal voor de assemblage uitgeruste fabrieken. Van dergelijke handelingen kan niet gezegd worden, dat zij bijdragen tot de wezenlijke kenmerken of eigenschappen van de betrokken goederen (vgl. het arrest Brother, reeds aangehaald, r.o. 17).

6.6.

Anders dan belanghebbende betoogt, verleent niet elke assemblagehandeling die uitstijgt boven de bedoelde eenvoudige assemblage de niet-preferentiële oorsprong aan het eindproduct enkel op de grond dat de assemblage uitstijgt boven eenvoudige assemblage. Of andere vormen van assemblage een ingrijpende bewerking of verwerking zijn, moet in ieder afzonderlijk geval aan de hand van objectieve criteria worden vastgesteld (vgl. het arrest Brother, reeds aangehaald, r.o. 18).

6.7.

Naar het oordeel van het Hof kan van de assemblage in de onderhavige zaak niet worden gezegd dat daardoor de fietsen de niet-preferentiële Cambodjaanse oorsprong verkrijgen. Zoals onder 2.3. en 2.4. weergegeven, worden bij deze assemblage de verschillende onderdelen slechts door middel van schroeven aan elkaar bevestigd, dan wel aan elkaar vastgeklemd en niet blijvend of duurzaam aan elkaar bevestigd (door bijvoorbeeld lassen of solderen). Vrijwel alle onderdelen op zich hebben al hun definitieve bestemming. Slechts de spaken en de binnenbanden krijgen tijdens de assemblage hun definitieve bestemming, maar dit acht het Hof van onvoldoende gewicht in het geheel van de assemblage van de fietsonderdelen. Hetzelfde geldt voor de remkabels die aan de remhandels worden vastgesoldeerd en het frame dat in Cambodja wordt geverfd. Nu de assemblage niet de bepalende fabricagefase vormt kan in het midden blijven of de assemblagehandelingen meer dan eenvoudige assemblage zijn.

Oorsprong door toegevoegde waarde

6.8.

Nu de assemblagehandelingen in dit geval op zichzelf niet voldoende zijn voor de verkrijging van de niet-preferentiële Cambodjaanse oorsprong, moet worden nagegaan of het geheel van de betrokken assemblagehandelingen heeft geleid tot een aanmerkelijke toeneming van de handelswaarde af fabriek van de fietsen (vgl. het arrest Brother, reeds aangehaald, r.o. 20). De Uniewetgeving heeft in het CDW noch in de TCDW invulling gegeven aan het begrip ‘aanmerkelijke toeneming’. Wel heeft de Europese Commissie dit begrip in een niet-bindend overzicht^[1], onder meer voor fietsen van GN-post 8712 ingevuld met een percentage van 45:

HS-code Description of goods Primary rules

(…) (…) (…)

6.9.

Blijkens HvJ EU 10 december 2009, C-260/08, HEKO Industrieerzeugnisse GmbH, ECLI:EU:C:2009:768, r.o. 20 en 21, dragen de rechtens niet-bindende list-rules bij aan het bepalen van de niet-preferentiële oorsprong van goederen, maar mogen zij de draagwijdte van artikel 24 van het CDW niet wijzigen (vgl. ook het arrest Thomson, reeds aangehaald, r.o. 31).

6.10.

Het Hof stelt voorop dat het Hof van Justitie heeft aanvaard dat gebruik wordt gemaakt van een duidelijk en objectief criterium, zoals dat van de toegevoegde waarde (vgl. het arrest Thomson, reeds aangehaald, r.o. 39). Gebruikmaking van het criterium van de toegevoegde waarde voor de bepaling van de niet-preferentiële oorsprong van fietsen impliceert geenszins dat dit criterium op zich en in het algemeen strikter is dan de algemene criteria van artikel 24 van het CDW. Evenmin brengt het gebruik van dit criterium met zich dat deze producten noodzakelijkerwijs in een ongunstiger situatie worden geplaatst dan producten waarop de algemene criteria van artikel 24 van het CDW zijn toegepast. Het Hof stelt vast dat in een aantal gevallen met de assemblage meer dan 45% waarde is toegevoegd (zie 2.6.). Hieruit volgt dat toepassing van het criterium van de toegevoegde waarde niet op voorhand uitsluit dat ook het enkel verrichten van assemblagehandelingen de niet-preferentiële oorsprong kan verlenen. Bij de assemblage van de onderhavige fietsen is evenwel minder dan 45% waarde toegevoegd, dus ook op basis van dit criterium hebben de fietsen niet de niet-preferentiële Cambodjaanse oorsprong verkregen. Ook het criterium van de tariefpostverspringing (“CTH”) verleent in dit geval geen oorsprong omdat de meeste onderdelen (ook in waarde) onder tariefpost 8714 vallen.

Residuele regel / oorsprong China

6.11.

Nu ook met behulp van de primary list-rules niet de niet-preferentiële oorsprong kan worden vastgesteld, rest nog de – eveneens niet-bindende – residuele regel van de Commissie (zie citaat onder 6.8), die voor goederen van hoofdstuk 87 inhoudt dat, wanneer de oorsprong niet kan worden vastgesteld aan de hand van de criteria die per tariefpost zijn gegeven, de oorsprong wordt vastgesteld aan de hand van de oorsprong van het merendeel van de samenstellende onderdelen (uitgedrukt in hun waarde). Voor het vaststellen van de oorsprong aan de hand van deze residuele bepaling geldt ook dat deze rechtens niet-bindende bepaling bijdraagt aan de vaststelling van de niet-preferentiële oorsprong van goederen, maar hij de draagwijdte van artikel 24 van het CDW niet mag wijzigen. Naar het oordeel van het Hof is aan deze voorwaarde voldaan, nu de residuele regel slechts wordt toegepast nadat het niet mogelijk is gebleken de oorsprong vast te stellen aan de hand van de aard van de assemblagehandelingen en ook niet aan de hand van de daarmee toegevoegde waarde. Deze omstandigheid noopt tot het toepassen van een andere methode voor het bepalen van de niet-preferentiële oorsprong. Het volgen van het merendeel van de samenstellende onderdelen is een duidelijk en objectief criterium en geeft - zo nodig per fiets - de mogelijkheid de niet-preferentiële oorsprong van de betreffende fiets te bepalen.

Aan de hand van de berekeningen die in het OLAF-rapport zijn opgenomen, kan de niet-preferentiële oorsprong van de fietsen op deze manier worden vastgesteld. Het merendeel van de waarde van de samenstellende onderdelen wordt vertegenwoordigd door onderdelen met de oorsprong China, zodat ook de fietsen de niet-preferentiële oorsprong China hebben.

6.12.

Belanghebbendes betoog, dat de residuele regel niet kan worden toegepast, omdat daarbij wel de waarde van de onderdelen wordt meegerekend, maar niet de toegevoegde waarde aan de fiets (door de assemblage), kan niet worden gevolgd.

Het toepassen van de residuele regel met inachtneming van de toegevoegde waarde door de assemblage komt namelijk neer op de toets aan welk land het grootste deel van de prijs (af fabriek) moet worden toegerekend. Dit is een andere (ruimere) benadering van het criterium van 45% toegevoegde waarde, zodat dit criterium overbodig zou worden. Het 45%-criterium omvat namelijk zowel de assemblage als de Cambodjaanse onderdelen. Nu het Hof heeft geoordeeld dat het 45%-criterium mag worden toegepast, bestaat geen aanleiding eenzelfde toets - maar dan ruimer - nogmaals toe te passen.

Verschuldigdheid antidumpingrechten

6.13.

Voor fietsen van GN onderverdeling 8712 0030 van niet-preferentiële oorsprong uit China gold in 2013 op grond van Verordening (EU) nr. 990/2011 van 3 oktober 2011 (PB EU L 261) een antidumpingrecht van 48,5%. Voor de onderhavige fietsen is derhalve een antidumpingrecht van 48,5% verschuldigd, zodat de inspecteur de utb terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende heeft uitgereikt.

Slotsom

6.14.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

7.Kosten

Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

8.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. W.M.C. Schipper, voorzitter van de douanekamer, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van

mr. A.H. van Dapperen als griffier. De beslissing is op 1 november 2022 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.