Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.287.811/01 KG
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/309224 / KG ZA 20-607
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 februari 2022
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellant,
advocaat: mr. Y.H.M. van Mierlo te Breda,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1] ,
wonend te [woonplaats] (België),
2.
[geïntimeerde sub 2],
[geïntimeerde sub 2],
wonend te [woonplaats] (België),
3. de vennootschap naar buitenlands recht
CONSTRUCTORA ICASA MALAGA S.L.U.,
gevestigd te Marbella (Spanje),
geïntimeerden,
advocaat: mr. L.H. Haarsma te Paterswolde.
1.Verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [appellant] , [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en Constructora (de laatste drie tezamen ook [geïntimeerden] c.s.) genoemd.
Het hof heeft op 13 april 2021 naar aanleiding van een door [appellant] opgeworpen incident een tussenarrest gewezen (verder ook: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt naar dat arrest verwezen.
Vervolgens hebben [geïntimeerden] een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 8 december 2021 door hun hiervoor genoemde advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen doen toelichten. Het hof heeft de stukken die partijen bij die gelegenheid nog in het geding wilden brengen geweigerd.
Ten slotte is – na enkele weken waarin partijen vergeefs hebben getracht de zaak in der minne te regelen – arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog geheel zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
[geïntimeerden] . hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover van belang gaat het om het volgende:
( a) [geïntimeerde sub 1] is directeur van Constructora, een bouwbedrijf.
( b) [appellant] is eigenaar/exploitant van McBurger Bridge Holding B.V. en van de McDonald’s restaurants te Alkmaar, Den Helder, Heerhugowaard en Schagen.
( c) Eind 2017 is [appellant] met Constructora een overeenkomst aangegaan op grond waarvan laatstgenoemde voor hem een villa zou bouwen in [plaats] , Spanje, voor een bedrag van € 1.725.000,00 exclusief btw.
( d) Tussen [appellant] en Constructora is een conflict ontstaan over de bouw van de villa. Inmiddels is voormelde overeenkomst beëindigd.
( e) Op de website [ website 1] (hierna: de website) is althans was ten tijde van de uitspraak van het bestreden vonnis, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
Slachtoffers van [X] Projects
Slachtoffers van [X] Projects
Deze site is bedoeld om te voorkomen dat [X] Projects, oftewel[geïntimeerde sub 1]en zijn vriendin[geïntimeerde sub 2]nog meer slachtoffers weten te maken. En tevoorkomendat ook andere mensen jarenlang in de stress moeten leven enenorme bedragengaan kwijt raken.
Wij gingen namelijk in 2017 af op de mooie brochures, vele billboards en drie positieve referenties van voormalige klanten. Alleen deze voormalige klanten zijn nu ookeen gerechtelijke procedureopgestart tegen[X] Projets, omdat hij hun project niet volledig heeft afgemaakt of omdat hij zijn garantie mankementen weigert op te lossen.
Inmiddels weten wij dat er tientallen bedrijven in Spanje, België en Nederland nog heel veel geld van hem te goed hebben, maar dat niemand hem failliet durft laten te verklaren in de hoop dat er in de toekomst alsnog geld gaat binnen komen.
Maar hierdoor kan[X] Projectsoftewel[geïntimeerde sub 1]iedere keer weer opnieuw nieuwe slachtoffers maken.
(…)
U BENT DUS GEWAARSCHUWD!! DOE BESLIST GEEN ZAKEN MET [geïntimeerde sub 1] OF [geïntimeerde sub 2] .
Deel uw ervaring
Hieronder zullen wij in het kort uitleggen hoe zij werken:
[geïntimeerde sub 1] is al enige jaren actief in deomgeving Marbella, maar past overal hetzelfde oplichting kunstje toe;
(…)
Ervaringen
[A] en [B]
september 11, 2020 om 4:30 pm
Reden langs en zagen het bord. Wat verschrikkelijk dat niet allen wij maar dus ook meerdere van [geïntimeerde sub 1] de dupe zijn geworden! Wat een verschrikkelijke oplichter is die man! Hebben veel te veel betaald en is nooit zijn afspraken na gekomen. Zijn voor (…) dan €200.000,- benadeeld. Hoop dat deze man stopt met mensen oplichten!
(…)
[C]
september 23, 2020 om 11:25 am
(…)
Wij kregen 3 jaar geleden nog 3 “positieve” referenties van hem door, maar wij weten inmiddels dat deze 3 personen ook een rechtszaak tegen [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [X] Projects zijn gestart!
Helaas waren onze referenties ook niet helemaal zuiver op de graat en hebben zij een positieve referentie afgegeven in de hoop dat hij dan weer genoeg geld binnen zou krijgen om hun huis af te bouwen. Wat uiteraard dan maar half is gebeurd. Als iedereen zo blijft reageren kunnen deze mensen nog heel lang andere mensen blijven oplichten!
(…)
[D]
september 24, 2020 om 3:38 pm
Dit is een meester oplichter die ons een hoop geld heeft gekost maar evenveel stress en slaaploze nachten.
(…)”
( f) Op de werf van [appellant] staat een bouwkraan. Daarop is een bord geplaatst dat verwijst naar de website.
( g) Op de website [website 2] heeft [appellant] het volgende geplaatst:
“WAARSCHUWING!!! Voor criminele akties [X] Projects.
Geachte lezer,
Pas op voor de mooie verkoop verhalen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , eigenaren van [X] Projects Zij hebben een kerstboom van SL’s opgericht, waaronder Constructora (…), waarop zij op slinkse wijze en prachtige website’s, billboards en brochures u weten over te halen met hun in zee te gaan. (…) Wij kennen diverse klanten die tonnen, zo niet meer dan 1 miljoen Euro aan deze oplichters kwijt zij geraakt. U bent dus gewaarschuwd!!
(…)”
( h) [appellant] heeft op voormelde website de volgende tweets geplaatst:
“24 okt.
Laat ik nu deze site over onze vorige aannemer tegen komen:
[ website 1]
29 sep
WAARSCHUWING!!! Voor criminele akties [X] Projects (…)”
( i) Bij brief van 21 oktober 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerden] [appellant] gesommeerd de website “binnen 12 uur na heden” te verwijderen en verwijderd te houden. [appellant] heeft hieraan geen gehoor gegeven.
3.Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] gevorderd dat de voorzieningenrechter:
- [appellant] zou gebieden om binnen acht uur na betekening van het te wijzen vonnis de website te verwijderen en verwijderd te houden, geen nieuwe website te lanceren, dan wel digitale activiteiten op internet, sociale media en twitter te ondernemen waarin en waardoor [geïntimeerden] worden gelasterd, schadelijke berichtgeving geplaatst over [geïntimeerden] op internet, sociale media en twitter te verwijderen en verwijderd te houden, geen flyers meer te verspreiden verwijzend naar de website, de reclame vermeld op de hijskraan verwijzend naar de website te verwijderen en verwijderd te houden, voorts zich te onthouden van het benaderen van klanten en leveranciers van Constructora en andere personen en rechtspersonen op lasterlijke wijze, met het enkele doel om [geïntimeerden] schade te berokkenen, en lasterlijke uitlatingen over [geïntimeerden] dan wel over een van hen, in de ruimste zin des woords, te staken en gestaakt te houden, alles op straffe van een dwangsom;
- [appellant] zou gebieden om binnen acht uur na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot rectificatie van zijn eerder ingenomen stellingen jegens de betreffende personen en rechtspersonen, in dier voege dat hij de betreffende personen en rechtspersonen jegens wie hij eerder zich lasterlijk en onrechtmatig heeft uitgelaten over [geïntimeerden] dan wel over een van hen, onvoorwaardelijk schriftelijk bericht dat [geïntimeerden] zich niet bezig houden met oplichting en dat zij eerlijke zakenpartners zijn, waarbij [appellant] deze rectificatie via al zijn kanalen op internet dient te verspreiden, voorts dient te publiceren in De Telegraaf in Nederland alsmede in een goed gelezen krant in het gebied van Spanje waar Constructora actief is, alles op straffe van een dwangsom;
- [appellant] zou veroordelen tot betaling aan Constructora van een voorschot op de door haar geleden schade ten bedrag van € 1.000.000,00;
- [appellant] zou veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.
Na verweer van [appellant] heeft de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis
– onder afwijzing van het meer of anders gevorderde – [appellant] geboden om binnen acht uur na betekening van dat vonnis:
1. de bewoordingen “oplichting”, “oplichter(s)” en “criminele acties” of woorden van gelijke strekking van de website, van de website [website 2] en van twitter of andere sociale media te verwijderen en verwijderd te houden;
2. de privé foto’s van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 1] van de website af te halen en niet opnieuw op die website te plaatsen,
beide totdat de bodemrechter in de bodemzaak een andersluidende uitspraak heeft gedaan en op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat [appellant] in strijd handelt met een van de hiervoor onder 1 en 2 genoemde geboden, tot een maximumbedrag van € 150.000,00. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
3.3.
Met zijn grieven komt [appellant] op tegen het bestreden vonnis, voor zover daarbij vorderingen van [geïntimeerden] zijn toegewezen.
Rechtsmacht
3.4.
Indien en voor zover [appellant] heeft beoogd bezwaar te maken tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Nederlandse rechter te dezen rechtsmacht heeft, merkt het hof op dat [appellant] geen (voldoende duidelijke) grief heeft gericht tegen het in overweging 4.1 van het bestreden vonnis neergelegde oordeel dat dit het geval is omdat [appellant] in Nederland, te weten in [plaats] , gemeente [gemeente] , woonachtig is.
Toepasselijk recht
3.5.1.
Grief 1houdt in dat de voorzieningenrechter in overweging 4.2 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat op het onderhavige geschil Nederlands recht van toepassing is.
3.5.2.
[appellant] heeft niet betwist – en overigens is juist – het oordeel van de voorzieningenrechter dat, op grond van artikel 4 lid 1 van Pro Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-Verordening), op een onrechtmatige daad van toepassing is het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.
3.5.3.
Wel maakt [appellant] bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de door [geïntimeerden] gestelde reputatieschade zich ook in Nederland voordoet omdat
– aldus de voorzieningenrechter – 90% van de klanten van Constructora afkomstig is uit Nederland. [appellant] betwist dit laatste en merkt op dat nergens uit blijkt dat in Nederland reputatieschade wordt geleden.
3.5.4.
Het hof oordeelt als volgt. Wat er zij van het percentage klanten van Constructora dat afkomstig is uit Nederland, de websites waarin de door [geïntimeerden] gewraakte uitingen zijn gedaan zijn in het Nederlands gesteld en dus op Nederlandstalig, waaronder in Nederland wonend, publiek gericht. De website [website 2] is overigens een Nederlandse site (en geen Belgische). Daarmee is voldoende aannemelijk dat zich ook (in een relevante mate) reputatieschade in Nederland kan voordoen.
3.5.5.
Op grond van voorgaande faalt de grief. Hieraan doet niet af dat de voorzieningenrechter in overweging 4.19 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat eventuele vermogensschade van het in Spanje gevestigde Constructora zich in Spanje voordoet en dat daarom op die vordering Spaans recht van toepassing is.
Spoedeisend belang
3.6.1.
Grief 2is gericht tegen overweging 4.3 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang bij de door hen gevraagde voorlopige voorziening hebben. [appellant] stelt daartoe dat niet is gebleken of en waardoor [geïntimeerden] schade zouden lijden.
3.6.2.
Het hof oordeelt als volgt. Het gaat in deze zaak om door [geïntimeerden] gestelde onrechtmatige uitlatingen als gevolg waarvan zij op enigerlei wijze schade kunnen hebben geleden, kunnen lijden en/of zullen kunnen lijden. Als voldoende aannemelijk is dat dergelijke uitlatingen zijn gedaan, hebben [geïntimeerden] er belang bij dat daartegen ten spoedigste (door de rechter) wordt opgetreden, ongeacht of zich inmiddels al schade voor hen heeft voorgedaan. [geïntimeerden] hebben derhalve een spoedeisend belang bij de door hen gevraagde voorziening. De grief faalt.
Betrokkenheid van [appellant] bij de website
3.7.1.
Grief 3houdt in dat de voorzieningenrechter in overweging 4.4 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] de (belangrijkste) persoon achter de website is.
3.7.2.
Allereerst merkt het hof op dat [appellant] ter zitting in hoger beroep uitlatingen heeft gedaan die erop wijzen dat hij – anders dan hij tot dan toe steeds had ontkend – wel degelijk de website heeft opgericht. Los daarvan heeft het hof geen reden te twijfelen aan de vaststelling van de voorzieningenrechter dat [appellant] ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat hij “
de website(cursivering van het hof) heeft geredigeerd”, waarmee de voorzieningenrechter kennelijk bedoelt dat [appellant] de redactie van de website voert en deze dus (mede) beheert. Het gaat hier niet (alleen) om het opstellen van enkele eigen – onder de naam [C] – op de site geplaatste bijdragen, waaronder reacties op bijdragen van derden, maar juist, althans ook, om de onder 2 (e) geciteerde teksten die [appellant] hetzij zelf heeft opgesteld hetzij heeft geplaatst of heeft toegelaten. Reeds daarom deelt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat voldoende aannemelijk is dat [appellant] de (belangrijkste) persoon achter de website is. Ook de door de voorzieningenrechter vermelde en door [appellant] erkende omstandigheid dat de op de website geplaatste foto’s van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] door hem zijn gemaakt wijst in die richting.
de website(cursivering van het hof) heeft geredigeerd”, waarmee de voorzieningenrechter kennelijk bedoelt dat [appellant] de redactie van de website voert en deze dus (mede) beheert. Het gaat hier niet (alleen) om het opstellen van enkele eigen – onder de naam [C] – op de site geplaatste bijdragen, waaronder reacties op bijdragen van derden, maar juist, althans ook, om de onder 2 (e) geciteerde teksten die [appellant] hetzij zelf heeft opgesteld hetzij heeft geplaatst of heeft toegelaten. Reeds daarom deelt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat voldoende aannemelijk is dat [appellant] de (belangrijkste) persoon achter de website is. Ook de door de voorzieningenrechter vermelde en door [appellant] erkende omstandigheid dat de op de website geplaatste foto’s van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] door hem zijn gemaakt wijst in die richting.
3.7.3.
Op grond van diens voormelde betrokkenheid bij de website, acht het hof voldoende aannemelijk dat [appellant] , anders dan hij stelt, in staat is op de website wijzigingen aan te brengen. Indien niettemin zou moeten worden aangenomen dat [appellant] dat niet kan, is, gelet op zijn voormelde betrokkenheid bij de website, voldoende aannemelijk dat hij in staat moet worden geacht degene die de website (wel) beheert te instrueren de website aan te passen. In dit verband wijst het hof – wellicht ten overvloede – nog op de omstandigheid dat (een aantal van) de door de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis onrechtmatig geachte uitlatingen nadien daadwerkelijk zijn verwijderd. [appellant] heeft dit dus kennelijk weten te bewerkstelligen.
3.7.4.
De slotsom is dat ook deze grief faalt.
Onrechtmatige uitlatingen
3.8.1.
Grief 4is gericht tegen overweging 4.13 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [appellant] in zijn in dit geding aan de orde zijnde uitingen niet de bewoordingen “oplichting”, “oplichters” en “criminele akties” had mogen gebruiken, kort gezegd, omdat niet is gebleken dat [geïntimeerden] zich daadwerkelijk in strafrechtelijke zin aan het een of het ander hebben schuldig gemaakt. [appellant] heeft aangevoerd dat in Spanje een strafzaak jegens [geïntimeerden] aanhangig is en heeft een beroep op vrijheid van meningsuiting gedaan.
3.8.2.
De grief faalt omdat het bestreden oordeel juist is. Zolang [geïntimeerden] of een hunner niet door de strafrechter ter zake is veroordeeld, moet het publiekelijk gebruiken van de zojuist genoemde kwalificaties, die nou eenmaal een strafrechtelijke/criminele connotatie hebben, lasterlijk althans anderszins onrechtmatig worden geacht. De omstandigheden dat [appellant] tegen [geïntimeerden] aangifte heeft gedaan en laatstgenoemden ter zake (in Spanje) worden vervolgd, zijn, indien en voor zover juist, onvoldoende om anders te kunnen oordelen. Anders dan [appellant] meent, is het gebruiken van de woorden als onder 3.8.1 vermeld, zolang [geïntimeerden] niet strafrechtelijk zijn veroordeeld, onnodig grievend. Dit wordt niet anders, indien [geïntimeerden] valse positieve recensies hebben geplaatst en/of huizen te koop aanbieden waarvan zij geen eigenaar zijn. In het licht van het voorgaande acht het hof deze inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van [appellant] gerechtvaardigd ter bescherming van de belangen van [geïntimeerden]
Dwangsom
3.9.1.
Grief 5houdt in dat de voorzieningenrechter aan de ten laste van [appellant] uitgesproken veroordelingen ten onrechte een dwangsom heeft verbonden, daartoe overwegend dat alles erop wijst dat [appellant] niet vrijwillig aan die veroordelingen zal voldoen.
3.9.2.
Het hof stelt ter voorkoming van misverstanden voorop dat thans niet behoeft te worden geoordeeld over de vraag of [appellant] geheel of gedeeltelijk aan voormelde veroordelingen heeft voldaan, maar (slechts) of aan die veroordelingen terecht een dwangsom is verbonden. Deze laatste vraag wordt – met de voorzieningenrechter – bevestigend beantwoord, reeds omdat [appellant] betwist het in zijn macht te hebben wijzigingen op de website aan te brengen, terwijl, zoals in overweging 3.7.3 is geoordeeld, moet worden aangenomen dat hij dat wel degelijk kan. In het kader van dit kort geding is niet van belang of [geïntimeerden] jegens [appellant] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de door partijen gesloten (aannemings)overeenkomst en, zo ja, of [appellant] ter zake schade heeft geleden.
3.9.3.
De hoogte van de dwangsom en de maximering ervan, een en ander zoals door de voorzieningenrechter bepaald, acht het hof doelmatig en niet onredelijk hoog.
Proceskosten
3.10.
Met
grief 6klaagt [appellant] erover dat de voorzieningenrechter de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd. [appellant] meent dat [geïntimeerden] grotendeels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof deelt deze visie niet en is van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht de proceskosten heeft gecompenseerd op de grond dat partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld. De grief faalt dus.
grief 6klaagt [appellant] erover dat de voorzieningenrechter de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd. [appellant] meent dat [geïntimeerden] grotendeels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof deelt deze visie niet en is van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht de proceskosten heeft gecompenseerd op de grond dat partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld. De grief faalt dus.
Overig
3.11.
Het bewijsaanbod van [appellant] wordt verworpen, reeds omdat voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats is.
3.12.
Omdat alle grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Dit geldt ook ten aanzien van de kosten van het incident, waarover de beslissing in het tussenarrest was aangehouden. Immers, hoewel de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op vordering van [appellant] bij het tussenarrest is geschorst, is thans gebleken dat deze schorsing, achteraf bezien, niet nodig was. Bij deze stand van zaken dient [appellant] daarom in de kosten van het incident te worden veroordeeld.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident, een en ander aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2.071,00 aan verschotten en € 6.093,00 aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, I.A. Haanappel-van der Burg en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2022.