ECLI:NL:GHAMS:2022:580

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000727-21

datum uitspraak: 10 februari 2022

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 16 maart 2021 in de strafzaak onder parketnummer 15-034932-19 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1992,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
27 januari 2022.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op eén of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 9 augustus 2018 tot en met 17 augustus 2018 te Purmerend en/of (elders) in Nederland, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 11,69 gram, althans een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of 3 tabletten/pillen, althans een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde cocaïne en/of MDMA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering (Sv).

Bespreking van in hoger beroep gevoerde verweren omtrent het verzuim van vormen

De raadsman heeft aangevoerd dat sprake is van een vormverzuim aangezien ‘geen sprake (was) van rechtmatige opname telecommunicatie’ doordat de feiten en omstandigheden die uit het dossier volgen onvoldoende zijn om een verdenking als bedoeld in artikel 126m, eerste lid, Sv op te kunnen baseren. Daarnaast is sprake van een (tweede) vormverzuim, omdat sprake is geweest van stelselmatige observatie zonder dat daartoe een bevel is gegeven. Aldus zijn de artikelen 6 EVRM en 8 EVRM geschonden. ‘In samenhang bezien is dat een groot nadeel, dat niet enkel te maken heeft met ontdekking van een strafbaar feit’. Een en ander dient te leiden ‘tot bewijsuitsluiting van de aangetroffen wikkels en het opgenomen telefoonverkeer’, met vrijspraak van het tenlastegelegde tot gevolg, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Rechtmatigheid van het opnemen van telecommunicatie

In het dossier bevindt zich een schriftelijk bevel van de officier van justitie tot opnemen van telecommunicatie (als bedoeld in artikel 126m Sv) van 13 augustus 2018. Het bevel heeft betrekking op telefoonnummer [telefoonnummer 1] (hierna: *[telefoonnummer 1]) en dient ter bevestiging van het mondeling bevel van 9 augustus 2018. In dit bevel is vermeld dat sprake is van een verdenking dat het misdrijf als bedoeld in artikel 287 Sr is gepleegd, hetgeen volgt uit de feiten en omstandigheden ‘die uit het onderzoek zijn gebleken en die staan gerelateerd in het proces-verbaal met als kenmerk 20180809.1636.4529’.

Ten behoeve van voornoemd bevel heeft de rechter-commissaris – op vordering van de officier van justitie van 9 augustus 2018 – een mondelinge machtiging verleend als bedoeld in artikel 126m, vijfde lid, Sv. Deze machtiging is op 13 augustus 2018 schriftelijk bevestigd. Uit de schriftelijke machtiging volgt dat de officier van justitie ter onderbouwing van de vordering een proces-verbaal met kenmerk 20180809.1636.4529 heeft overgelegd.

Zoals ter zitting in hoger beroep aan de orde is gesteld, bevindt het proces-verbaal met kenmerk 20180809.1636.4529 zich niet in het dossier. De vraag waar het hof zich voor gesteld ziet, is of de machtiging van de rechter-commissaris en het bevel van de officier van justitie onrechtmatig moeten worden geacht, omdat er aan die machtiging/dat bevel geen verdenking ten grondslag lag zoals vereist in artikel 126m, eerste lid, Sv, althans niet kan worden vastgesteld of dat het geval was gelet op het ontbreken van voornoemd proces-verbaal, zodat sprake is van (een) vormverzuim(en) als bedoeld in artikel 359a Sv.

Het hof beantwoordt die vra(a)g(en) ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

Voorop wordt gesteld dat het in eerste instantie aan de officier van justitie is om te beoordelen of sprake is van een verdenking als bedoeld in artikel 126m, eerste lid, Sv. De rechter-commissaris, die voorafgaand aan het bevel een (in beginsel schriftelijke) machtiging dient te verlenen, toetst of aan (onder meer) deze wettelijke eis is voldaan. Het hof heeft vervolgens te oordelen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen en in het verlengde daarvan of het door de officier van justitie gegeven bevel ex artikel 126m Sv rechtmatig is.

De rechter-commissaris heeft blijkens diens op schrift gestelde machtiging de beschikking gehad over voornoemd proces-verbaal met kenmerk 20180809.1636.4529 en kennelijk op grond daarvan geconcludeerd dat sprake is van een verdenking als bedoeld in artikel 126m, eerste lid, Sv. Het enkele feit dat dit proces-verbaal zich niet in het procesdossier van de verdachte bevindt, maakt niet dat de machtiging, en in het verlengde daarvan het bevel van de officier van justitie, onrechtmatig moet worden geacht (vgl. HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9929). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit het procesdossier de volgende feiten en omstandigheden blijken.

Op 3 augustus 2018 is [naam 1] in Purmerend overleden, vermoedelijk naar aanleiding van een te hoge dosis fentanyl in verdovende middelen. Het onderzoek bij de politie richtte zich vervolgens op het in beeld krijgen van een mogelijke dealer die deze fentanyl zou hebben geleverd. Daartoe is op
9 augustus 2018onderzoek gedaan aan een telefoon, uit welk onderzoek bleek dat er op 28 juli 2018 een WhatsApp-conversatie plaatsvond waarbij [naam 1], na een eerder WhatsApp gesprek waarin aan [naam 1] wordt gevraagd of hij ‘iets lekkers’ heeft, het volgende contact deelt: ‘[verdachte] [telefoonnummer 2]’. Eveneens op
9 augustus 2018is door politieambtenaar [verbalisant] een zoekslag gemaakt in het politiesysteem BVH. Die zoekslag leidde naar een melding van 21 april 2018, inhoudende dat in Purmerend drugs wordt gedeald door [verdachte], alias [verdachte], bereikbaar via *[telefoonnummer 1]. Tot slot was reeds in november 2017 bij het Team Criminele Inlichtingen een melding binnengekomen dat ‘[verdachte]’ drugs dealt in Purmerend en dat met [verdachte] wordt bedoeld ‘[verdachte]’, zijnde de verdachte.

De hiervoor weergegeven informatie stond ter beschikking aan de opsporingsinstanties op 9 augustus 2018, de datum waarop het mondelinge bevel door de officier van justitie en de mondelinge machtiging door de rechter-commissaris zijn gegeven. Het hof gaat er dan ook vanuit dat in ieder geval deze informatie was opgenomen in het proces-verbaal 20180809.1636.4529 dat aan het bevel, respectievelijk de machtiging, ten grondslag was gelegd, althans dat de rechter-commissaris en de officier van justitie van deze informatie kennis hebben genomen. Op grond van die informatie heeft de rechter-commissaris in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat sprake was van een verdenking als bedoeld in artikel 126m, eerste lid, Sv terwijl ook overigens niet is gebleken dat het bevel van de officier van justitie onrechtmatig was. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat in zoverre geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en dat het verweer in zoverre moet worden verworpen.

Met de advocaat-generaal constateert het hof dat de mondelinge machtiging van de rechter-commissaris van 9 augustus 2018 niet binnen drie dagen op schrift is gesteld, maar één dag later (namelijk: op 13 augustus 2018), hetgeen naar het oordeel van het hof een onherstelbaar vormverzuim oplevert. Gelet op de geringe ernst van het verzuim en nu niet is gebleken dat de verdachte enig rechtens te respecteren nadeel door dit verzuim heeft ondervonden, zal het hof volstaan met de enkele constatering van dit verzuim.

Rechtmatigheid van de observatie

Uit het dossier volgt dat de verdachte op 13 augustus 2018 tussen 10:45 uur en 14:15 uur en op
17 augustus 2018 tussen 12:00 uur en 15:45 uur is geobserveerd. Die observaties – die ten doel hadden om te kijken of de gebruiker van *[telefoonnummer 1] inderdaad een dealer betrof – zijn, gelet op de beperkte duur en frequentie daarvan, de plaats waar deze observaties hebben plaatsgevonden (kennelijk vanaf de openbare weg) en de omstandigheid dat ten behoeve van die observatie geen gebruik is gemaakt van technische hulpmiddelen, niet geschikt geweest om van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de verdachte een min of meer compleet beeld te verkrijgen. Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat geen sprake is geweest van stelselmatige observatie van de verdachte. Het verweer van de raadsman dat ten onrechte geen bevel tot stelselmatige observatie is gegeven, wordt dus verworpen.

Bewijsoverweging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat in deze zaak enkel kan worden vastgesteld dat de verdachte op 17 augustus 2018 een hoeveelheid van 11,69 gram cocaïne aanwezig heeft gehad en vervoerd. Het hof volgt de raadsman daarin niet en gaat daarbij, op grond van de bewijsmiddelen, uit van het volgende.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat – onder meer – hij van het telefoonnummer *[telefoonnummer 1] gebruik heeft gemaakt en dat dit waarschijnlijk ook in de tenlastegelegde periode het geval is geweest. Uit observaties en intercepties van gesprekken is gebleken dat de verdachte op 13 augustus 2018 en 17 augustus 2018 inderdaad gebruikmaakte van het telefoonnummer *[telefoonnummer 1]. Op 13 augustus 2018 zijn via dit nummer ruim twintig telefonische afspraken gemaakt op verschillende locaties met diverse personen. De verdachte is bij observaties gezien rond het tijdstip en de locatie genoemd in verschillende gespreksessies van het telefoonnummer *[telefoonnummer 1], waarbij (vrijwel) steeds kortstondige ontmoetingen plaatsvonden. Op 17 augustus 2018 zijn er zeven telefonische afspraken gemaakt op verschillende locaties met diverse personen. De verdachte is daarbij opnieuw waargenomen rond het tijdstip en de locatie genoemd in verschillende gespreksessies van het telefoonnummer *[telefoonnummer 1], waarbij opnieuw (vrijwel) steeds kortstondige ontmoetingen hebben plaatsgevonden. Om 15:12 uur is gezien dat de verdachte een klein voorwerp overhandigde aan NN7, die later [naam 2] bleek te zijn. [naam 2] verklaarde op 17 augustus 2018 dat hij een halve gram cocaïne van ‘[verdachte]’ heeft gekregen, dat hij daarvoor € 25,00 heeft betaald en dat hij vaker bij hem (‘[verdachte]’) haalt. De verdachte heeft verklaard dat het kan dat hij wel eens ‘[verdachte]’ wordt genoemd en dat (in ieder geval) zijn broer hem wel eens zo noemt. Bij de insluitingsfouillering van de verdachte op 17 augustus 2018 zijn in zijn kleding 24 wikkels met in totaal 11,69 gram van een materiaal bevattende cocaïne aangetroffen, alsmede € 105,00 aan biljetten. Voornoemde feiten en omstandigheden brengen het hof tot de conclusie dat de verdachte tijdens deze kortdurende contacten cocaïne dealde. Nu de verdachte geen begin van een aannemelijke verklaring heeft gegeven die een andere uitleg aan die kortdurende contacten rechtvaardigt, gaat het hof ervan uit dat deze conclusie juist is.

Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte in de periode van 9 augustus 2018 tot en met 17 augustus 2018 opzettelijk heeft gehandeld in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod. Het hof zal – nu niet bekend is hoeveel gram cocaïne er in totaal door de verdachte in die periode is verhandeld – de handel van
een hoeveelheidcocaïne bewezen verklaren. Het hof acht de handel in MDMA niet bewezen, zodat het hof de verdachte van dat onderdeel van de tenlastelegging zal vrijspreken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op tijdstippen in de periode van 9 augustus 2018 tot en met 17 augustus 2018 te Purmerend telkens opzettelijk heeft verkocht en/of verstrekt en/of vervoerd telkens een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straffen

De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken, met aftrek van voorarrest. Daarnaast is een inbeslaggenomen geldbedrag van € 105,00 verbeurd verklaard.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde hoofd- en bijkomende straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd. Bij deze eis is er rekening mee gehouden dat de redelijke termijn is overschreden.

De raadsman heeft het hof verzocht over te gaan tot een schuldigverklaring zonder strafoplegging als bedoeld in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. Daartoe heeft de raadsman onder meer gewezen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en naar voren gebracht dat de verdachte een blanco strafblad heeft, hij sinds het tenlastegelegde geen strafbare feiten heeft gepleegd en de redelijke termijn is overschreden. Subsidiair is verzocht een taakstraf op te leggen, eventueel aangevuld met een voorwaardelijke gevangenisstraf. De verdediging heeft het hof verzocht het in beslag genomen geldbedrag van € 105,00 te retourneren aan de verdachte, omdat uit het dossier niet volgt dat de verdachte dit geldbedrag heeft gekregen met de handel van harddrugs.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich gedurende enige tijd schuldig gemaakt aan het verkopen van cocaïne, een voor de gezondheid van personen zeer schadelijke stof. De handel in cocaïne gaat bovendien gepaard met vele andere vormen van criminaliteit, waaronder door gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze stof, en heeft een corrumperende werking op de samenleving die zeer zorgelijk is. De verdachte bekommerde zich om dit alles kennelijk in het geheel niet en was blijkbaar enkel uit op het snel verdienen van geld.

Gezien de ernst van het feit kan niet worden volstaan met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof heeft bij het bepalen van de hoogte van de gevangenisstraf gelet op de straffen die in soortgelijke gevallen worden opgelegd. Deze straffen hebben hun weerslag gevonden in de Oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht. Daarin wordt voor dealen van harddrugs gedurende een periode van minder dan één maand een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden genoemd. In hetgeen op de terechtzitting in hoger beroep omtrent de persoonlijke omstandigheden van de verdachte naar voren is gebracht, ziet het hof geen goede reden om van dit oriëntatiepunt af te wijken. De door de verdediging opgevoerde vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv vormen, gelet op ’s hofs bovenstaande oordeel daaromtrent, ook geen aanleiding tot matiging van de straf.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van drie maanden met aftrek van voorarrest, waarvan één maand voorwaardelijk, passend en geboden.

Vastgesteld moet echter worden dat in eerste aanleg sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De verdachte is immers op 17 augustus 2018 in verzekering gesteld, terwijl eerst op 16 maart 2021 door politierechter vonnis is gewezen. Daarin wordt aanleiding gezien één maand van de passend geachte gevangenisstraf in voorwaardelijke vorm te gieten. Dit resulteert er dus in dat aan de verdachte een gevangenisstraf van drie maanden, waarvan één maand gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en aftrek van voorarrest, zal worden opgelegd.

Blijkens een beslaglijst van 16 maart 2021 is onder de verdachte een bedrag van € 105,00 in beslag genomen dat nog niet is teruggegeven. Als vaststaand neemt het hof aan dat dit geldbedrag de verdachte toebehoort. Het zal worden verbeurd verklaard aangezien voldoende aannemelijk is dat het bedrag geheel of gedeeltelijk door middel van het bewezenverklaarde is verkregen. Immers is gebleken dat de verdachte op de dag waarop het geld bij hem is aangetroffen, 17 augustus 2018, harddrugs heeft verkocht aan onder meer [naam 2].

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 33 en 33a van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
1 (één) maand, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdhet in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten een bedrag van
€ 105,00.

=========================================================================

[…]