Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.286.839/01
Zaaknummer rechtbank: C/15/296900 / FA RK 19-6996
Beschikking van de meervoudige kamer van 1 maart 2022 inzake
[de vader] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. P.J. van de Pol te Haarlem,
en
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. A.M. Stam te Zaandam.
Als belanghebbende is aangemerkt:
- de minderjarige [zoon] (hierna te noemen: [minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag,
locatie Haarlem,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna te noemen: de rechtbank), van 9 september 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vader is op 9 december 2020 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 9 september 2020.
2.2
De moeder heeft op 28 januari 2021 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vader heeft op 11 maart 2021 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 16 maart 2021 met bijlage, ingekomen op dezelfde datum.
2.5
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 mei 2021. Het hof heeft de zaak verwezen naar de raad ten behoeve van het doen van onderzoek naar de vraag of toewijzing van het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag in strijd is met het belang van [minderjarige] , alsmede naar de vraag of een wijziging van de omgangsregeling, conform de verzoeken van partijen, in het belang is van [minderjarige] . Het hof heeft de behandeling van de zaak aangehouden tot een nader te bepalen zittingsdatum. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
2.6
Nadien zijn de volgende stukken ingekomen:
- het rapport van de raad van 27 januari 2022, ingekomen op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 28 januari 2022 met bijlage, ingekomen op dezelfde datum.
2.7
De voortgezette mondelinge behandeling heeft op 31 januari 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de advocaat van de vader via een videobeeldverbinding;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.
De vader was niet ter zitting aanwezig.
3.De feiten
3.1
De vader en de moeder (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van [minderjarige] , geboren [in] 2012. De vader heeft [minderjarige] erkend en de moeder heeft van rechtswege het eenhoofdig gezag.
3.2
De moeder heeft daarnaast nog drie kinderen uit een eerdere relatie.
3.3
De ouders zijn na hun uiteengaan in 2014 een omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] overeengekomen, inhoudende:
- week I: vanaf zondag tussen 16.00/17.00 uur tot en met woensdagochtend naar school, vervolgens van vrijdag tussen 16.00/17.00 uur tot maandag naar school, waarbij de vader [minderjarige] ophaalt en hem ook weer terugbrengt naar school;
- week II: [minderjarige] verblijft van maandag uit school tot en met zondag 17.00 uur bij de moeder en wordt dan door de vader weer opgehaald.
4. De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking zijn afgewezen de verzoeken van de vader hem samen met de moeder te belasten met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] en een co-ouderschapsregeling vast te leggen, waarbij [minderjarige] de ene week bij de moeder verblijft en de andere week bij de vader
met een wisseling op maandag. De rechtbank heeft de door partijen eerder overeengekomen omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat [minderjarige] om de week van zondag 17.00 uur tot woensdagochtend naar school en van de daarop volgende vrijdag 17.00 uur tot maandag naar school bij de vader verblijft, waarbij de vader [minderjarige] ophaalt en hem naar school brengt.
Tevens is een vakantie- en feestdagenregeling vastgesteld, inhoudende dat [minderjarige] :
- in de even jaren de eerste drie weken van de zomervakantie bij de vader verblijft en de laatste drie weken bij de moeder en in de oneven jaren andersom;
- in de even jaren de eerste week van de kerstvakantie bij de vader verblijft en de tweede week bij de moeder (waarna telkens de reguliere omgangsregeling het weekend daarop wordt hervat) en in de oneven jaren andersom;
- in de oneven jaren in de voorjaarsvakantie bij de vader verblijft en in de even jaren bij de moeder;
- in de even jaren in de herfstvakantie bij de vader verblijft en in de oneven jaren bij de moeder;
- in de oneven jaren op Koningsdag bij de vader verblijft en in de even jaren bij de moeder, ook indien deze dag in het weekend van de ander valt;
- in de even jaren op Oudejaarsdag tot 2 januari in het nieuwe jaar om 10.00 uur bij de vader verblijft en in de oneven jaren andersom;
- gedurende het gehele paasweekend bij de vader verblijft indien dit aansluit op zijn omgangsweekend en gedurende het gehele paasweekend bij de moeder indien dit aansluit op het verblijf bij haar;
- op Vaderdag bij de vader verblijft met aansluitende overnachting;
- op Moederdag bij de moeder verblijft met aansluitende overnachting;
- in de even jaren op de verjaardag van [minderjarige] bij de vader verblijft en in de oneven jaren bij de moeder, telkens vanaf de avond voorafgaand aan de verjaardag om 19.30 uur tot de dag na de verjaardag om 10.00 uur of tot naar school.
In principaal hoger beroep
4.2
De vader verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende de ouders alsnog gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] te belasten. De vader verzoekt tevens een co-ouderschapsregeling vast te stellen, inhoudende dat [minderjarige] in een week-om-week regeling bij ieder van zijn ouders verblijft.
4.3
De moeder verzoekt deze verzoeken van de vader af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep
4.4
In incidenteel hoger beroep verzoekt de moeder, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat [minderjarige] op zijn verjaardag vanaf de namiddag en in de avond tot na het eten bij de vader verblijft en - naar het hof begrijpt - te bepalen dat [minderjarige] ieder jaar de avond voor zijn verjaardag en de ochtend van zijn verjaardag bij de moeder verblijft.
4.5
De vader verzoekt het verzoek van de moeder af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
In principaal hoger beroep
Gezag
5.1
Aan de orde is de vraag of de vader gezamenlijk met de moeder met het gezag over [minderjarige] dient te worden belast.
Op grond van artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.2
De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek tot gezamenlijk gezag heeft afgewezen. Hij voert daartoe het volgende aan. Het uitgangspunt van de wetgever is dat de ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun kinderen. De rechtbank heeft bij de afwijzing van het verzoek van de vader ten onrechte de emoties van de moeder en het feit dat zij het niet kan opbrengen om meer contact met de vader te hebben dan strikt noodzakelijk doorslaggevend geacht. Dat is geen reden om aan te nemen dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders. De rechtbank heeft in dat verband ten onrechte overwogen dat sprake is van een ernstig verstoorde relatie tussen partijen en dat sprake is van een fragiele balans tussen partijen bij de uitvoering van de omgangsregeling. De huidige omgangsregeling loopt al sinds 2014 goed en is bestendig. De ouders hebben wel eens onenigheid, maar dit heeft nooit geleid tot het staken van de omgang. De moeder heeft ook niet om minder omgang verzocht. In die zin is er een zekere mate van vertrouwen bij de moeder in de vader. De rechtbank heeft ook meegewogen dat de moeder geen mogelijkheden ziet om de onderlinge verstandhouding te normaliseren en dat zij iedere vorm van hulpverlening afwijst. Het is echter in het belang van [minderjarige] dat de ouders over hun eigen schaduw heen stappen en proberen hun verstandhouding te normaliseren. De vader staat open voor mediation of een andere vorm van hulpverlening zoals het traject ‘Ouderschap Blijft’ om de onderlinge communicatie te verbeteren. De enkele afwijzing van de moeder op dat punt mag niet leiden tot een directe afwijzing van zijn verzoek om gezamenlijk gezag. Verder zijn er geen contra-indicaties voor gezamenlijk gezag. Zo is er geen sprake van een voorgeschiedenis van huiselijk geweld, heeft de vader geen persoonlijkheids- of verslavingsproblematiek en er zijn geen zorgen over zijn opvoedvaardigheden. De vader wenst samen met de moeder in het belang van [minderjarige] als ouders op te treden. De vader wil geen beslissingen over [minderjarige] tegenhouden. Hij wenst enkel als volwaardig ouder te worden gezien en wenst zijn rol geformaliseerd te zien, aldus de vader.
5.3
De moeder is van mening dat de rechtbank het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag terecht heeft afgewezen. Zij voert daartoe het volgende aan. Gezamenlijk gezag is niet in het belang van [minderjarige] . Partijen hebben een voorgeschiedenis van leugens en bedrog en bij de vader is sprake van persoonlijkheids- en verslavingsproblematiek. Als gevolg daarvan is de vader niet in staat om samen met de moeder het gezag uit te oefenen. De vader is tot alles in staat. Zo heeft de vader meerdere keren gedreigd het UWV te bellen om een fraudemelding te doen, omdat de moeder niet wilde meewerken aan het verkrijgen van het gezamenlijk gezag. Er zal een onhoudbare opvoedsituatie ontstaan als de ouders gezamenlijk met het gezag worden belast, waarin het onmogelijk zal zijn om gezamenlijk in het belang van [minderjarige] te handelen. De moeder verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Hoge Raad van 18 maart 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AS8525). Partijen zijn niet in staat tot communicatie over kwesties betreffende [minderjarige] . Er is daarom een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] klem en verloren raakt tussen de ouders. Niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. De moeder wil geen contact met de vader en ook geen mediation of hulpverlening. Er is te veel gebeurd in het verleden. De moeder ervaart veel spanning voordat zij de vader moet zien. Desondanks heeft de moeder de omgang altijd gestimuleerd en doet zij dat nog steeds. Dat de ouders via Whatsapp zo nu en dan in staat zijn tot samenwerking, maakt niet dat de ouders in redelijk overleg gezagsbesluiten kunnen nemen. De minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag ontbreekt. De communicatie tussen partijen is ernstig verstoord en verloopt enkel via Whatsapp. De weerstand bij de moeder om te werken aan het verbeteren van de onderlinge verstandhouding is te groot. Hiervoor is bij de moeder geen enkel draagvlak.
5.4
De raad adviseert in het rapport van 27 januari 2022 het verzoek van de vader om de ouders gezamenlijk te belasten met het ouderlijk gezag over [minderjarige] af te wijzen. De raad is van mening dat een wijziging in het gezag niet tegemoet komt aan de belangen van [minderjarige] . De raad constateert dat de moeder, ondanks inspanningen daartoe (zoals het betrekken van een psycholoog), momenteel geen enkele ruimte/draagkracht ervaart om de vader in zijn rol als ouder los te zien van haar belaste ervaringen met hem in het verleden. De ouders hebben (nog) geen vaardigheden om op een constructieve wijze met elkaar te communiceren en raken snel met elkaar in conflict. Er is geen sprake van vertrouwen tussen beiden.
Tegelijkertijd concludeert de raad dat de moeder inspanningen (heeft) verricht om de vader te betrekken bij [minderjarige] door onder andere de zeer ruime huidige omgangsregeling te realiseren en deze zo goed mogelijk te ondersteunen. De vader heeft vrij toegang tot (informatie vanuit) school, ondanks het feit dat hij geen gezag heeft, en de moeder erkent dat [minderjarige] het leuk heeft bij zijn vader en onderschrijft daarbij het belang van het contact tussen de vader en [minderjarige] .
Het gezamenlijk beslissingen nemen ten aanzien van de verdere opvoeding en ontwikkeling van [minderjarige] vraagt dat de ouders vanuit vertrouwen en respect in staat zijn om met elkaar te overleggen en samen te werken. Volgens de raad is het nodig dat de ouders middels voorlichting en eventueel psycho-educatie een modus vinden om strijd en discussie met elkaar te voorkomen en zich te concentreren op hun eigen aandeel in de zorg en opvoeding van [minderjarige] . De raad adviseert dat [minderjarige] hulp krijgt om zich te verhouden tot de opvoedsituatie door middel van bijvoorbeeld het programma KIES (Kinderen in echtscheidingssituatie). Op termijn zou een mogelijkheid voor ouders zijn, nadat beide ouders aan draagkracht hebben gewonnen, om door middel van de SCHIP-aanpak (Samenkomen, Conflict en Verliesverheldering, Helpend horen, Integratie en Partners) samen op te trekken als partners in ouderschap. De raad ziet het als oplossing voor deze ouders en [minderjarige] , dat er op den duur elementen van ‘solo parallel ouderschap’ zullen ontstaan, waarbij vooral wordt geïnvesteerd in de kwaliteit van de band tussen het kind en de individuele ouder.
5.5
Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg over zaken die de minderjarige aangaan en dat zij beslissingen (van enig belang) over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen.
Uit het rapport van de raad van 27 januari 2022 volgt dat er tussen de ouders al geruime tijd een zeer ernstig verstoorde verstandhouding bestaat. Er is geen sprake van constructieve communicatie tussen de ouders over praktische zaken en zij hebben enkel contact via Whatsapp. De ouders raken snel in conflict met elkaar, mede door de toon en de wijze van communiceren met elkaar. Door de ex-partner problematiek ontbreekt het vertrouwen in elkaar. Beide ouders uiten hun zorgen over elkaar in verband met middelengebruik en het niet voldoende beschikbaar zijn voor [minderjarige] . Doordat de ouders onmachtig zijn om constructief en effectief met elkaar te communiceren over zaken die [minderjarige] aangaan, leidt dat tot onderlinge spanningen en onrust bij [minderjarige] . [minderjarige] is zich in toenemende mate bewust van het feit dat zijn ouders strijd voeren over de invulling van de omgangsregeling. Dit kan de sociaal emotionele ontwikkeling van [minderjarige] schaden en leiden tot loyaliteitsproblemen. Het hof acht het daarom, evenals de raad, van belang dat er hulpverlening voor [minderjarige] komt door bijvoorbeeld het programma KIES in te zetten om te leren omgaan met de opvoedsituatie. De moeder heeft ter zitting aangegeven daarmee in te kunnen stemmen.
De moeder heeft veel hinder van belaste ervaringen uit het verleden met de vader en van de wijze waarop hij zich naar haar heeft opgesteld na het beëindigen van de relatie. De moeder heeft PTSS-klachten en heeft hoog specialistische traumabehandeling bij het Traumacentrum Nederland gehad, waaronder ook een klinische opname. De moeder blijft echter last houden van het gedrag van de vader en dit leidt bij haar tot her-activatie van de PTSS-klachten. De moeder wil en kan niet met de vader in één ruimte zijn en er bestaat bij haar geen enkel draagvlak voor gezamenlijk gezag, hetgeen ook ter zitting in hoger beroep is gebleken.
Het hof acht het, evenals de raad, van belang dat de moeder haar eigen hulpverlening via de huisarts en psychologenpraktijk Kwadrant voort zal zetten om zo haar draagkracht te kunnen vergroten. Voor de vader zou een vorm van coaching (via bijvoorbeeld de huisarts) helpend kunnen zijn in het leren omgaan met zijn frustraties en te leren reflecteren op hoe het contact met de moeder verloopt en of daarin andere keuzes gemaakt kunnen worden die minder spanningsvol zijn voor hun onderlinge relatie.
Het hof ziet echter ook twee ouders die het beste voor hebben met [minderjarige] . Het is positief en in het belang van [minderjarige] dat partijen al zo lang consequent uitvoering kunnen geven aan de uitgebreide omgangsregeling. Ook heeft de vader toegang tot informatieverstrekking vanuit school en houdt de moeder de vader op de hoogte van relevante ontwikkelingen in het leven van [minderjarige] . De moeder ondersteunt, ondanks haar aversie tegen de vader, het contact tussen de vader en [minderjarige] actief en openlijk.
Er zijn voorts geen aanwijzingen dat de vader de moeder niet naar behoren zal ondersteunen bij het nemen van de gezagsbeslissingen. Het hof verwacht echter, evenals de raad, dat wanneer beide ouders nu met het gezamenlijk gezag zouden worden belast, dit averechts zal werken en de spanningen en de druk bij de moeder nog meer zullen toenemen. Daarmee loopt de opvoedomgeving van [minderjarige] een onaanvaardbaar negatief risico, omdat de moeder daardoor dusdanig uit balans kan raken, hetgeen niet in het belang van [minderjarige] is. Bij gezamenlijk gezag is bovendien meer afstemming nodig over belangrijke zaken die [minderjarige] aangaan en dit zal de discussies en spanningen onmiskenbaar doen toenemen, waarmee een onaanvaardbaar risico bestaat dat [minderjarige] klem en verloren raakt tussen zijn ouders. Niet te verwachten is dat dit binnen afzienbare tijd voldoende zal verbeteren. Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat onvoldoende basis bestaat voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Daarom zal het hof, evenals de rechtbank, het verzoek van de vader afwijzen. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen.
Omgang
5.6
De vader heeft zijn verzoek ten aanzien van het vaststellen van een co-ouderschapsregeling voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep ingetrokken. De raad heeft geadviseerd de bestaande omgangsregeling enigszins aan te passen en de wisselmomenten via de school te laten verlopen. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de door de raad geadviseerde omgangsregeling, inhoudende dat:
Week I: [minderjarige] bij de vader verblijft van maandag uit school tot en met woensdagochtend naar school en vervolgens van vrijdag uit school tot maandag naar school;
Week II: [minderjarige] van maandag uit school tot en met de volgende maandag naar school bij de moeder verblijft.
Gelet op deze overeenstemming met betrekking tot de omgangsregeling en nu het belang van [minderjarige] zich daar niet tegen verzet, zal het hof dienovereenkomstig beslissen. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en voornoemde omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] vaststellen.
In incidenteel hoger beroep
5.7
Partijen verschillen enkel van mening over de verdeling van de verjaardag van [minderjarige] . De moeder heeft toegelicht dat het voor haar en ook voor [minderjarige] erg belangrijk is dat hij op zijn verjaardag in de ochtend bij haar is, omdat zij daar een vast ritueel voor hebben. Voor de moeder is het onverteerbaar als [minderjarige] om het jaar niet op zijn verjaardag bij haar is. De moeder begrijpt echter dat de vader [minderjarige] ook graag op zijn verjaardag wil zien. De moeder stelt daarom voor de verjaardag te verdelen, zodat [minderjarige] de avond voor zijn verjaardag bij de moeder is en vanaf de middag op zijn verjaardag bij de vader. Bovendien was het tot voor kort volgens de moeder nooit een probleem voor de vader dat [minderjarige] de avond en ochtend van zijn verjaardag bij de moeder doorbracht.
De vader voert daartegen aan dat het extra wisselmoment met de verjaardag zorgt voor een confrontatiemoment tussen de ouders.
5.8
Het hof overweegt als volgt. Namens de vader is niet betwist dat dit zo belangrijk is voor de moeder en [minderjarige] tot op heden altijd de avond voor zijn verjaardag en de ochtend bij de moeder heeft doorgebracht. Het hof is van oordeel dat de vader onvoldoende heeft aangevoerd om deze bestaande praktijk te wijzigen. Het hof zal daarom bepalen dat [minderjarige] elk jaar op de avond voor zijn verjaardag en in de ochtend bij de moeder zal verblijven. Het hof acht het echter voorts in het belang van [minderjarige] dat, wanneer de verjaardag van [minderjarige] valt op het moment dat één van beiden op vakantie is met [minderjarige] , deze splitsing niet geldt en [minderjarige] blijft bij de ouder bij wie hij op dat moment verblijft. Het hof zal in zoverre de bestreden beschikking vernietigen.
5.9
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij een omgangsregeling is vastgesteld en een verdeling van de verjaardag van [minderjarige] en, in zoverre opnieuw rechtdoende: wijzigt de door partijen overeengekomen omgangsregeling als volgt en bepaalt dat:
- Week I: [minderjarige] bij de vader verblijft van maandag uit school tot en met woensdagochtend naar school en vervolgens van vrijdag uit school tot maandag naar school;
Week II: [minderjarige] van maandag uit school tot en met de volgende maandag naar school bij de moeder verblijft;
- [minderjarige] elk jaar op de avond voor zijn verjaardag en in de ochtend bij de moeder zal verblijven en in de middag en de avond bij de vader, behalve wanneer de verjaardag van [minderjarige] valt op het moment dat één van beiden op vakantie is en in dat geval blijft [minderjarige] bij de ouder bij wie hij op dat moment verblijft;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. M.T. Hoogland en mr. A.R. van Wieren, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier en is op 1 maart 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.