Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.279.203/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 7918551 CV EXPL 19-15776
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 maart 2022
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. H.A. Stein te Breda,
tegen
GEBR. [X] PANNENDAKEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.A.M. Heijdra te Leusden.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 8 april 2020, hersteld bij exploot van 29 mei 2020, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 10 januari 2020, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [X] als gedaagde.
Op grond van een tussenarrest van 14 juli 2020 heeft op 7 december 2020 een mondelinge behandeling na aanbrengen plaatsgevonden. Partijen zijn niet tot een minnelijke regeling gekomen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.2. tot en met 1.31. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.
2.1
Op 16 februari 2014 is tussen [appellant] en [X] een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de aannemingsovereenkomst) op grond waarvan [X] het leien pannendak van de woning van [appellant] aan [adres 1] zou vernieuwen (hierna: de woning). Daarnaast omvatte de aannemingsovereenkomst werkzaamheden aan de twee schoorstenen van de woning: het vernieuwen van de schoorsteen grenzend aan [adres 2] (hierna: de lage schoorsteen) en het herstellen van de schoorsteen grenzend aan [adres 3] (hierna: de hoge schoorsteen), waaronder het vernieuwen van het lood en het metselwerk.
2.2
De totale aanneemsom bedroeg € 20.549,80 inclusief btw. [X] heeft op het uit te voeren werk een garantie van 10 jaar verleend.
2.3
Van 24 maart 2014 tot en met 17 juli 2014 heeft [X] de werkzaamheden aan de woning uitgevoerd.
2.4
Per e-mail van 9 juni 2016 heeft [appellant] [X] gemeld dat de aannemer van [appellant] een tweetal lekkages heeft vastgesteld op de vliering van de woning, die werden veroorzaakt door twee lekkende schoorstenen op het dak.
2.5
Op 15 juni 2016 heeft [X] de lekkages onderzocht, waarna [X] op
1 september 2016 herstelwerkzaamheden aan de twee schoorstenen heeft uitgevoerd.
2.6
Op 24 oktober 2016 heeft [appellant] [X] gemaild dat uit de door de aannemer van [appellant] uitgevoerde vochtmetingen was gebleken dat de lekkage rondom de lage schoorsteen niet verholpen was.
2.7
Op 4 november 2016 heeft [X] naar aanleiding van de klacht wederom herstelwerkzaamheden uitgevoerd.
2.8
Per e-mail van 22 maart 2017 heeft [appellant] aan [X] geschreven dat de aannemer van [appellant] ter plaatse van beide schoorstenen weer vocht heeft gemeten en dat de reparaties kennelijk geen oplossing hadden gebracht.
2.9
Op 27 maart 2017 heeft [X] voor een derde maal herstelwerkzaamheden uitgevoerd.
2.1
Per e-mail van 26 juni 2017 heeft [appellant] [X] gemeld dat de aannemer van [appellant] heeft geconstateerd dat de lekkages niet waren opgelost en heeft hij verder geschreven, voor zover hier van belang:
“Naar aanleiding van mijn melding van 9 juni 2016 heb ik u drie keer in de gelegenheid gesteld om de lekkages te verhelpen. Geen van die keren hebt u besloten tot een effectieve reparatie waarbij het lood opnieuw en/of beter werd aangebracht. Ik stel me nu op het standpunt dat dit laatste moet geschieden.
Juridisch gezegd bent u in gebreke en in verzuim zolang de lekkages niet zijn verholpen. Gedurende twee weken na heden verneem ik graag dat door u thans een effectieve reparatie van het daklood aan beide schoorstenen zal worden uitgevoerd om de lekkages te verhelpen. Hoor ik dat niet van u, dan zal ik mij vrij achten om de reparaties door onze aannemer te laten uitvoeren en de kosten daarvan op u te verhalen. (…)”
2.11
Op 18 juli 2017 heeft [X] wederom een inspectie uitgevoerd aan beide schoorstenen. [X] heeft [appellant] daarbij medegedeeld dat in september 2017 het lood rondom de schoorstenen zou worden vervangen.
2.12
Bij brief van 14 september 2017 heeft [appellant] het volgende geschreven aan [X] , voor zover van belang:
“Zojuist hebben wij elkaar gesproken over de voortdurende lekkages bij de twee schoorstenen aan het dak.
U hebt ons laten weten dat u uw twee beste loodmannen zult sturen om de problemen ‘heel grondig aan te pakken’ en ‘het maximale te doen’. Ik begreep dat het lood zal worden losgehaald en dat ook onderzocht wordt of van condensvorming sprake is. (…)
Ik heb u uitdrukkelijk laten weten dat wij u nu een allerlaatste kans geven om de lekkages op te lossen. Lost u het niet op dan bent u definitief in gebreke en zal ik mij vrij achten om een ander bedrijf in te schakelen. (…)
U en ik bespraken dat de werkzaamheden nu voor vrijdag 22 september gepland zijn. (…)”
2.13
[X] heeft op 22 september 2017 de herstelwerkzaamheden uitgevoerd.
2.14
Bij brief van 25 mei 2018 heeft [appellant] [X] laten weten dat uit vochtmetingen was gebleken dat er nog steeds een lekkage was bij de lage schoorsteen en heeft hij verder geschreven, voor zover van belang:
“Ik heb u in mijn brief van 14 september 2017 laten weten dat u van ons een laatste kans zou krijgen om het probleem op te lossen en dat u definitief in gebreke zou zijn als het niet zou worden opgelost. Nu is het dus zover dat wij een ander bedrijf zullen inschakelen en de kosten van de oplossing op u zullen verhalen. Wel stel ik u graag op de hoogte van de ontwikkelingen.
Thans bestaat het vermoeden dat er iets mis is met de rookgasafvoer in de schoorsteen waardoor er condensaanslag in de schoorsteen blijft hangen. Navraag bij de aangrenzende buren op nummer [adres 2] heeft geleerd dat zij na de destijds door u uitgevoerde werkzaamheden ook een soortgelijk probleem hebben gehad. De aannemer die dat toen voor onze buren in samenwerking met u heeft opgelost, heeft ons inmiddels bevestigd dat toen was gebleken dat u bij hen de afvoer van de rookgas niet had doorgetrokken. Hierdoor kwam er condens van rookgas in de schoorsteen en kregen zij lekkage plekken. (…)”
2.15
Op 30 mei 2018 heeft Bouw- en Metselbedrijf [Y] (hierna: [Y] ) en [Z] Loodgieters in opdracht van [appellant] een onderzoek verricht naar de lekkage van de lage schoorsteen. [X] was niet aanwezig bij dit onderzoek.
2.16
Bij brief van 17 juni 2018 heeft [appellant] [X] het volgende geschreven, voor zover relevant:
“(..) Op 30 mei 2018 is het in mijn brief aangekondigde nadere onderzoek gedaan. Doordat het daags voor het onderzoek flink had geregend, moest helaas worden vastgesteld dat de lekkage bij de hoge schoorsteen weer was toegenomen.
Er zijn dus nog steeds problemen aan beide schoorstenen. (..)
Onze conclusie is dat het door u geleverde werk ondeugdelijk is en dat u, ondanks de diverse keren dat wij u daartoe in de gelegenheid hebben gesteld, niet in staat bent geweest om de gebreken te verhelpen.
De geconstateerde gebreken aan de lage schoorsteen zijn:
De aansluiting van de rookgasafvoer bovenaan de schoorsteen zit los, waardoor er condenswater in de schoorsteen terecht kan komen.
De stenen achter de loden loketten zijn niet onderbroken waardoor er vocht in de constructie kan treden.
In verband met de reparatie van de voortdurende lekkages aan de hoge schoorsteen moeten de loden loketten worden geïnspecteerd om deze te kunnen verhelpen. Daartoe moet er een steiger worden opgebouwd.
In verband met deze werkzaamheden heb ik aan Bouw- en Metselbedrijf [Y] een offerte gevraagd. Deze sluit op een bedrag van € 9.863,92 inclusief BTW. De offerte sluit ik bij.
Ik stel u hierbij aansprakelijk voor vergoeding van de schade die ik als gevolg van uw tekortkomingen lijdt en zal lijden. Zodra het werk is uitgevoerd, zal ik de kosten op u verhalen. (…)”
2.17
Bij e-mail van 19 juni 2018 heeft [X] de bevindingen van [Y] en de aansprakelijkheid betwist.
2.18
Zowel per e-mail van 18 juli 2018 als per brief van 27 juli 2018 heeft de door [X] ingeschakelde jurist te kennen gegeven dat [X] bereid was de vermeende gebreken te herstellen.
2.19
Per e-mail van 19 augustus 2018 heeft [appellant] het volgende geschreven aan de jurist van [X] , voor zover relevant:
“Ik handhaaf de stelling dat de lekkages gevolg zijn van tekortkomingen in het kader van de door uw client uitgevoerde werkzaamheden. Uw client is vier keer in de gelegenheid gesteld om de lekkages te verhelpen maar hij is daartoe kennelijk niet in staat. Hij heeft zelf ook aangegeven het niet meer te weten. Van mij kan niet worden verwacht dat ik zonder meer vertrouwen heb in een vijfde poging. Uw client is, mede gezien de aanzeggingen die ik in de loop der tijd heb gedaan, in verzuim.
Niettemin wil ik overwegen om uw client een vijfde maal in de gelegenheid stellen om de lekkages te repareren maar dan zullen er tevoren goede afspraken gemaakt moeten worden over de uit te voeren werkzaamheden. In verband hiermee voer ik nu overleg met een bouwkundige die bekend is met deze kwestie en aan wie ik de onderzoeksbevindingen van 30 mei heb voorgehouden. (…) U hoort zodra mogelijk nader van mij.”
2.2
Per e-mail van 14 oktober 2018 heeft [appellant] aan [X] laten weten dat DEKRA Experts (hierna: Dekra) een onderzoek zou verrichten naar de hoge schoorsteen en dat [appellant] [X] hierbij zou uitnodigen.
2.21
Op 18 oktober 2018 heeft de door [X] ingeschakelde jurist het volgende gemaild aan [appellant] , voor zover relevant:
“Zoals in mijn brief d.d. 27 juli 2018 aangegeven is cliënte nog steeds bereid om de thans bestaande gebreken te inspecteren, om te kunnen beoordelen of deze vallen onder haar verantwoordelijkheid. Mocht dit het geval zijn, is zij nog altijd bereid om eventuele herstelwerkzaamheden uit te voeren. (…)”
2.22
Op 29 oktober 2018 heeft Dekra, in bijzijn van twee medewerkers van [X] en twee medewerkers van [Y] , onderzoek naar de schoorstenen verricht. Voor dit onderzoek was een steiger opgebouwd en is de lage schoorsteen opengehakt. In aansluiting op dit onderzoek heeft [Y] , conform mondeling door Dekra gegeven adviezen, herstelwerkzaamheden uitgevoerd.
2.23
Op 10 december 2018 heeft [Y] de verrichte herstelwerkzaamheden aan [appellant] gefactureerd voor een bedrag van € 17.943,09.
2.24
Per e-mail van 4 januari 2019 heeft [appellant] het conceptrapport van Dekra aan [X] toegezonden.
2.25
Bij brief van 1 februari 2019 heeft [X] de inhoud van het conceptrapport van Dekra en de begrote herstelkosten van € 17.751,84 betwist. [X] heeft tevens voorgesteld om een onafhankelijke deskundige aan te wijzen voor een bindend advies.
2.26
Op 23 februari 2019 heeft [appellant] het definitieve rapport van Dekra aan [X] toegestuurd. [appellant] heeft het voorstel van [X] tot het aanwijzen van een onafhankelijke deskundige afgewezen. Daarbij heeft [appellant] [X] gesommeerd om binnen 14 dagen de herstelkosten van € 17.751,84 en de kosten van het onderzoek van € 1.089,- te voldoen.
2.27
Het rapport van Dekra vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Bij het openbreken van de bovenzijde van de [lage] schoorsteen constateerden wij vochtig metselwerk, waarvan wij de oorzaak toeschrijven aan een gebrekkige aansluiting van het rookgasafvoerkanaal aan de gemetselde schoorsteen; de enkelwandige rookgasafvoer was ingemetseld. Hierdoor is een koudebrug gecreëerd en kan condenswater in de schoorsteen en het metselwerk dringen. Verder constateerden wij dat ter plaatse van de loodgrens het metselwerk niet onderbroken is, waardoor een “vochtbrug” van buiten (vocht door regenval) naar de binnenzijde van de schoorsteen is ontstaan. Voorts constateerden wij dat twee rookgaskanalen verstopt waren met puin. Tenslotte werden gaatjes in de zinken gootjes geconstateerd.
Condensvorming ontstaat bij het afkoelen van de rookgassen over de circa 12 meter lengte. Echter, omdat sprake is van een metalen spiralo buis zou het condenswater normaliter niet tot een lekkage binnen bij de schoorsteen kunnen leiden. Echter, door een gebrekkig aansluiting van een rookgasafvoerkanaal is dat wel mogelijk.
De medewerkers van [X] denken als oorzaak eerder aan het ontstaan van condens in het metselwerk van de warme binnenzijde naar de koelere buitenzijde van het metselwerk. Voornoemde hypothese achten wij om de volgende redenen zeer onwaarschijnlijk:
- volgens mededeling van de heer [appellant] doen de vochtproblemen zich ook in de zomer voor; een periode waarin de kans op condensvorming door de klimatologische omstandigheden zeer gering is;
- uit op 9 januari 2019 uitgevoerde vochtmetingen is bij beide schoorstenen gebleken, dat de voorheen vochtige plekken op dat moment droog waren. (…)
[Ten aanzien van de hoge schoorsteen] schrijven [wij] de oorzaak van de lekkage toe aan onvoldoende (onvoldoende diep aangebracht) aangebrachte loodwerk, waardoor tijdens regen water naar de binnenzijde van de schoorsteen kan dringen. (…)
Wij zijn het niet met [X] eens dat loodwerk voldoende diep is aangebracht en zien onvoldoende diepte als oorzaak van de lekkage. Dat de onvoldoende diepte niet rondom de schoorsteen heeft geleid tot vochtplekken komt doordat de wind- en regenbelasting op de delen van de schoorsteen verschillend is, waardoor het ene schoorsteenvlak gevoeliger is dan andere schoorsteenvlakken. (…)
[Lage schoorsteen:]
- Na het openbreken van de schoorsteen moet nieuw lood en een Foamglas isolatie worden aangebracht, waardoor de koude- en vochtbrug is onderbroken.
- Het rookgaskanaal moet opnieuw worden bevestigd aan het metselwerk van de schoorsteen.
- De zinken gootjes met gaatjes moeten worden vervangen. Overigens is afgesproken dat partij 1 [het hof begrijpt: [appellant] ] de oude gootjes met gaatjes voor nadere inspectie zal bewaren.
- De verstopte twee rookgasafvoerkanalen moeten worden vrijgemaakt van puin.
[Hoge schoorsteen:]
- Het verwijderen en opnieuw aanbrengen van de loodslabben;
- Het inslijpen van het metselwerk en vervolgens aanbrengen van een DPC-folie om het horizontale vochttransport te voorkomen.
- Voor het doen van het onderzoek en het uitvoeren van voornoemde werkzaamheden is het plaatsen van een steiger noodzakelijk.
Bij [beide schoorstenen] is voorgesteld om als extra maatregel een Foamglas-isolatie aan te brengen om een thermische onderbreking tussen buiten- en binnenzijde van de schoorsteen te realiseren. Het aanbrengen van een Foamglas-isolatie en DPC-folie wordt normaliter bij een schoorsteen renovatie niet toegepast. Echter, vanwege de lekkageproblematiek is het advies om deze werkzaamheden zekerheidshalve uit te voeren. (…)”
2.28
Bij brief van 8 maart 2019 heeft de door [X] ingeschakelde jurist de inhoud van het definitieve rapport van Dekra betwist en daarbij voorts geschreven, voor zover van belang:
“(…) Cliënte heeft zich steeds beschikbaar gehouden om de thans bestaande gebreken te inspecteren, om te kunnen beoordelen of deze vielen onder haar verantwoordelijkheid. Mocht dit het geval zijn, was zij steeds bereid om eventuele herstelwerkzaamheden uit te voeren. Cliënte is dat nog steeds. Zij stelt daarom voor om, tegen finale kwijting over en weer, de gebreken exact te herstellen zoals in het rapport aangegeven (ook al betwist zij de juistheid van de conclusies). Zij zal de gebreken dus precies herstellen zoals u wil. (…)”
2.29
Per e-mail van 14 maart 2019 heeft de toenmalige advocaat van [appellant] aan [X] laten weten dat de lekkages in december 2018 waren opgelost door een andere aannemer.
2.3
Per brief van 2 mei 2019 heeft [appellant] [X] gesommeerd om een bedrag van in totaal € 18.840,84 voor 1 juni 2019 te voldoen.
2.31
[X] heeft een rapport overgelegd van [A] Gevelconsultancy van 16 oktober 2019. Hierin staat, voor zover van belang, vermeld:
“(…) Voor beide schoorstenen geldt dat in het rapport van Dekra geen goede onderbouwing is gegeven van de oorzaak van de vochtproblemen. Er wordt vanuit gegaan dat het verhoogde vochtgehalte aan de binnenzijde het directe gevolg is de lekkage.
De mogelijkheid van condensatie tegen de onderzijde van het lood is verworpen, zonder dat die mogelijkheid serieus is onderzocht.
Er is ook niet onderzocht of een versterkt hygrosocopisch gedrag van het metselwerk de oorzaak van de problemen is. In gemetselde schoorstenen waarop in het verleden kolenkachels zijn aangesloten kan namelijk sprake zijn van een verhoogd zoutgehalte. (…) Dat zout zorgt ervoor dat het metselwerk vocht uit de lucht gaat opnemen. Het sulfaat kan ook met bestanddelen uit de metselmortel zwellende dubbelzouten vormen, die de metselmortel uiteindelijk uit elkaar drukken. (…) In beide gevallen gaat de schoorsteen krom staan. (…)
Voor een goed oordeel over de oorzaak van de vochtproblemen, is het dus nodig om binnen in de woning monsters te nemen van pleisterwerk en stenen, om vast te stellen of er sprake is van een verhoogd hygroscopisch gedrag van metselwerk en het pleisterwerk. Als dat het geval is, heeft herstel aan de buitenzijde geen zin (…) Het zal duidelijk zijn dat [X] niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor zouten die in het verleden in het metselwerk zijn gedrongen.
Ook zou de mogelijkheid van condensatie tegen de onderzijde van het lood serieus moeten worden onderzocht.”
3.Beoordeling
3.1
[appellant] vordert dat [X] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 18.840,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2019 (datum dagvaarding in eerste aanleg).
3.2
De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen op grond van de volgende overweging. De vordering van [appellant] is een vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding. Voor de toewijzing daarvan is vereist dat [X] in verzuim verkeert. De mail en brief van [appellant] van respectievelijk 26 juni 2017 en 14 september 2017 zijn niet aan te merken als een ingebrekestelling, omdat daarin geen termijn is genoemd waarbinnen [X] alsnog kon nakomen. Daarnaast heeft [X] op 22 september 2017 alsnog uitvoering gegeven aan de aannemingsovereenkomst door herstelwerkzaamheden te verrichten. [X] heeft zich verder altijd bereid verklaard de lekkages te verhelpen. Als de brief van [appellant] van 17 juni 2018 al als een ingebrekestelling zou kunnen worden gekwalificeerd, geldt dat [appellant] zich niet in overeenstemming daarmee heeft gedragen door daarna aan [X] te laten weten dat hij wilde overwegen om [X] een vijfde maal in de gelegenheid te stellen tot herstel. [appellant] heeft [X] vervolgens in de waan gelaten dat zij de werkzaamheden nog kon uitvoeren en [X] pas maanden later ingelicht dat [Y] de herstelwerkzaamheden al had uitgevoerd. [X] heeft dus niet hoeven begrijpen dat de brief van 17 juni 2018 een ingebrekestelling impliceerde en dat zij in verzuim was. De conclusie van de kantonrechter was aldus dat [X] niet in verzuim was komen te verkeren. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op.
Verzuim ingetreden
3.3
De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Kort samengevat voert [appellant] daarmee aan dat [X] wel in verzuim is komen te verkeren. [appellant] stelt dat hij op grond van de aannemingsovereenkomst mocht verwachten dat het beoogde resultaat in één keer werd bereikt, maar dat hij [X] desondanks vier keer in de gelegenheid heeft gesteld om de overeengekomen werkzaamheden alsnog naar behoren uit te voeren. Bij brief van 14 september 2017 heeft [appellant] [X] uitdrukkelijk laten weten dat hem een allerlaatste kans werd gegeven om deugdelijk na te komen. [X] heeft de gebreken vervolgens op 22 september 2017 niet deugdelijk hersteld. Daarom is zij in verzuim geraakt, aldus [appellant] . [X] betwist dat zij in verzuim is geraakt, nu geen deugdelijke ingebrekestelling is verstuurd en alle sommaties door haar zijn opgevolgd.
3.4
Anders dan [X] heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat de brief van 14 september 2017 wel is aan te merken als een schriftelijke ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW Pro. [appellant] heeft voor het eerst in juni 2016 lekkages geconstateerd bij de schoorstenen. [X] is vervolgens op verzoek van [appellant] vier keer teruggekomen om herstelwerkzaamheden aan de schoorstenen te verrichten. De laatste poging tot herstel heeft zij ondernomen op 22 september 2017. Dat is ruim een jaar nadat de lekkages voor het eerst door [appellant] werden geconstateerd. Voorafgaand aan deze laatste herstelpoging heeft [appellant] [X] in de brief van 14 september 2017 duidelijk medegedeeld dat dit voor [X] de allerlaatste kans was en dat [appellant] zich vrij zou voelen een ander in te schakelen als de lekkages na deze herstelpoging niet zouden zijn opgelost. Daarmee heeft [appellant] [X] een meer dan redelijke termijn gegeven om de lekkages te herstellen. Het moet [X] met de brief van 14 september 2017 ook helder zijn geweest dat dit zijn laatste kans was om na te komen en dat hij in verzuim zou komen te verkeren als hij op 22 september 2017 niet erin slaagde de lekkages op te lossen. Een en ander betekent dat [X] in verzuim is geraakt, als komt vast te staan dat zij de schoorstenen op 22 september 2017 niet deugdelijk heeft hersteld.
3.5
Daar komt nog bij dat van [appellant] na vier vruchteloze herstelpogingen niet kon worden gevergd dat hij [X] nog een vijfde keer gelegenheid zou bieden tot herstel, zodat het hem op grond van de redelijkheid en billijkheid ook zonder schriftelijke ingebrekestelling vrij stond om bij uitblijven van deugdelijk herstel op 22 september 2017 een ander in te schakelen en daarmee ook op deze grond verzuim zou zijn ingetreden.
3.6
Dat [appellant] daarna in een e-mail van 19 augustus 2018 heeft geschreven te willen overwegen [X] nog een kans te geven en [X] vervolgens heeft betrokken bij het onderzoek door Dekra, maakt dit niet anders. Een en ander moet worden bezien als een poging van [appellant] om tot een oplossing te komen met [X] . Zoals hiervoor overwogen had [appellant] [X] op dat moment al meer dan voldoende gelegenheid geboden tot herstel en verkeerde [X] al in verzuim. Bovendien heeft [appellant] geen concrete toezegging gedaan dat hij [X] nog een vijfde herstelmogelijkheid zou bieden en heeft hij in de e-mail van 19 augustus 2018 uitdrukkelijk geschreven dat hij meende dat [X] in verzuim verkeerde. Daarbij voert [appellant] terecht aan dat [X] heeft moeten begrijpen dat aansluitend aan het onderzoek van Dekra direct herstelwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat voor dit onderzoek steigers waren opgebouwd en de lage schoorsteen is opengehakt en dat daarbij medewerkers van [Y] aanwezig waren aan wie Dekra in het bijzijn van [X] heeft geadviseerd welke werkzaamheden moesten worden uitgevoerd. [X] kon dan ook redelijkerwijs niet verwachten dat [appellant] het papieren onderzoeksrapport van Dekra zou afwachten en [X] daarna nog de gelegenheid zou geven tot herstel.
[X] is tekortgeschoten in de nakoming
3.7
Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [X] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.
3.8
Onder verwijzing naar het onderzoeksrapport van Dekra stelt [appellant] ten aanzien van de lage schoorsteen dat (i) de aansluiting van het rookgasafvoerkanaal aan de gemetselde schoorsteen gebrekkig was, (ii) het metselwerk ten onrechte niet onderbroken was aangebracht, (iii) de rookgasafvoer verstopt was met puin en (iv) er gaatjes zaten in de zinken gootjes. Dekra heeft geconcludeerd dat door de gebrekkige aansluiting van het rookgasafvoerkanaal condenswater de schoorsteen kon indringen. Daarnaast kon regenwater de schoorsteen indringen, doordat het metselwerk ononderbroken was. Bij de hoge schoorsteen waren de loodslabben onvoldoende diep aangebracht. Hierdoor kon regenwater ook de hoge schoorsteen indringen. [X] is hiermee tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, aldus [appellant] .
3.9
[X] heeft in reactie op het rapport van Dekra een rapport overgelegd van [A] Gevelconsultancy. [A] trekt de conclusies van Dekra in twijfel en meent dat in het rapport van Dekra geen goede onderbouwing is gegeven voor de oorzaak van de vochtproblemen. Volgens [A] is onvoldoende onderzocht of condensatie aan de onderzijde van het lood of een versterkt hygroscopisch gedrag van het metselwerk de oorzaak van de problemen waren. Als dat laatste het geval is, heeft herstel aan de buitenzijde volgens [A] geen zin. [X] betwist hiermee dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.
3.1
[X] heeft echter niet betwist dat er eerst na de door haar uitgevoerde werkzaamheden lekkages zijn ontstaan en dat de vochtproblemen niet zijn verholpen door haar ingrepen, maar dat deze na het uitvoeren van de door Dekra aanbevolen ingrepen wel verholpen waren. Het hof gaat hiervan dan ook uit. Een en ander lijkt erop te wijzen dat Dekra het met haar analyse bij het juiste eind heeft gehad. In dit licht is het hof van oordeel dat [X] de bevindingen van Dekra met het rapport van [A] onvoldoende heeft betwist. [A] heeft weliswaar mogelijke andere oorzaken van de vochtproblemen genoemd, maar heeft niet verklaard waarom – als dit de oorzaken van de vochtproblemen waren – de door Dekra geadviseerde ingrepen de problemen hebben verholpen. Bovendien heeft [A] geschreven dat een versterkt hygroscopisch gedrag van het metselwerk er toe zou leiden dat de schoorsteen krom trekt, maar dat dit het geval was, is niet gebleken. Het ligt ook in de rede dat dit [X] zou zijn opgevallen. Daarbij is [A] niet ingegaan op de bevinding van Dekra dat het metselwerk ononderbroken was aangebracht. Het hof gaat dan ook uit van de bevindingen van Dekra. Nu Dekra verschillende gebreken in de uitvoering van het werk constateert en ook de vochtproblemen daaraan toeschrijft, moet worden geconcludeerd dat [X] op deze punten is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.
3.11
Het verweer van [X] dat haar de kans op contra-expertise is ontnomen doordat de herstelwerkzaamheden aansluitend aan het onderzoek van Dekra door [Y] zijn verricht, kan niet tot een ander oordeel leiden. Zoals hiervoor onder 3.6 overwogen, had [X] redelijkerwijs moeten verwachten dat de herstelwerkzaamheden direct na het onderzoek van Dekra zouden worden uitgevoerd. Bovendien had [appellant] voorafgaand aan het onderzoek van Dekra al herhaaldelijk gezegd dat hij meende dat [X] in verzuim verkeerde. [X] had dan ook erop moeten anticiperen dat de mogelijkheden van contra-expertise na het onderzoek van Dekra beperkt zouden zijn en direct actie moeten ondernemen als zij een contra-expertise nodig achtte.
[appellant] heeft recht op vervangende schadevergoeding
3.12
Nu [X] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en sprake is van verzuim, is zij verplicht de schade die [appellant] hierdoor heeft geleden te vergoeden. Daarnaast heeft [appellant] recht op vervangende schadevergoeding, nu hij bij e-mail van 23 februari 2019 en bij brief van 2 mei 2019 aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding in plaats van nakoming.
3.13
[appellant] maakt aanspraak op een bedrag van € 18.840,84. Dit bedrag bestaat uit € 17.751,84 voor de kosten van herstel en € 1.089,- voor de kosten van het onderzoek van Dekra. [appellant] heeft de herstelkosten onderbouwd met het rapport van Dekra en een factuur van [Y] , waarop alle door [Y] uitgevoerde werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten staan uitgesplitst. Hierin zijn, naast het aanbrengen van nieuw lood en metselwerk, onder meer begrepen kosten voor het openhakken van de schoorstenen, het inspecteren van de schoorstenen, het plaatsen van een steiger, het aanbrengen van foamglasisolatie, het verwijderen van puin uit de schoorsteen en het herstellen van het aangetaste stucwerk.
3.14
De hoogte van de schade wordt door [X] betwist. [X] heeft in dit verband slechts aangevoerd dat de herstelkosten onrealistisch hoog zijn. Deze betwisting is, gelet op de bewijsstukken die [appellant] heeft overgelegd, onvoldoende concreet. [X] had specifieker moeten aangeven waarom de door [appellant] opgevoerde kosten volgens haar te hoog zijn, zeker nu zij zelf in de branche werkzaam is en dus kan worden geacht op de hoogte te zijn van de kosten en gehanteerde prijzen. Nu zij dit heeft nagelaten, komt de door [appellant] gevorderde schade volledig voor toewijzing in aanmerking. Er bestaat dan ook geen aanleiding om een deskundige te benoemen, zoals door [X] verzocht.
Conclusie
3.15
De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [appellant] zal alsnog worden toegewezen. Dit betekent dat [X] € 18.840,84 aan [appellant] moet betalen. De wettelijke rente wordt toegewezen zoals gevorderd. [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, met rente en nakosten.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X] te betalen aan [appellant] een bedrag van € 18.840,84 binnen veertien dagen na dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2019 tot de voldoening;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 592,59 aan verschotten en € 720,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 866,47 aan verschotten en € 2.228,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, D. Kingma en A.R. Vlierhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022.