Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.276.658/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/281722/HA ZA 18-766
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 maart 2022
inzake
1.ALLGO SPAANDER B.V.,
2.
ALLGO CATHRIEN B.V.,
ALLGO CATHRIEN B.V.,
beide gevestigd te De Meern,
appellanten,
advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn,
tegen
1.[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant sub 2],
[appellant sub 2],
wonend te [woonplaats] ,
3.
[appellant sub 3],
[appellant sub 3],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. B.W. Brouwer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Appellanten worden afzonderlijk Allgo Spaander en Allgo Cathrien genoemd en gezamenlijk Allgo c.s. Geïntimeerden worden afzonderlijk aangeduid als [X] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] en gezamenlijk als [X] c.s.
Allgo c.s. zijn bij dagvaarding van 11 maart 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Allgo c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en [X] c.s. als gedaagden in conventie en [appellant sub 2] als eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating producties, tevens overlegging producties, met producties;
- antwoordakte uitlating producties, tevens overlegging productie, met een productie;
- akte uitlating productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 september 2021 doen bepleiten, Allgo c.s. door mr. Keuchenius, voornoemd, en [X] c.s. door mr. Brouwer, voornoemd, en mr. H.R. Pleiter, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Allgo c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun – in hoger beroep gewijzigde - vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
[X] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Allgo c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.De zaak in het kort.
De onderhavige zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid en meer in het bijzonder over de vraag of de bestuurder(s) zich schuldig heeft/hebben gemaakt aan verhaalsfrustratie.
Allgo c.s. vormden elk met een kleindochtervennootschap van [X] een vennootschap onder firma (hierna ook: de vof’s), waarin een hotel respectievelijk een brasserie werd geëxploiteerd. [X] en [appellant sub 2] waren (in verschillende periodes) bestuurder(s) van deze kleindochtervennootschappen. [appellant sub 2] was bestuurder van [X] . De panden waarin het hotel en de brasserie werden geëxploiteerd waren eigendom van de kleindochtervennootschappen. Op deze panden was een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van een groep schuldeisers van [X] tot zekerheid voor de terugbetaling van door deze schuldeisers aan [X] verstrekte leningen. In maart 2011 is tussen de kleindochtervennootschappen en Allgo c.s. een geschil ontstaan over de diverse financiële rechten en verplichtingen in de vof”s. Over dit geschil is in het voorjaar 2012 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt. Per 31 december 2012 hebben Allgo c.s. de vof’s opgezegd.
Nadat de schuldeisers de aan [X] verstrekte leningen (wegens achterstallige rentebetalingen) in maart 2013 hadden opgeëist zijn eerst de panden en later de inventarissen, handelsnamen en exploitatierechten door de kleindochtervennootschappen onderhands verkocht (onder meer aan een aantal van de schuldeisers/vennootschappen waarin [X] een indirect belang had). In februari 2014 heeft de aandeelhouder van de kleindochtervennootschappen met betrekking tot deze vennootschappen besloten tot kapitaalvermindering en terugbetaling aan de aandeelhouder door cessie van de regresvorderingen van de kleindochtervennootschappen op [X] wegens de verkoop van de panden. In de arbitrageprocedure zijn de kleindochtervennootschappen in juni 2018 veroordeeld om een bedrag van in totaal € 346.547,52 aan Allgo c.s. te betalen. Aan die betalingsveroordeling is niet voldaan.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Allgo Spaander en Allgo Cathrien zijn dochtervennootschappen van Allgo Hotelmanagement B.V., waarvan [A] (hierna: [A] ) enig eigenaar en bestuurder is.
3.2.
[X] staat aan het hoofd van een groep vennootschappen die “de [X] Groep ” wordt genoemd. De vennootschappen van de groep behoren toe aan tweede en derde generatie nakomelingen van [X] sr. Enig aandeelhouder van [X] is de Stichting Administratiekantoor [X] Groep B.V. waarvan 17 kleinkinderen van de oprichter van de [X] Groep en hun partners de certificaathouders zijn.
3.3.
De vennootschappen binnen de [X] Groep houden zich bezig met horeca- en vastgoedexploitatie en projectontwikkeling. [X] exploiteerde via haar dochtermaatschappijen B.V. Hotel [B] (hierna: [B] ) en B.V. Maatschappij tot Exploitatie van het Hotel- en Restaurantbedrijf [C] (hierna: [C] ) twee horecagelegenheden in [plaats] , te weten Hotel [B] en Brasserie [D] .
3.4.
De aandelen in [B] en in [C] worden gehouden door Hotelexploitatie-maatschappij [X] B.V. (hierna: Hemij). De aandelen in Hemij worden gehouden door [X] .
3.5.
Op 28 september 2011 is [appellant sub 2] [E] opgevolgd als bestuurder van [X] . Vanaf 15 januari 2003 tot 18 februari 2014 was [X] bestuurder van [B] en van [C] . Vanaf 19 oktober 2011 tot 10 oktober 2013 was [appellant sub 2] eveneens bestuurder van deze vennootschappen. Met ingang van 18 februari 2014 is [appellant sub 2] enig bestuurder van [B] en van [C] .
3.6.
In december 2007 zijn [B] en [C] een samenwerking aangegaan met [A] . Met terugwerkende kracht per 1 januari 2007 is de exploitatie van Hotel [B] en Brasserie [D] ondergebracht in twee vennootschappen onder firma genaamd VOF [B] en VOF [D] . De vennoten aan de zijde van [X] waren [B] en [C] . De vennoten aan de zijde van [A] waren Allgo Spaander en Allgo Cathrien . [B] was eigenaar van het pand waarin Hotel [B] is gevestigd (hierna: “het hotelpand”). [C] was eigenaar van het pand waarin Brasserie [D] is gevestigd (hierna: “het brasseriepand”). Allgo Spaander en Allgo Cathrien hadden de dagelijkse leiding over de twee horecabedrijven.
3.7.
In de VOF-akten was bepaald dat [B] en [C] een vergoeding ontvingen voor de ter beschikking gestelde activa, waaronder het hotelpand en het brasseriepand. [A] ontving via Allgo c.s. een vergoeding voor zijn werkzaamheden. De winst zou in de verhouding 75%-25% worden verdeeld tussen enerzijds [B] respectievelijk [C] en anderzijds Allgo c.s.
3.8.
De [X] Groep wordt voornamelijk gefinancierd door de (19) kinderen van [X] sr. en hun echtgenoten, en de ABN AMRO Bank. Tot zekerheid voor de terugbetaling van door de kinderen van [X] sr. (hierna: “de familieleden-crediteuren”) aan [X] verstrekte leningen van totaal € 9.232.059,- is bij notariële akte van 28 december 2010 een derdenhypotheek gevestigd op een aantal vastgoedobjecten binnen de [X] Groep, waaronder het bij [B] in eigendom zijnde hotelpand, het bij [C] in eigendom zijnde brasseriepand en vastgoed van HSB Vastgoed X B.V., een dochtervennootschap van [B] .
3.9.
In maart 2011 is tussen [B] en [C] en Allgo c.s. een geschil ontstaan over de diverse financiële rechten en verplichtingen van de vennoten van VOF [B] en VOF [C] .
3.10.
Bij brief van 29 november 2011 heeft [A] de samenwerking met [B] en [C] in VOF [B] en VOF [C] per 31 december 2012 beëindigd. VOF [B] en VOF [C] zijn per 31 december 2012 ontbonden en voortgezet door [B] en [C] .
3.11.
Naar aanleiding van het tussen Allgo c.s. en [B] en [C] ontstane geschil hebben [B] en [C] in het voorjaar van 2012 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI). Allgo c.s. hebben in die procedure op 10 september 2012 in reconventie diverse tegenvorderingen ingesteld. De vorderingen over en weer zagen met name op (terug)betaling van winstvoorschotten.
3.12.
Op 7 januari 2013 heeft het door het NAI benoemde scheidsgerecht (hierna: scheidsgerecht) aan [B] de opdracht gegeven om over de periode juni tot en met 31 december 2012 een winstvoorschot van € 65.621,- aan Allgo Spaander uit te keren, indien en nadat door Allgo Spaander een bankgarantie voor datzelfde bedrag is gesteld. Het scheidsgerecht heeft [C] de opdracht gegeven om over de periode augustus tot en met 31 december 2012 een winstvoorschot van € 26.235,- aan Allgo Cathrien uit te keren, eveneens indien en nadat voor dat bedrag een bankgarantie is gesteld. Tevens heeft het scheidsgerecht een deskundige benoemd om de activa van de per 31 december 2012 op te maken balans van de beide vof’s te waarderen.
3.13.
Op 24 januari 2013 heeft het scheidsgerecht de schriftelijke opdracht van 7 januari 2013 gerectificeerd in die zin dat [B] en [C] dienen te bewerkstelligen dat VOF [B] en VOF [D] de hiervoor genoemde winstvoorschotten, na het stellen van een bankgarantie, uitkeren aan Allgo Spaander respectievelijk Allgo Cathrien .
3.14.
Bij brief van 15 februari 2013 hebben de familieleden-crediteuren de achterstallige rente over de aan [X] verstrekte leningen opgeëist. Nadat [X] bij brief van 20 februari 2013 had geantwoord dat zij niet aan haar renteverplichtingen kon voldoen, hebben de familieleden-crediteuren [X] bij brief van 27 februari 2013 aangezegd dat de leningen opeisbaar waren geworden en dat zou worden overgegaan tot de uitwinning van de hypotheekrechten. De brief is in kopie aan [B] en [C] gezonden.
3.15.
Op 20 maart 2013 heeft [F] , werkzaam bij Steur Makelaars o.g. B.V., de marktwaarde in verhuurde staat van het brasseriepand per 15 maart 2013 getaxeerd op € 1.320.000,-.
3.16.
Bij arbitraal vonnis in kort geding van 5 april 2013 heeft het NAI [B] veroordeeld om een bedrag van € 111.647,82 op de bankrekening van VOF [B] te storten. In hetzelfde vonnis is [C] veroordeeld om een bedrag van € 158.150,- op de bankrekening van VOF [D] te storten.
3.17.
Op 24 april 2013 heeft de advocaat van [B] en [C] aan de advocaat van Allgo c.s. laten weten dat zijn cliënten niet in staat waren te voldoen aan het arbitrale vonnis.
3.18.
Op 21 mei 2013 heeft [makelaar 1] , NVM-makelaar/taxateur onroerende zaken en verbonden aan Adhoc Horecamakelaars B.V. (hierna: Adhoc), een taxatierapport uitgebracht waarin de marktwaarde van het horecapand [B] exclusief inventaris is getaxeerd op € 2.320.000,-. Die waarde is tot stand gekomen na aftrek van
€ 600.000,- wegens negatieve goodwill.
3.19.
In het arbitraal tussenvonnis van 20 juni 2013 is voor recht verklaard dat Allgo c.s. recht hebben op winstvoorschotten over 2012.
3.20.
Op 14 oktober 2013 hebben [makelaar 2] , makelaar-taxateur van onroerende zaken en verbonden aan AW Horeca Makelaars, en [assistent makelaar] , assistent makelaar-taxateur horecabedrijven en verbonden aan [G] Makelaar en Adviseur Horeca B.V., de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van de inventaris van Hotel [B] getaxeerd op € 430.000,- en die van de inventaris van Brasserie [D] op € 110.000,-. Aan het taxatierapport is als bijlage een taxatierapport van 11 januari 2013 gehecht dat in opdracht van het scheidsgerecht is opgesteld door [taxateur 1] Taxaties B.V. In dit rapport zijn de bedrijfsmiddelen van [B] getaxeerd op € 451.990,- en die van [C] op € 127.300,-.
3.21.
Op 31 oktober 2013 hebben [B] en Hotelexploitatie Maatschappij Volendam B.V. (hierna: Hemij Volendam) een koopovereenkomst gesloten inhoudende dat [B] de inventaris van Hotel [B] voor € 430.000,- (ex btw) en de handelsnaam B.V. Hotel [B] voor € 5.000,- verkoopt aan Hemij Volendam. Partijen hebben tegelijk afgesproken dat [B] de inventaris tegen een marktconforme prijs zal huren van Hemij Volendam en dat Hemij Volendam aan [B] toestemming zal verlenen om de handelsnaam om niet te gebruiken. Hemij Volendam is geen onderdeel van de [X] Groep . Zij is wel gelieerd aan (een aantal van) de in 3.2 bedoelde nakomelingen van [X] sr.
3.22.
Eveneens op 31 oktober 2013 hebben [C] en Hemij Volendam een koopovereenkomst gesloten inhoudende dat [C] de inventaris van Brasserie [D] verkoopt voor € 110.000,- (ex btw) en de handelsnaam B.V. Brasserie [D] voor € 1.000,- aan Hemij Volendam. Partijen hebben tegelijk afgesproken dat [C] de inventaris tegen een marktconforme prijs zal huren van Hemij Volendam en dat Hemij Volendam aan [C] toestemming zal verlenen om de handelsnaam om niet te gebruiken.
3.23.
Voorts hebben [B] en [C] in oktober/november 2013 het hotelpand (voor een koopprijs van € 2.320.000,-) en het brasseriepand (voor een koopprijs van € 1.320.000,-), met instemming van de familieleden-crediteuren (de hypotheekhouders) onderhands verkocht aan 14 van de familieleden-crediteuren (hierna: de familieleden-kopers). De levering heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 14 november 2013. Gelijktijdig zijn nog andere onroerende zaken van [B] , [C] en van HSB Vastgoed X B.V. verkocht aan familieleden-kopers. De instemming met de onderhandse verkoop werd blijkens de akte verleend onder de opschortende voorwaarde van, onder meer, vestiging van een pandrecht ten behoeve van hypotheekhouders. Bij dezelfde akte is aan de familieleden-crediteuren een pandrecht verleend op de vorderingen van (onder meer) [B] en [C] op de familieleden-kopers tot betaling van de koopprijzen.
3.24.
[B] en [C] hebben als eigenaren van respectievelijk het hotelpand en het brasseriepand als gevolg van de verkoop van de panden een regresvordering van respectievelijk € 2.320.000,- en € 1.320.000,- op [X] verkregen.
3.25.
De familieleden-kopers hebben zich verenigd in de maatschap [naam maatschap] (hierna: “de maatschap”). [B] en [C] hebben op 1 november 2013 ieder een huurovereenkomst met de maatschap gesloten voor het hotelpand respectievelijk het brasseriepand alsmede de inventaris en de schilderijen en het antiek. De maatschap huurde de inventaris, de schilderijen en het antiek op haar beurt van Hemij Volendam.
3.26.
Op 4 februari 2014 heeft De Hooge Waarder Registeraccountants B.V. (hierna: DHW) het “Adviesrapport terugbrengen rekening-courantvorderingen [X] Groep B.V.” uitgebracht. In dit rapport staat – voor zover van belang – het volgende:
“
1. Opdracht en beperkingen
1. Opdracht en beperkingen
Wij hebben een aantal specifieke werkzaamheden verricht om u te kunnen adviseren over het terugbrengen van de rekening-courantverhoudingen tussen de ondernemingen binnen de groep Hotelmaatschappij [X] B.V. (hierna Hemij) en [X] Groep B.V. (hierna [X] ) […].
[…]
- Wij hebben een beoordeling gemaakt, die bij de door de directie van Hemij en [X] opgegeven exploitatieverwachtingen tot een verwachting van de geprognosticeerde geldstromen leidt. Dit inzicht is nodig voor het doen van een uitkeringstest.
[…]
- Wij hebben geen uitgebreide juridische beoordeling uitgevoerd van contracten, overeenkomsten, verplichtingen van overheidswege en overige contractuele verplichtingen. Wij gaan er van uit dat eventuele claims, in welk opzicht dan ook, zijn opgenomen in de door of namens opdrachtgever verstrekte informatie. […]
- Op uw uitdrukkelijk verzoek beperken wij ons bij deze opdracht door niet langer dan één jaar vooruit te kijken, derhalve tot uiterlijk 1 maart 2015 […]
- Een aantal ondernemingen binnen de groep zijn op dit moment betrokken bij een aantal juridische procedures. Aan ons is verzocht deze geschillen buiten de scope van deze opdracht te houden. […] Volledigheidshalve wijzen wij erop dat de uitkomsten van lopende procedures van invloed kunnen zijn op de bevindingen uit deze rapportage.
[…]
2. Aard en reikwijdte van de verrichte werkzaamheden
[…]
Onze werkzaamheden bestonden uit:
het onderzoeken van mogelijkheden van uitkeringen uit het eigen vermogen ter aflossing van de rekening-courantvorderingen per 31 december 2013 van B.V. Hotel [B] , B.V. [C] , HSB Vastgoed X B.V. op [X] Groep B.V. Hierbij is een uitkeringstest van belang welke is gebaseerd op de door u opgestelde prognoses en begrotingen.
[…]
4. Beoordeling prognose per onderneming
[…]
Conclusie [B]
Voor [B] wordt voor 2014 een positief resultaat verwacht, daar waar de exploitatie in de jaren daarvoor niet sluitend was. Deze rentabiliteitsverbetering is inclusief een meer dan voor de markt verwachtte omzetstijging, een tijdelijke verlaging van de huisvestingskosten en zonder rekening te houden met de rentelast op de tijdelijke financiering die bij de Maatschap opgenomen zou kunnen worden, de uitkomst van het onderzoek van het NAI, de juridische kosten rondom het proces en de eventuele omzetderving vanuit het uitvoeren van het noodzakelijke achterstallige onderhoud. Het achterstallige onderhoud komt voor rekening van de kopers, maar heeft mogelijk wel effect op de maximaal te realiseren bezettingsgraad van het hotel. […]
Conclusie [C] / [D]
Voor [D] wordt voor 2014 een positief resultaat verwacht, daar waar de exploitatie in 2013 niet sluitend was. Gebleken is dat het exploitatietekort van 2013 met name veroorzaakt werd door incidentele lasten, waarvan aannemelijk is dat deze niet terug zullen keren in 2014 en de jaren daarna. Voor [D] is derhalve een tijdelijke verlaging van de huurlasten 2014 niet aan de orde. Wij merken op dat ook hier verder geen rekening is gehouden met de uitkomsten van het lopende onderzoek van het NAI en de juridische kosten rondom het proces.
5. Uitwerking advies terugbrengen rekening-courant vordering [X] per onderneming
Algemeen
Voor het terugbrengen van de rekening-courantvorderingen op [X] hebben we onder andere gebruik gemaakt van uitkeringstesten. […]
De uitkeringstest bestaat uit een balanstest en een liquiditeitstest. […]
B.V. Hotel [B]
Op basis van de aangeleverde concept jaarrekening 2013 hebben wij de uitkeringstest voor u voorbereid, […]
De concept-jaarrekening 2013 van [B] geeft een rekening-courant vordering op [X] van € 2.230.688. Na het verwerken van de akte van cessie van de vordering van HSB Vastgoed X B.V. op [X] ad € 748.158, bedraagt de vordering van [B] op [X] € 2.978.846.
Wij adviseren u om deze vordering, tezamen met de vordering op andere groepsmaatschappijen te vereffenen zoals wij reeds in de bijlage II hebben uitgewerkt. Hierna ontstaat een totale vordering van € 2.989.896 op Hemij (in plaats van [X] ).
Wij hebben de liquiditeitstest uitgewerkt in bijlage III.
Uit de liquiditeitstest volgt dat er slechts een gering bedrag (€ 47.230) aan dividend uitgekeerd kan worden. Hierbij moet echter nog rekening gehouden worden met het benodigde werkkapitaal. Dus op basis van de uitkeringstest kan feitelijk geen dividend uitstroom op basis van een uitgave van liquiditeiten plaatsvinden zonder de continuïteit in gevaar te brengen. […]
In deze casus betreft het geen uitstroom van liquiditeiten maar een opschoning van de balansposten. Dit wordt niet belemmerd door de liquiditeitstest aangezien we verwachten dat door de garantiestelling door De Maatschap continuïteit van de onderneming gewaarborgd is voor minimaal één jaar.
Het is mogelijk om het aandelenkapitaal van € 2.178.145 te verlagen naar € 1 en de statuten aan te passen aan de huidige wet- en regelgeving. […]
Graag merken wij nog op dat na bovenstaande handelingen de solvabiliteit van de onderneming niet meer voldoet aan de in de markt gebruikelijke normen aangezien het eigen vermogen gereduceerd wordt tot € 1.
[C] / [D]
Op basis van de aangeleverde concept jaarrekening 2013 hebben wij de uitkeringstest voor u voorbereid […]
De rekening-courantvordering van [D] op [X] bedraagt ultimo 2013 totaal € 1.187.216. Wij adviseren u om deze vordering, tezamen met de vordering op andere groepsmaatschappijen te vereffen zoals wij reeds in de bijlage II hebben uitgewerkt. Hierna ontstaat een totale vordering van € 1.184.418 op Hemij (in plaats van [X] ).
[…]
In deze casus betreft het een dividenduitkering zonder uitstroom van liquiditeiten maar een opschoning van de balansposten. Dit wordt niet belemmerd door de liquiditeitstest aangezien we verwachten dat na uitstel van de boete de continuïteit van de onderneming gewaarborgd is voor minimaal één jaar.
[…]
Graag merken wij nog op dat na bovenstaande handelingen de solvabiliteit van de onderneming niet meer voldoet aan de in de markt gebruikelijke normen aangezien het eigen vermogen gereduceerd wordt tot € 7.872.
[…]
6.Samenvatting advies
Algemeen
[…]
Wij merken op dat de conclusies in dit rapport in hoge mate onzeker zullen zijn afhankelijk van de uitkomsten van het lopende onderzoek van het NAI. Ons valt in dit kader op dat er in de begroting op generlei wijze rekening gehouden is met enige juridische kosten.
Wij adviseren u om inzake de afwikkeling van de verschillende rekening couranten een overeenkomst tot vereffening van rekening courantstanden binnen een groep op te stellen. Doelstelling is dat de groepsmaatschappijen Hemij uitsluitend een rekening-courantvordering op Hemij hebben en Hemij een vordering op [X] . Bij onderstaande advies gaan wij uit dat de vereffening plaats vindt.
[…]
[B]
Na verwerking van de akte van cessie van de rekening-courantvordering van HSB Vastgoed X op [X] aan [B] en de vereffening van de vorderingen op overige groepsmaatschappijen, bedraagt de rekening-courant vordering van [B] op Hemij € 2.989.896.
Wij adviseren u voor [B] het volgende:
1) de ter beschikking gestelde garantie vanuit de Maatschap te wijzigingen door deze te verlenen aan Hemij met de voorwaarden zoals overeengekomen, dus alleen ten behoeve van de liquiditeitstekorten van [B] ;
2) terugbrengen van aandelenkapitaal van € 2.178.145 naar € 1 via notaris (en tegelijk aanpassen statuten aan huidige wet- en regelgeving). Hiervoor is een besluit van de aandeelhouders nodig;
[…]
[D]
Na verwerking van de vereffening van de vorderingen op overige groepsmaatschappijen bedraagt de rekening-courant vordering van [D] op Hemij € 1.184.418.
Wij adviseren u voor [D] het volgende:
1) omzetten agioreserve van € 90.756 naar aandelenkapitaal via notariële akte;
2) terugbrengen van aandelenkapitaal van € 158.823 naar € 1 via notaris (en tegelijk aanpassen statuten aan huidige wet- en regelgeving). Hiervoor is een besluit van de aandeelhouders nodig;
3) Dividenduitkering van € 1.025.596 via besluit aandeelhoudersvergadering, waarbij het bestuur meetekent voor akkoord. De uitkeringstesten (bijlage II en III) dienen ter onderbouwing bij het besluit gevoegd en getekend te worden.
[…]
Graag merken wij nog op dat na bovenstaande handelingen de solvabiliteit van de ondernemingen [B] en [D] niet meer voldoen aan de in de markt gebruikelijke normen aangezien het eigen vermogen gereduceerd wordt. Dit zou mogelijk gevolgen kunnen hebben voor de bedrijfsvoering, leveranciers en externe financiers.”
3.27.
Op 26 februari 2014 heeft Hemij, houder van alle aandelen in [B] , het besluit genomen:
tot wijziging van de statuten van [B] ;
tot wijziging van het geplaatste aandelenkapitaal bij de statutenwijziging, inhoudende dat alle 4.800 geplaatste aandelen worden samengevoegd tot 1 aandeel waarvan de nominale waarde wordt gewijzigd in
€ 2.178.145,04, welke waarde vervolgens wordt verlaagd tot € 1,00. Op het geplaatste aandeel wordt € 2.178.144,04 terugbetaald;
tot vaststelling van een bedrag van € 516.366,00 als dividend op de aandelen, welk bedrag onmiddellijk betaalbaar wordt gesteld;
dat de uitkering wegens terugbetaling op de aandelen in natura zal plaatsvinden door middel van een cessie van een vordering van € 2.694.510,04 die [B] op [X] heeft.
3.28.
Bij bestuursbesluit van 25 februari 2014 heeft [appellant sub 2] als bestuurder van [B] goedkeuring verleend voor de terugbetaling en de dividenduitkering in natura waarmee de in 3.24 vermelde regresvordering van [B] op [X] wordt overgedragen aan Hemij.
3.29.
Bij notariële akte van 26 februari 2014 zijn de statuten van [B] gewijzigd in die zin dat het geplaatste kapitaal – kort gezegd – is verlaagd van € 2.178.145,04 naar € 1,00, waarbij is vermeld dat op het geplaatste aandeel € 2.178.144,04 wordt terugbetaald.
3.30.
Hemij, de aandeelhouder van [C] , heeft op 26 februari 2014 eveneens besloten om de in 3.24 vermelde regresvordering van [C] op [X] via terugbetaling op de aandelen en een dividenduitkering in natura over te dragen aan Hemij. Bij notariële akte van 26 februari 2014 zijn de statuten van [C] daartoe gewijzigd in die zin dat het geplaatste kapitaal is verlaagd naar € 1,00.
3.31.
Eind maart / begin april 2014 heeft Allgo c.s. conservatoire beslagen laten leggen op de bankrekeningen van [B] en [C] bij de ABN AMRO Bank.
3.32.
Op 7 mei 2014 is [naam] 1 B.V. (hierna: [naam] 1) opgericht met als handelsnaam onder meer Art Hotel [B] . Eveneens op 7 mei 2014 is [naam] 2 B.V. (hierna: [naam] 2) opgericht met als handelsnaam onder meer Brasserie [D] . 51% van de aandelen in beide vennootschappen wordt gehouden door Hemij Volendam en 49% door Hemij.
3.33.
Op 22 december 2014 hebben [B] en [naam] 1 een koopovereenkomst gesloten inhoudende dat [B] de exploitatierechten van Hotel [B] en de op de bijlage vermelde roerende zaken aan [naam] 1 verkoopt. De koopprijs van de roerende zaken is bepaald op € 86.433,-. De koopprijs van de exploitatierechten is vanwege de negatieve resultaten vastgesteld op nihil. In bijlage 2 bij de koopovereenkomst is het nettoresultaat van [B] over 2012 vastgesteld op -/-
€ 532.000,- en over 2013 op -/- € 671.000,-. Volgens de prognose op basis van de cijfers tot en met november zal het netto resultaat over 2014 - /- € 390.000,- bedragen.
3.34.
Op 22 december 2014 hebben [C] en [naam] 2 een koopovereenkomst gesloten inhoudende dat [C] de exploitatierechten van Brasserie [D] en de op de bijlage vermelde roerende zaken aan [naam] 2 verkoopt. De koopprijs van de roerende zaken is bepaald op € 11.035,49. Afgesproken is dat de koopprijs van de exploitatierechten op een later moment zal worden vastgesteld op grond van de behaalde resultaten.
3.35.
Op 23 maart 2015 is door Adhoc een taxatierapport uitgebracht waarin hij de marktwaarde van de inventaris van Brasserie [D] per 31 december 2014 heeft getaxeerd op € 8.000,-. De goodwill is getaxeerd op nihil.
3.36.
Naar aanleiding van het taxatierapport van Adhoc hebben [C] en Aagje 2 de koopprijs voor de exploitatierechten van Brasserie [D] in overleg vastgesteld op € 1,00.
3.37.
Op 15 juni 2018 heeft het scheidsgerecht in een arbitraal tussenvonnis, gedeeltelijk eindvonnis onder meer het volgende beslist:
de vorderingen van [B] en [C] in conventie worden als ingetrokken beschouwd;
in conventie worden [B] en [C] veroordeeld om € 14.000,- aan Allgo c.s. te betalen aan juridische kosten;
in reconventie worden [B] en [C] veroordeeld om
€ 133.083,- te betalen aan Allgo [B] en Allgo [D] ;
de kosten van de arbitrage worden vastgesteld op € 265.952,69, waarvan 25% voor rekening komt van Allgo [B] en Allgo [D] en 75% voor rekening van [B] en [C] ;
[B] en [C] worden veroordeeld om uit hoofde van de kostenveroordeling € 199.464,52 aan Allgo c.s. te voldoen.
3.38.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft op 14 augustus 2018 verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis van 15 juni 2018.
3.39.
Bij e-mail van 3 juli 2018 heeft de advocaat van [B] en [C] aan de advocaat van Allgo [B] en Allgo [D] bericht dat zijn cliënten niet over de geldmiddelen beschikken om aan de veroordeling in het arbitrale vonnis te voldoen.
3.40.
Op 13 februari 2019 heeft accountantskantoor DHW het rapport “Indicatieve waardeberekening [X] Groep B.V.” uitgebracht. In dit rapport staat – voor zover van belang – het volgende:
“U heeft ons gevraagd een indicatieve waardeberekening op te stellen van de aandelen van de [X] Groep B.V. […] alsmede van alle aan haar gelieerde ondernemingen. […]
Op uw verzoek is de waarderingsdatum vastgesteld op 31 december 2013. […]
[…]
Waarde berekening [X]
[…]
De onderstaande onderdelen vormen de waarde van 100% van de aandelen:
Economische waarde van de onderneming € 216.727 (+/+)
Economische waarde van het taxshield € 0 (+/+)
Economische waarde van de schulden behorende tot de onderneming € -28.109.479 (- / -)
Economische waarde van de niet operationele activa € 16.288.946 (+/+)
Overige correcties € -894.439 (- / -)
Waarde aandelen € -12.498.244
[…]”.
4.Beoordeling.
4.1.
Allgo c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd:
a. voor recht te verklaren (i) dat de overeenkomst van 14 november 2013 tot het in pand geven van de vordering op de koper tot betaling van de koopprijzen van de onroerende zaken van de kleindochtervennootschappen [B] en [C] als zekerheid voor terugbetaling van de lening die door hun (groot)moedervennootschap [X] is aangegaan bij de familie (lening-gevers) vernietigbaar is en (ii) dat [X] en/of [appellant sub 2] en/of [appellant sub 2] als bestuurder(s) onrechtmatig heeft/hebben gehandeld jegens Allgo [B] en Allgo [D] en aansprakelijk is/zijn voor de door hen geleden schade;
b. [X] en/of [appellant sub 2] en/of [appellant sub 2] , hoofdelijk te veroordelen aan Allgo [B] en Allgo [D] te betalen:
- het in het arbitrale vonnis van 15 juni 2018 toegewezen bedrag van € 346.547,52, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 15 juni 2018 tot de dag der algehele voldoening;
- de buitengerechtelijke incassokosten, de beslagkosten, de volledige proceskosten en de nakosten.
4.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van Allgo c.s. afgewezen en heeft daartoe samengevat het volgende overwogen.
De vordering tot verklaring voor recht voor zover betrekking hebbend op het pandrecht komt reeds niet voor toewijzing in aanmerking omdat het een ondeelbare rechtsverhouding betreft en de vordering niet is ingesteld tegen alle bij de rechtshandeling betrokkenen.
Wat betreft de gestelde onrechtmatige verhaalsfrustratie:
De koopprijzen die de familieleden-kopers voor het hotelpand en het brasseriepand hebben betaald komen overeen met de waarden in de taxatierapporten van Adhoc en Steur Makelaars. Allgo c.s. hebben onvoldoende aangetoond dat het hotelpand en het brasseriepand voor te lage waarden zijn verkocht en dat bij verkoop tegen reële waarden sprake zou zijn geweest van overwaarde waarop Allgo c.s. zich hadden kunnen verhalen. Na de besluiten tot vermindering van het kapitaal en dividenduitkering van [B] en [C] heeft terugbetaling op de aandelen en uitkering plaatsgevonden door cessie van de regresvorderingen van [B] en [C] op [X] . Door deze cessies zijn de verhaalsmogelijkheden van Allgo c.s. in beginsel gefrustreerd. Gelet op het rapport van DHW 13 februari 2019 hebben Allgo c.s. evenwel onvoldoende gemotiveerd betwist dat [X] op 26 februari 2014 een negatieve waarde had van meer dan 12 miljoen euro. De regresvorderingen van [B] en [C] waren derhalve niets waard. De inventaris, handelsnaam en exploitatierechten van [B] en [C] zijn voor een reële prijs aan Hemij Volendam en [naam] 1 en [naam] 2 verkocht. De slotsom luidt dat van verhaalsfrustratie en daarmee onrechtmatig handelen niet is gebleken. Ook in samenhang gezien kunnen de aan de bestuurders verweten handelingen niet tot die conclusie leiden.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Allgo c.s. met 18 grieven op.
4.3.
In hoger beroep hebben Allgo c.s. de vordering weergegeven onder 4.1 a onder (i) gewijzigd in die zin dat daarnaast wordt gevorderd voor recht te verklaren dat de inpandgeving onverplicht was en dat [X] c.s. wisten of behoorden te weten dat daardoor schuldeisers van [B] en [C] werden benadeeld.
4.4.
De grieven laten zich als volgt samenvatten. De grieven 2, 5, 6 en 7 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank omtrent de verkoop van het hotelpand en het brasseriepand en de verpanding van de vorderingen tot betaling van de koopprijs. De grieven 8 tot en met 13 komen op tegen het oordeel van de rechtbank over het besluit tot kapitaalvermindering, dividenduitkering en de (terug)betalingen aan Hemij door cessie van de regresvorderingen op [X] en de grieven 14 tot en met 17 bestrijden het oordeel van de rechtbank over de verkoop van de inventaris, handelsnaam en exploitatie van de ondernemingen van [B] en [C] .
Grief 1 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot verklaring voor recht dat een rechtshandeling vernietigbaar is, gericht dient te zijn tegen alle (rechts)personen die bij de rechtshandeling partij waren. Grief 3 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat Allgo c.s. geen onderscheid hebben gemaakt tussen de bestuurders [X] en [appellant sub 2] . Grief 4 betoogt dat de rechtbank de verweten gedragingen niet of onvoldoende in onderlinge samenhang heeft beschouwd. Grief 18 heeft betrekking op de afwijzing van het gevorderde, de proceskosten en de in reconventie toegewezen retournering van de bankgarantie.
De vorderingen tot verklaring voor recht.
4.5.
Nu Allgo c.s. geen vernietiging van de verpanding van de vorderingen tot betaling van de koopsom beogen, behoeft grief 1 bij gebrek aan belang geen bespreking. Het betoog van Allgo c.s. dat zij door de onverplichte verpanding onrechtmatig in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, komt hierna aan de orde.
Verhaalsfrustratie.
4.6.
Het hof stelt het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. De bestuurder van een rechtspersoon kan, indien de vordering van een schuldeiser van de rechtspersoon onbetaald blijft en onverhaalbaar is, onder bijzondere omstandigheden naast de rechtspersoon jegens die schuldeiser wegens onrechtmatig handelen tot schadevergoeding gehouden zijn. Dat zal zich – voor zover hier van belang – kunnen voordoen als de bestuurder wist of heeft behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen (frustratie van verhaal) en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In zo’n geval is vereist dat de bestuurder persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.
De stelplicht en bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, rusten in beginsel op Allgo c.s.
De verkoop van het hotelpand en het brasseriepand en de verpanding van de vorderingen tot betaling van de koopprijs.
4.7.
De familieleden-crediteuren hebben bij brief van 15 februari 2013 de achterstallige rente over hun leningen aan [X] opgeëist. Na mededeling van [X] dat zij niet aan haar renteverplichtingen kon voldoen, hebben de familieleden-crediteuren bij brief van 27 februari 2013 aan [X] meegedeeld dat de leningen opeisbaar waren geworden en dat tot uitwinning van de onderpanden zou worden overgegaan.
Dat de familieleden-crediteuren vervolgens niet door het verder vervolgen van het executietraject of anderszins de invloed van de markt hebben gezocht, is op zichzelf genomen opmerkelijk, maar leidt nog niet tot de conclusie dat Allgo c.s. dientengevolge zijn benadeeld. De waarde van het brasseriepand is getaxeerd door Steur Makelaars o.g. B.V. (zie 3.15). De marktwaarde is per maart 2013 getaxeerd op € 1.320.000,-. Gezien dit taxatierapport hebben Allgo c.s. onvoldoende onderbouwd dat de verkoopprijs van het brasseriepand van € 1.320.000,- te laag was.
Wat betreft het hotelpand geldt dat een taxatierapport van Adhoc van 21 mei 2013 (zie 3.18) is uitgebracht, waarin de waarde van het onroerend goed is bepaald op
€ 2.920.000,-. Het taxatierapport vermeldt voorts een waarde van de inventaris van
€ 1.250.000,- en een correctie voor negatieve goodwill van € 600.000,-.
[X] c.s. hebben gemotiveerd uiteengezet dat de in het rapport vermelde waarde van de inventaris niet bij de waarde van het onroerend moet worden opgeteld. [X] c.s. hebben in dat kader toegelicht dat de vaste inventaris van het hotelpand is meegenomen bij het vaststellen van de huurwaarde en dat het in het rapport van Adhoc vermelde bedrag van € 1.250.000,- betrekking heeft op de losse inventaris.
[X] c.s. hebben uiteengezet dat op pagina 16 van het rapport van Adhoc is vermeld dat voor de waarde van de inventaris aansluiting is gezocht bij een eerder opgemaakt taxatierapport (van 18 december 2012, van [taxateur 1] Taxatie Expertise) en dat laatstgenoemd rapport tot een hogere waarde komt omdat dit rapport is opgemaakt in het kader van een verzekeringskwestie en uitgaat van de nieuwwaarde. [X] c.s. hebben aldus voldoende onderbouwd dat de waarde van het hotelpand op
€ 2.920.000,- is getaxeerd. In het taxatierapport is voorts toegelicht op grond waarvan de taxateur tot een correctie voor negatieve goodwill is gekomen. In het licht van het vorenstaande is door Allgo c.s. onvoldoende gemotiveerd uiteengezet dat het hotelpand voor een onzakelijke waarde aan de familieleden-kopers is verkocht. De verwijzing door Allgo c.s. naar een enkele zinsnede in (door Allgo c.s. als productie 11 overgelegde) concept-notulen van een vergadering van 21 maart 2013 van de vennoten van VOF [B] en VOF [D] waarin is vermeld “De grond vertegenwoordigt een waarde van 6/7 miljoen.”, is daartoe niet voldoende. Onduidelijk is van wie deze opmerking afkomstig is en op welke grond de opmerking precies betrekking heeft.
4.8.
[X] c.s. hebben voldoende toegelicht dat het vestigen van een pandrecht ten gunste van de familieleden-crediteuren op de vorderingen op de familieleden-kopers tot betaling van de koopprijzen een voorwaarde was van de familieleden-crediteuren om afstand te doen van hun hypotheekrechten op het hotelpand en het brasseriepand. Dat Allgo c.s. hierdoor zijn benadeeld of gefrustreerd in hun verhaalsmogelijkheden hebben Allgo c.s. gezien dat betoog onvoldoende uiteengezet. Om die reden is de in hoger beroep gewijzigde verklaring voor recht (zie r.o. 4.3) niet toewijsbaar.
4.9.
De slotsom is dat niet is gebleken dat Allgo c.s. zijn benadeeld of gefrustreerd in hun verhaalsmogelijkheden door de verkoop van het hotelpand en/of het brasseriepand tegen onzakelijke waarden en/of door de verpanding van de vorderingen tot betaling van de koopprijzen. De grieven 2, 5, 6 en 7 zijn tevergeefs voorgesteld.
De verkoop van de inventaris, handelsnaam en exploitatie van de ondernemingen van [B] en [C] .
4.10.
[X] c.s. hebben aangevoerd dat [B] en [C] om financiële armslag te creëren op 31 oktober 2013 een gedeelte van hun inventaris en hun handelsnaam hebben verkocht aan Hemij Volendam. De inventarissen zijn verkocht voor de door AW Horeca Makelaars op 14 oktober 2013 getaxeerde waarden (zie 3.20). Later, in december 2014, hebben [B] en [C] de exploitatierechten van het Hotel [B] en de Brasserie [C] en nog een aantal roerende zaken verkocht aan [naam] 1 en [naam] 2. Daarbij zijn de roerende zaken verkocht voor een verkoopprijs gelijk aan de boekwaarde. De exploitatierechten van Hotel [B] zijn verkocht voor nihil en van Brasserie [C] voor € 1,-.
4.11.
Ook hier geldt dat Allgo c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat de hier aan de orde zijnde verkopen tegen onzakelijke verkoopprijzen hebben plaatsgevonden. De overeengekomen verkoopprijzen zijn gebaseerd op taxaties, de boekwaarden en de in 2012, 2013 gerealiseerde en voor 2014 te verwachten (negatieve) netto-resultaten. Allgo c.s. hebben onvoldoende ingebracht tegen de getaxeerde waarden en de boekwaarden. [X] c.s. hebben uitgelegd waarom de taxatie van de inventaris van Hotel [B] door AW Horeca Makelaars lager uitkwam dan de in het rapport van Adhoc vermelde waarde van € 1.250.000,- (Adhoc ging uit van de marktwaarde, zijnde de door [taxateur 2] Taxatie Expertise gehanteerde nieuwwaarde minus afschrijvingen, AW Horeca Makelaars van de waarde in het economisch verkeer en het rapport van Adhoc betreft bovendien niet een taxatie van de inventaris, zoals in 1.4 van dit rapport is vermeld). Wat betreft de netto-resultaten hebben Allgo c.s. gewezen op de resultaten van de vof’s in de periode van 2007 tot en met 2009 en de door de in de arbitrage aangewezen deskundige opgestelde voorlopige cijfers voor de jaren 2010 tot en met 2012. Daarmee is evenwel onvoldoende geconcretiseerd dat bij de verkoop van de exploitatierechten ten onrechte is uitgegaan van de in de bijlage van de koopovereenkomsten vermelde resultaten. Dit geldt temeer nu deze resultaten aansluiten bij de resultaten uit gewone bedrijfsvoering voor belastingen zoals deze blijken uit de winst- en verliesrekeningen in de goedgekeurde jaarrekeningen van [B] en [C] over de jaren 2012, 2013 en 2014.
4.12.
De grieven 14 tot en met 17 falen eveneens. Niet is gebleken dat Allgo c.s. zijn benadeeld of gefrustreerd in hun verhaalsmogelijkheden door de verkoop van de inventaris, handelsnaam en exploitatierechten van de ondernemingen van [B] en [C] .
Het besluit tot kapitaalvermindering, dividenduitkering en de cessie van de regresvorderingen.
4.13.
Het besluit tot kapitaalvermindering en terugbetaling aan de aandeelhouder door cessie van de regresvorderingen is op 26 februari 2014 genomen door Hemij, de enig aandeelhouder van [B] en [C] .
Wat betreft [B] houdt het besluit in dat een bedrag van € 2.178.144,04 aan de aandeelhouder wordt terugbetaald op de aandelen, dat een uitkering van dividend wordt gedaan van € 516.366,-, en dat (terug)betaling zal plaatsvinden in natura door middel van een cessie van een vordering van € 2.694.510,04 die [B] op [X] heeft. In [C] zijn soortgelijke besluiten door Hemij genomen en is besloten tot terugbetaling van de aandeelhouder door cessie van de regresvordering van
€ 1.320.000,- van [C] op [X] aan Hemij.
De bestuurder(s) van [B] en [C] heeft/hebben het besluit tot terugbetaling aan de aandeelhouder en dividenduitkering door cessie van de regresvorderingen goedgekeurd en uitgevoerd.
[X] c.s. hebben toegelicht dat met deze besluiten werd beoogd de balansen van [B] en [C] in overeenstemming te brengen met de economische realiteit. De hoge regresvorderingen op [X] zoals opgenomen op de balansen van [B] en [C] gaven een onjuist beeld omdat deze vorderingen geen waarde vertegenwoordigden nu deze vorderingen niet (‘binnen een jaar’, aldus punt 68 van de conclusie van antwoord) op [X] , die met torenhoge schulden kampte, konden worden verhaald, aldus [X] c.s.
In het algemeen geldt dat kapitaalvermindering door vermindering van het bedrag van de aandelen bij statutenwijziging kan plaatsvinden zonder terugbetaling (afstempelen) of met (gedeeltelijke) terugbetaling van de aandeelhouder.
Uit het besluit van 26 februari 2014 blijkt dat het hier gaat om een kapitaalvermindering met terugbetaling aan de aandeelhouder. Op een dergelijk besluit is artikel 2:216 lid 2 tot Pro en met 4 BW van toepassing (zoals volgt uit artikel 2:208 lid 6 BW Pro).
[X] c.s. voeren aan dat voorafgaand aan de cessies een uitkeringstest is uitgevoerd door DHW en dat uit het door DHW uitgebrachte rapport van 4 februari 2014 blijkt dat de continuïteit van [B] en van [C] door de uitkering in natura niet in gevaar zou worden gebracht. [X] c.s. betogen voorts dat de bestuurder(s), nu de uitkeringstest de uitkeringen mogelijk maakte, zijn/hun medewerking aan de uitvoering van het besluit niet kon(den) weigeren.
[X] c.s. miskennen daarbij dat dit alles niet wegneemt dat de omstandigheden van het geval tot het oordeel kunnen leiden dat de bestuurder(s) door uitvoering te geven aan het besluit tot terugbetaling en uitkering door cessie van de regresvorderingen op [X] aan Hemij jegens schuldeisers van [B] en [C] onrechtmatig heeft/hebben gehandeld.
4.14.
De bestuurder(s) heeft/hebben met de cessie van de regresvorderingen aan Hemij het nagenoeg laatste actief uit het vermogen van [B] en [C] gehaald. De – later in 2014 verkochte – resterende nog in eigendom van [B] en [C] zijnde inventaris en de exploitatie van het hotel en de brasserie vertegenwoordigden, zoals [X] c.s. hebben uiteengezet (zie r.o. 4.10), nauwelijks enige waarde.
Door deze cessies werd actief aan [B] en [C] onttrokken en werden de verhaalsmogelijkheden van crediteuren van [B] en [C] , zoals ook de rechtbank heeft overwogen, in beginsel gefrustreerd. Dat is alleen anders indien deze vorderingen ten tijde van de cessie geen waarde vertegenwoordigden en er ook geen zicht bestond op een mogelijkheid om deze vorderingen in de toekomst (geheel of gedeeltelijk) op [X] te verhalen. In de jaarrekeningen van 2013 (vastgesteld op 16 januari 2015) van [B] en [C] staan de regresvorderingen op de balans opgenomen voor de nominale waarde. In dat licht bezien, hebben [X] c.s. onvoldoende onderbouwd dat de regresvorderingen (die waren ontstaan in november 2013) in februari 2014 in het geheel geen waarde (meer) vertegenwoordigden.
Uit het door [X] c.s. overgelegde rapport van DHW van 13 februari 2019, blijkt niet dat de regresvorderingen (per 31 december 2013) in het geheel geen waarde vertegenwoordigden en er ook geen zicht bestond op een waarde of een mogelijkheid van verhaal in de toekomst. Dit rapport bevat geen waardering van de regresvorderingen. Uit het rapport blijkt dat het actief van [X] (per 31 december 2013) met name bestond uit een drietal deelnemingen, waarin [X] een belang van 100% hield. De som van de waarden van deze deelnemingen is volgens het rapport negatief, maar afzonderlijk vertegenwoordigt één van de deelnemingen een positieve waarde (pag. 15 van het rapport). Dit wordt bevestigd door het door Allgo c.s. in het geding gebrachte rapport van Sman Business Value van 26 oktober 2020, waarin voorts is vermeld dat de waarde van een vordering niet kan worden gebaseerd op (slechts) de bepaling van de economische waarde van de aandelen in een vennootschap. De schuldeisers hebben immers verhaal op de activa van de vennootschap en niet op de aandelen in de vennootschap. Op pagina 5 van dit rapport wordt voorts nog een opsomming van uit de jaarrekening van [X] van 2013 blijkend actief gegeven. Dat dit actief opgeteld geen heel hoge waarde vertegenwoordigde neemt niet weg dat (uiteindelijk) op dit actief én op het belang van [X] in de deelnemingen verhaal had kunnen worden genomen. Het betoog van [X] c.s. dat de stellingen van Allgo c.s. naar aanleiding van het rapport van Sman Business Value hebben ingenomen in strijd zijn met de tweeconclusieregel wordt verworpen, nu deze stellingen een uitwerking vormen van eerdere standpunten.
Op zichzelf genomen is juist dat de omstandigheid dat de familieleden-crediteuren de aan [X] verstrekte leningen hadden opgeëist en tot verkoop van de verhypothekeerde panden waren overgegaan een aanwijzing vormt dat [X] in financiële moeilijkheden verkeerde. Dit geldt eveneens voor de omstandigheid dat [X] door ABN AMRO (tot mei 2017) onder bijzonder beheer was geplaatst. Uit deze omstandigheden, afzonderlijk en in samenhang bezien, volgt evenwel nog niet dat de regresvorderingen in het geheel geen waarde vertegenwoordigden en dat er in de (nabije) toekomst ook geen waarde was te verwachten.
Daar komt bij dat voor het beoogde doel, te weten: het opschonen van de balansen van [B] en [C] , een cessie van de regresvorderingen op [X] aan Hemij, zonder nadere toelichting, die door [X] c.s. niet is gegeven, niet noodzakelijk was.
Indien het betoog van [X] c.s. aldus moet worden begrepen dat in feite een kapitaalvermindering zonder terugbetaling van de aandeelhouder werd beoogd, hebben [X] c.s. niet inzichtelijk gemaakt waarom de bestuurder(s) van [B] en [C] dan toch heeft/hebben meegewerkt aan terugbetaling van de aandeelhouder door cessie van de regresvorderingen. Ook indien juist is dat dit is gebeurd om de balansen op te schonen, hebben [X] c.s. onvoldoende toegelicht waarom dit op deze wijze is geschied en waarom geen afwaardering van de regresvorderingen heeft plaatsgevonden. Na de cessies resteerde er, zoals gezegd, nagenoeg geen actief in [B] en [C] . Gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, is voldoende komen vast te staan dat de bestuurder(s) wist(en) of heeft/hebben behoren te begrijpen dat de door hem/hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschappen tot gevolg zou hebben dat deze hun verplichtingen (met de mogelijkheid van het bestaan waarvan ernstig rekening moest worden gehouden, zoals hierna zal blijken) niet zouden nakomen en ook geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
4.15.
De grieven 8 en 9 zijn terecht voorgesteld. Bij de beoordeling wat dit betekent voor het gevorderde zal het hof in eerste aanleg door [X] c.s. gevoerde en niet prijsgegeven gronden en verweren die zijn verworpen of buiten behandeling zijn gebleven betrekken.
4.16.
Ten tijde van de cessie van de regresvorderingen op 26 februari 2014 van [B] en [C] op [X] aan Hemij was tussen Allgo c.s. en [B] en [C] een arbitrageprocedure bij het NAI aanhangig. [B] en [C] waren deze procedure in maart 2012 gestart. Allgo c.s. hebben in de procedure reconventionele vorderingen ingediend. In het (verbeterde) arbitraal vonnis van 7 januari 2013 is beslist dat [B] en [C] dienen te bewerkstelligen dat een winstvoorschot door de vof’s aan Allgo c.s. wordt betaald (nadat een bankgarantie door Allgo c.s. was gesteld). Bij arbitraal vonnis in kort geding van 5 april 2013 zijn [B] en [C] veroordeeld om (binnen 24 uur na betekening van het vonnis) een bedrag van € 111.647,82 respectievelijk € 158.150,- op de bankrekening van vof [B] respectievelijk vof [C] te storten, zijn de vorderingen van [B] en [C] in reconventie afgewezen en is overwogen dat [B] en [C] in de kosten van de procedure in reconventie zullen worden veroordeeld. In mei 2013 heeft het NAI aan [B] en [C] bericht dat hun vorderingen in conventie (in de hoofdzaak) als ingetrokken worden beschouwd wegens het niet voldoen aan een verzoek van het NAI tot het storten van een aanvullend depot. In het arbitraal vonnis van 20 juni 2013 is in reconventie onder meer beslist dat Allgo c.s. over 2012 recht hebben op winstvoorschotten van de vof’s.
De in het arbitraal vonnis van 15 juni 2018 uitgesproken betalingsveroordelingen hebben voor een belangrijk deel betrekking op de kosten van de arbiters en de juridische kosten in de hoofdzaak en in het kort geding. De bestuurder(s) van [B] en [C] had(den) na de intrekking van de vordering in conventie, de uitkomst van het kort geding, en de omstandigheid dat in reconventie verder werd geprocedeerd ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat deze (proces)kosten (deels) voor rekening van [B] en [C] zouden worden gebracht. Dit geldt ook voor de veroordeling tot betaling van een bedrag van (in totaal) € 133.083,- (veroordeling in reconventie onder VI) aan Allgo c.s. Hoewel de hiervoor weergegeven beslissingen van het scheidsgerecht uit 2013 over betalingen door [B] en [C] betrekking hebben op betalingen aan de vof’s, had(den) de bestuurder(s) van [B] en [C] gezien de overwegingen in en uitkomsten van de arbitrale procedure(s) tot op het moment van de cessies ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de arbitrale procedure(s) zouden resulteren in een betalingsveroordeling van [B] en [C] aan Allgo c.s. in de orde van grootte van (ten minste) dit bedrag. Het hof wijst in dit kader met name op de overweging in het kort geding vonnis van 5 april 2013 dat de vof’s in december 2012 positieve banksaldi hadden en [B] en [C] betalingen ten laste van die bankrekeningen hebben gedaan zonder toestemming van Allgo c.s. Dit alles had de bestuurder(s) van [B] en [C] ervan moeten weerhouden om uitvoering te geven aan het besluit van Hemij tot terugbetaling op aandelen en dividenduitkering door cessie van de (gehele) regresvorderingen. Het betoog van [X] c.s. dat [B] en [C] nog tegenvorderingen op Allgo c.s. hadden die met de door het scheidsgerecht toegewezen bedragen hadden kunnen worden verrekend, doet daar niet aan af. Dat de bestuurder(s) van [B] en [C] wegens het bestaan van tegenvorderingen niet ernstig rekening behoefden te houden met de mogelijkheid dat vorderingen van Allgo c.s. zouden resteren, is, mede gezien de omstandigheid dat de vorderingen van [B] en [C] in conventie door het scheidsgerecht als ingetrokken zijn beschouwd, onvoldoende onderbouwd.
Door de cessies werd, zoals hiervoor is overwogen, het nagenoeg laatste actief aan [B] en [C] onttrokken. Aldus was voorzienbaar dat indien [B] en [C] wegens de lopende arbitrageprocedure bedragen aan Allgo c.s. zouden moeten betalen [B] en [C] daarvoor, na de cessies, geen verhaal zouden bieden. Met de mogelijkheid van een veroordeling in de orde van grootte van de in het arbitraal vonnis van 15 juni 2018 toegewezen bedragen moest(en) de bestuurder(s) ten tijde van de cessies, gezien de overwegingen en beslissingen in de arbitrale vonnissen van 5 april 2013 en 20 juni 2013, ernstig rekening houden. Bijkomende omstandigheden zijn nog dat (i) gesteld noch gebleken is dat er een noodzaak of dringende reden bestond om tot cessie van de regresvorderingen over te gaan en (ii) de debiteur van de regresvorderingen, [X] , tot kort voor de cessies tevens de bestuurder van [B] en [C] was en, zoals hierna zal worden uiteengezet, ten tijde van de cessies feitelijk bestuurder van [B] en [C] . Dat de bestuurder(s) van [B] en [C] in de gegeven omstandigheden heeft/hebben meegewerkt aan de cessie van de regresvorderingen valt hem/hen aan te rekenen en levert een ernstig persoonlijk verwijt op met betrekking tot de frustratie van verhaal. Voldoende aannemelijk is dat Allgo c.s. ten gevolge van dit onrechtmatig handelen schade hebben geleden (waarover hierna meer).
4.17.
[appellant sub 2] was statutair bestuurder van [B] en [C] ten tijde van de cessies. Hij heeft de besluiten tot terugbetaling en dividenduitkering in natura goedgekeurd en uitvoering gegeven aan de besluiten door de regresvorderingen door [B] en [C] te (laten) cederen aan Hemij. [X] was debiteur van de door de familieleden-crediteuren verstrekte leningen en tot 18 februari 2014 statutair bestuurder van [B] en [C] . [X] was als bestuurder van [B] en [C] betrokken bij de onderhandse verkoop van het onroerend goed en de inventaris van [B] en [C] (zie 3.21, 3.22 en 3.23). Tot kort voor de besluiten van 26 februari 2014 van Hemij tot kapitaalvermindering en dividenduitkering door cessie van de regresvorderingen, waaraan door het bestuur van [B] en [C] uitvoering zou moeten worden gegeven, was [X] betrokken bij het plan om de balansen van [B] en [C] op te schonen en bij de reorganisatie van [B] en [C] . [X] heeft de opdracht aan DHW gegeven tot het doen van de uitkeringstest. Uit het vorenstaande blijkt voldoende dat [X] nauw betrokken is geweest bij en invloed heeft gehad op het beleid dat uiteindelijk tot de cessies van de regresvorderingen heeft geleid en dit beleid in belangrijke mate (mede) heeft bepaald. [X] c.s. hebben daar onvoldoende tegenin gebracht. [X] dient ten aanzien van het uitvoeren van de besluiten tot terugbetaling van Hemij door cessie van de regresvorderingen als feitelijk bestuurder van [B] en [C] te worden aangemerkt. Ieder van [X] c.s. ( [appellant sub 2] als bestuurder van [X] ex art. 2:11 BW Pro) valt op de hiervoor uiteengezette gronden, onrechtmatig handelen te verwijten door zich schuldig te maken aan verhaalfrustratie door de cessie van de regresvorderingen op [X] aan Hemij. Ieder van de bestuurders kan daarvan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.
4.18.
De grieven 10 tot en met 13 zijn deels terecht voorgesteld en behoeven voor het overige geen bespreking. De onder 4.1 a onder (ii) gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op het frustreren van het verhaal met betrekking tot de in het vonnis van 15 juni 2018 door het scheidsgerecht toegewezen bedragen.
Schade
4.19.
Voor de beantwoording van de vraag welke schade aan het onrechtmatig handelen van [X] c.s. kan worden toegerekend dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie (waarin de normschending heeft plaatsgevonden) en de hypothetische situatie waarin de normschending zou zijn uitgebleven. Het hof zal bij de beoordeling betrekken in eerste aanleg door [X] c.s. gevoerde en niet prijsgegeven gronden en verweren.
De feitelijk situatie is, dit is door [X] c.s. niet bestreden, dat [B] en [C] geen verhaal bieden voor de bedragen die zij krachtens het arbitraal vonnis van 15 juni 2018 aan Allgo c.s. moeten betalen. In de hypothetische situatie hadden Allgo c.s. zich op de regresvorderingen kunnen verhalen. Dat [X] ten tijde van de cessie geen verhaal bood, zoals [X] c.s. hebben aangevoerd, maakt nog niet dat geen schade aan het onrechtmatig handelen van [X] c.s. kan worden toegerekend. Voldoende aannemelijk is dat Allgo c.s. hun vorderingen uit hoofde van het arbitraal vonnis van 15 juni 2018, de cessies weggedacht, op de regresvorderingen hadden kunnen verhalen. Allgo c.s. hebben onweersproken gesteld dat uit de informatie van de Kamer van Koophandel blijkt dat [X] in 2017 een eigen vermogen had van 6,5 miljoen euro en in 2018 van 7 miljoen euro. Allgo c.s. hebben er voorts op gewezen dat andere vorderingen die in 2013 op [X] bestonden in de loop van de tijd gewoon zijn voldaan. [X] c.s. hebben onvoldoende ingebracht tegenover het betoog van Allgo c.s. dat de regresvorderingen (op termijn) verhaalbaar zouden zijn geweest op [X] . Dat [X] nog andere schulden had, maakt op zichzelf genomen nog niet dat de vorderingen van Allgo c.s. in de hypothetische situatie niet verhaald zouden kunnen worden op [X] .
Gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, is voldoende komen vast te staan dat Allgo c.s. in de hypothetische situatie dat de cessies van de regresvorderingen niet zouden hebben plaatsgevonden voor de door het scheidsgerecht bij vonnis van 15 juni 2018 toegewezen bedragen van in totaal € 346.547,52 verhaal hadden kunnen nemen op (de regresvorderingen van [B] en [C] ) op [X] .
Eigen schuld
4.20.
[X] c.s. hebben in eerste aanleg betoogd dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Allgo c.s. en dat de schade (deels) het gevolg is van een omstandigheid die aan Allgo c.s. kan worden toegerekend.
Dit betoog wordt verworpen. De omstandigheid dat Allgo c.s. de arbitrageprocedure na april 2013 in reconventie hebben voortgezet, wetende dat [B] en [C] niet in staat waren om aan de verplichtingen uit het arbitraal vonnis van 5 april 2013 te voldoen, levert, wat hier verder ook van zij, geen eigen schuld op voor de hier aan de orde zijnde schade. [B] en [C] zijn door het scheidsgerecht bij vonnis van 15 juni 2018 veroordeeld om bedragen aan Allgo c.s. te betalen omdat zij (tot dan toe in belangrijke mate) in het ongelijk waren gesteld.
Slotsom
4.21.
De grieven zijn deels terecht voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De grieven 3 en 4 behoeven geen verdere bespreking. De vorderingen van Allgo c.s. zijn toewijsbaar zoals hierna is vermeld. Partijen hebben geen stellingen ingenomen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
[X] c.s. hebben er terecht op gewezen dat in het arbitraal vonnis geen hoofdelijkheid is uitgesproken. Het hof zal [X] c.s. hoofdelijk veroordelen om een bedrag van
€ 146.833,26 (€ 40.101,- + (0,5 x € 199.464,52) + (0,5 x € 14.000)) aan Allgo Spaander te betalen en een bedrag van € 199.714,26 (€ 92.982,- + (0,5 x € 199.464,52) + (0,5 x € 14.000)) aan Allgo [C] , steeds vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2018. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente bestaat geen aanleiding nu het hier gaat om schadevergoeding. [X] c.s. zullen als de in belangrijke mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg (inclusief de kosten van het beslag) en in hoger beroep worden veroordeeld. In zoverre slaagt grief 18. Het hof acht geen gronden aanwezig voor een veroordeling van [X] c.s. in de volledige/werkelijke proceskosten. Van misbruik van procesrecht is geen sprake. Allgo c.s. hebben niet weersproken het betoog van [X] c.s. dat Allgo c.s. de bankgarantie in overleg hebben geretourneerd en dat deze door teruggave aan de bank is geëindigd. Bij vernietiging van de veroordeling onder 5.4 en 5.5 in het bestreden vonnis bestaat om die reden geen belang. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen nu Allgo c.s. niet hebben onderbouwd dat deze werkzaamheden meer hebben ingehouden dan werkzaamheden die reeds door de proceskostenveroordeling worden bestreken.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in 5.1, 5.2, 5.3 en 5.6 tot en met 5.9 gewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [X] c.s. onrechtmatig jegens Allgo c.s. hebben gehandeld door de regresvorderingen van [B] en [C] op [X] te (laten) cederen aan Hemij terwijl zij wisten of behoorden te begrijpen dat [B] en [C] dientengevolge geen verhaal zouden bieden voor de betalingsveroordelingen uitgesproken ten laste van [B] en [C] in het arbitraal vonnis van 15 juni 2018, met de mogelijkheid van welke betalingsveroordelingen [X] c.s. ernstig rekening hadden moeten houden;
veroordeelt [X] c.s. hoofdelijk om aan Allgo [B] te betalen een bedrag van
€ 146.833,26, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juni 2018;
veroordeelt [X] c.s. hoofdelijk om aan Allgo [C] te betalen een bedrag van
€ 199.714,26, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juni 2018;
veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Allgo c.s. begroot op € 4.111,- aan verschotten, € 289,38 aan kosten in verband met het beslag en € 4.982,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.600,83 aan verschotten en € 12.192,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, A.C. Faber en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.