Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001567-19
datum uitspraak: 20 januari 2022
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van
de rechtbank Amsterdam van 5 april 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-845014-14 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1960,
adres: [adres]
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
van 27 mei 2020, 10 juni 2020, 2 september 2020 en 23 september 2020 alsmede op 6, 7, 9, 13, 14, 16, 20, 21, 22 december 2021 en 20 januari 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte,
de raadsman en de raadsvrouw naar voren hebben gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
[bedrijf 1] , op of omstreeks 22 december 2010 en/of 23 februari 2012 te Apeldoorn en/of Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n) als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten
[bedrijf 1] , op of omstreeks 22 december 2010 en/of 23 februari 2012 te Apeldoorn en/of Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n) als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten
een aangifte voor de vennootschapsbelasting ten name van [bedrijf 1]
over de/het (gebroken) boekjaar 2009/2010 (D-043)
en/of
een aangifte voor de vennootschapsbelasting ten name van [bedrijf 1]
over de/het (gebroken) boekjaar 2010/2011 (D-196)
(telkens) onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan,
immers heeft/hebben [bedrijf 1] tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk op de bij de Inspecteur der Belastingen of de Belastingdienst (digitaal) ingediende/ingezonden aangifte vennootschapsbelasting ten name van [bedrijf 1] , over genoemd boekjaar een te laag, althans een onjuist, belastbaar bedrag opgegeven en/of vermeld (in de rubrieken 'belastbaar bedrag' en 'belastbare winst'),
terwijl die gedraging(en) er (telkens) toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven,
aan welke bovenomschreven feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven
de in deze tenlastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voor zover daaraan in de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalde betekenis is is gegeven, geacht in dezelfde betekenis
te zijn gebezigd;
art 69 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen
art 68 lid 2 ahf/ond a Algemene wet inzake rijksbelastingen
art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht
art 51 lid 2 ahf/ond 2° Wetboek van Strafrecht
2.
[bedrijf 1] op of omstreeks 26 september 2006 te Amsterdam en/of Vught en/of Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
[bedrijf 1] op of omstreeks 26 september 2006 te Amsterdam en/of Vught en/of Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
een (realisatie)overeenkomst d.d. 26 september 2006 tussen [bedrijf 1] en [medeverdachte 1] (D-027)
zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen, immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergeven –
in genoemde (realisatie) overeenkomst vermeld en/of doen vermelden dat [bedrijf 1] een (aanvullende) vergoeding van EURO 12.850.000 betaalt aan [medeverdachte 1] , als tegenprestatie voor alle aanvullende werkzaamheden die door of vanwege [medeverdachte 1]
worden uitgevoerd (ten opzichte van de werkzaamheden voorzien in de Raamovereenkomst en de Ontwikkelovereenkomst (D-006 en D-010) en/of voor het feit dat [medeverdachte 1] garanties verleent als vermeld in deze overeenkomst en/of bouwkundige risico's ten aanzien van het project
voor haar rekening neemt
zulks telkens met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen
te doen gebruiken.
tot het plegen van welk bovenomschreven strafbaar feit verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging verdachte (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven;
art 225 lid 1 Wetboek van Strafrecht
art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht
art 51 Wetboek van Strafrecht.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof zich deels niet kan vinden in de overwegingen die tot het oordeel van de rechtbank hebben geleid.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep
Ontbreken grieven in appelmemorie ten aanzien van feit 2
De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie, gelet op artikel 416 lid 3 van het
Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het tegen
feit 2 ingestelde hoger beroep, omdat geen grieven gericht zijn tegen de vrijspraak van dit feit en
in de appelmemorie niet wordt gesteld dat de realisatieovereenkomst vals is.
Het belang van de verdachte zich niet langer tegen dit feit te hoeven verweren in hoger beroep weegt zwaarder dan enig belang aan de zijde van het openbaar ministerie bij een behandeling van dit feit.
Het hof overweegt als volgt.
De officier van justitie heeft namens het openbaar ministerie - zo blijkt uit de akte instellen appel
van 18 april 2019 - onbeperkt hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De regeling
die betrekking heeft op het indienen van een appelschriftuur, luidt, voor zover van belang als volgt:
Artikel 410 lid 1 Sv:
De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen.
Artikel 416 lid 3 Sv:
Indien van de zijde van het openbaar ministerie geen schriftuur houdende grieven, als bedoeld in artikel 410, eerste lid, is ingediend, kan het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.
De officier van justitie heeft - binnen de in wet genoemde termijn van 14 dagen - op 2 mei 2019 een appelmemorie, inhoudende grieven, ingediend. In de in die appelschriftuur geformuleerde grieven geeft het openbaar ministerie aan waarom het zich niet kan verenigen met de vrijspraak van de rechtbank.
Het hof stelt voorop dat de akte instellen appel de omvang van het appel bepaalt, hetgeen er in dit geval toe leidt dat het geschil in volle omvang voorligt. Het appel is daarmee gericht tegen zowel feit 1, het onjuist doen van aangiften vennootschapsbelasting, als feit 2, de valsheid in geschrift ten aanzien van de realisatieovereenkomst. Nu uit de wet niet volgt dat grieven tegen alle feiten moeten worden gericht en artikel 416 lid 3 Sv niet van toepassing is omdat tijdig een appelschriftuur is ingediend, wordt dit verweer verworpen. Ook ziet het hof in hetgeen op dit punt overigens door de verdediging is aangevoerd geen aanleiding het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Verweer: ernstig en voortdurend schenden van de onschuldpresumptie
De verdediging heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden
verklaard in zijn vervolging omdat - kort samengevat - sprake is van een ernstige en voortdurende schending van de onschuldpresumptie door publieke verwijzingen naar schuld van de verdachte
in persberichten van het openbaar ministerie. Op meerdere momenten, te weten op 17 april 2014,
18 juli 2017 en 24 januari 2019, zijn door het openbaar ministerie naar de verdachte herleidbare persberichten uitgebracht. In die persberichten beoogde het openbaar ministerie het bredere publiek
van de schuld van de verdachte te overtuigen. Dat is in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag
tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), artikel 4
van Richtlijn 2016/343 betreffende de onschuldpresumptie en artikel 359a Sv. Openbare verklaringen van het openbaar ministerie mogen immers niet de mening weergeven dat de verdachte schuldig is
of die indruk wekken door de context waarin de informatie wordt verspreid.
Het openbaar ministerie is in deze zaak al twee keer door een rechterlijk college gewezen op het schenden van de onschuldpresumptie, maar ook in hoger beroep op 14 december 2021 is de pers
door het verstrekken van het requisitoir door het openbaar ministerie wederom in de gelegenheid
gesteld een stuk te schrijven.
Naar aanleiding van dit verweer merkt het openbaar ministerie - kort samengevat - om te beginnen
op dat op basis van voortschrijdend inzicht beter een andere toonsoort had kunnen worden gekozen,
maar dat soms de impact pas achteraf duidelijk wordt. De bij de verdediging opgewekte wrevel over
de verwijzing naar het persbericht naar aanleiding van de zitting van januari 2019 acht het openbaar ministerie in het licht van de pittige terechtwijzing door de rechtbank in haar vonnis van 5 april 2019 begrijpelijk. Het openbaar ministerie wijst er echter op dat thans in het persbericht van 24 januari 2019 geen verwijzing meer is opgenomen naar het persbericht van 18 juli 2017 (wat eerder wel het geval was), maar ook dat aan het persbericht van 24 januari 2019 de vonnissen van de rechtbank van 5 april 2019 zijn toegevoegd met vermelding dat de rechtbank oordeelde dat er geen bewijs was dat de gedagvaarde personen de tenlastegelegde feiten hebben begaan. De verdediging gaat voorbij aan de opdracht van het openbaar ministerie aan de samenleving uitleg te geven over beslissingen om tot vervolging over te gaan, hoe vervelend dat voor de betrokkenen soms ook is. Geconcludeerd wordt dat de gewraakte uitingen naar de mening van het openbaar ministerie niet een dusdanig karakter hebben dat het tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden.
De advocaten-generaal hebben ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat - anders dan door de verdediging gesteld - zij het op schrift gestelde requisitoir in hoger beroep niet hebben verstrekt aan de pers. De advocaten-generaal hebben aangegeven dat na een vraag van de krant De Telegraaf of er een eis was, de persvoorlichter van het openbaar ministerie een ‘quote’ heeft overgenomen uit het requisitoir.
De advocaten-generaal hebben toestemming gegeven die quote aan De Telegraaf te verstrekken.
Het hof stelt voorop dat bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder
het bereik van artikel 359a Sv valt, de mogelijkheid het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid
te verklaren in de vervolging niet in aanmerking komt, behoudens in het uitzonderlijke geval dat
die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces
in de zin van artikel 6 EVRM.
Naar het oordeel van het hof is van dit laatste - aangezien dit verweer daartoe onvoldoende is onderbouwd - geen sprake, al kan zeker niet gezegd worden dat de berichtgeving in alle opzichten voldoet aan hetgeen het openbaar ministerie betaamt.
Door in het persbericht van 18 juli 2017 te vermelden dat de joint venture de aangeboden transactie heeft aanvaard en de boete van € 8.000.000 heeft betaald wordt de suggestie gewekt dat de fraude vaststaat. Door onmiddellijk hierna op te nemen dat het openbaar ministerie heeft besloten vijf natuurlijke personen betrokken bij het onderzoek naar fraude bij de bouw van het nieuwe hoofdkantoor van [bedrijf 5] te dagvaarden is - al wordt vervolgens aangegeven dat het om verwijten van het openbaar ministerie gaat - naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk benadrukt dat het om verdenkingen gaat die bovendien (deels) anders luiden. Daarbij merkt het hof op dat het gaat om verdachten van wie de schuld nog niet (onherroepelijk) is vastgesteld en die mogelijk zelfs worden vrijgesproken.
In verband met het tweede genoemde persbericht wordt geoordeeld dat ook hier een evenwichtigere woordkeuze op zijn plaats was geweest, ook al wordt aangegeven “dat volgens het Openbaar Ministerie is gebleken” en ook al gaat het in overwegende mate om citaten uit het requisitoir. Voor zover door de verdediging nog naar voren is gebracht dat de persoon van de verdachte direct in beeld kwam doordat de functie van de verdachte werd vermeld, wordt overwogen dat dit gezien de aard van de verdenking niet kon worden voorkomen. Het door de pers noemen van de naam van de verdachte kan niet aan het openbaar ministerie worden toegerekend. Dit laatste geldt eveneens voor de overige door de verdediging genoemde publicaties die niet afkomstig zijn van het openbaar ministerie. Tot slot wordt nog opgemerkt dat het bericht van 14 december 2021 de geformuleerde strafeisen inhield en waar deze op was/waren gebaseerd. Dat de advocaten-generaal dit hebben doorgegeven levert geen schending op van de onschuldpresumptie. De omstandigheid dat in het persbericht van De Telegraaf de naam/namen van de verdachte(n) werd(en) genoemd kan niet aan het openbaar ministerie worden toegerekend.
Verweer: handelen in strijd met het handhavingsconvenant
De verdediging heeft een uitdrukkelijk beroep gedaan op het tussen [bedrijf 3] en de belastingdienst in januari 2007 gesloten handhavingsconvenant [1] en naar voren gebracht dat [bedrijf 5] in de vorm van de brief aan de belastingdienst van 21 juli 2010 [2] aantoonbaar aan haar uit het convenant voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, terwijl de belastingdienst dat niet heeft gedaan aangezien - kort samengevat - elke (spoedige) reactie van de belastingdienst op voornoemde brief uitbleef.
In het handhavingsconvenant staat als uitgangspunt voorop dat rechten en verplichtingen op basis
van wet- en regelgeving zonder enige beperking van toepassing zijn. Het convenant luidt, aldus de tekst van het convenant:
“Dit convenant heeft betrekking op de Nederlandse belastingheffing van [bedrijf 3] en door deze thans en in de toekomst gehouden meerderheidsdeelnemingen voor alle
belastingmiddelenen op de invordering. Waar in deze overeenkomst gesproken wordt over [bedrijf 3] worden tevens de vorengenoemde deelnemingen bedoeld.”
belastingmiddelenen op de invordering. Waar in deze overeenkomst gesproken wordt over [bedrijf 3] worden tevens de vorengenoemde deelnemingen bedoeld.”
Uit de tekst van het convenant volgt reeds dat het - voor zover van belang - betrekking heeft op belastingmiddelen. Dat het convenant zich niet uitstrekt tot het strafrecht is dan ook duidelijk.
Anders dan de verdediging voorstaat, worden (opsporings-)bevoegdheden van de belastingdienst niet beperkt door het handhavingsconvenant. Als sprake is van een ernstig vermoeden dat strafbare feiten
zijn gepleegd (waarvan in dit geval sprake was), te weten het sluiten van een valse overeenkomst, het verzenden van valse facturen en het opzettelijk doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting,
staat een handhavingsconvenant (uiteraard) niet aan het gebruik van wettelijke strafrechtelijke (opsporings-) bevoegdheden in de weg. De stelling van de verdediging, dat de belastingdienst
de verplichtingen uit hoofde van het handhavingsconvenant niet is nagekomen en open vragen
Voor zover het verweer tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is gebaseerd
op het door de belastingdienst niet nakomen van het handhavingsconvenant wordt het in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen verworpen. Dit laatste geldt eveneens voor de in dit kader opgeworpen stelling dat het openbaar ministerie in strijd met een redelijke en billijke belangenafweging tot vervolging is overgegaan.
Ten aanzien van het verweer over het nemo-tenetur beginsel en de cautieplicht
verwijst het hof naar de overwegingen van de rechtbank en maakt deze overwegingen tot de zijne. De rechtbank heeft er op gewezen dat de verdediging niet aannemelijk heeft gemaakt welk wilsafhankelijk materiaal zou zijn verkregen. Ook in hoger beroep heeft de verdediging dat niet gedaan.
Het hof merkt ten aanzien van het “Trafi-verweer” nog op, in aanvulling op de overweging van de rechtbank, dat dit verweer weliswaar uitvoerig is bepleit maar dat van aanwijzingen dat hun handelen tot onrechtmatig verkregen bewijs heeft geleid geen sprake is. Dit klemt temeer aangezien de vragen die nu bij pleidooi en dupliek worden opgeworpen niet zijn gesteld tijdens de terechtzitting in eerste aanleg toen daarvoor gelegenheid was en de Trafi-medewerkers uitgebreid zijn gehoord. Voor het verweer met betrekking tot het niet naleven van de AAFD richtlijnen, verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank.
Het verweer het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging wordt verworpen.
Aan de in dit kader gedane voorwaardelijke verzoeken gaat het hof, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, voorbij.
Feit 1. Opzettelijk doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting
Onder feit 1 is aan de verdachte ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting ten name van [bedrijf 1] over de boekjaren 2009/2010 en 2010/2011. Bij het opstellen van de tenlastelegging is door het openbaar ministerie uitgegaan van de volgende drie onderdelen die onjuist zouden zijn opgenomen in de aangiften:
-
Inbouwpakket € 30 miljoen
Inbouwpakket € 30 miljoen
Het inbouwpakket voor de huurdersvoorzieningen ter grootte van € 30 miljoen is op onzakelijke gronden voor rekening gekomen van [bedrijf 1] . [bedrijf 1] heeft deze kosten in 2009/2010 en 2010/2011 daarom ten onrechte in mindering gebracht op de verkoopwinst van het project. Deze kosten hadden voor rekening van de huurders moeten komen die deze kosten hadden moeten activeren op hun balans als investering in een huurrecht en over een periode van vijftien jaar moeten afschrijven.
In hoger beroep heeft het openbaar ministerie niet langer het standpunt ingenomen dat het bedrag van € 30 miljoen opzettelijk onjuist is vermeld in de aangiften als kosten van het project.
-
Realisatiekosten € 12,85 miljoen
Realisatiekosten € 12,85 miljoen
In de aangiften is een bedrag van € 12,85 miljoen opzettelijk onjuist als kosten van het project vermeld. Hieraan ligt een valse realisatieovereenkomst ten grondslag. De in deze overeenkomst overgenomen risico’s en afgegeven garanties stelden in werkelijkheid niets voor. De € 12,85 miljoen was in werkelijkheid een compensatie voor door [medeverdachte 1] misgelopen winst en daarom een dividenduitkering.
-
Inbouwpakket € 9 miljoen
Inbouwpakket € 9 miljoen
Nadat tijdens de bouw van het project bleek dat de kosten voor de huurdersvoorzieningen € 9 miljoen hoger uitvielen dan het aanvankelijk geschatte bedrag van € 30 miljoen heeft [bedrijf 1] deze extra kosten voor haar rekening genomen. Hiertoe bestond geen verplichting voor [bedrijf 1] en deze vennootschap heeft op onzakelijke gronden en zonder tegenprestatie een bedrag van € 9 miljoen in de aangiften als kosten in mindering gebracht op de verkoopwinst. Deze kosten hadden voor rekening van de huurders moeten komen die deze kosten hadden moeten activeren op hun balans als investering in een huurrecht en over een periode van vijftien jaar moeten afschrijven.
Inbouwpakket van € 30 miljoen
Feiten
Het hof gaat voor de beoordeling van de vraag of ten onrechte een bedrag van € 30 miljoen in de aangiften vennootschapsbelasting is opgenomen uit van de volgende feiten.
In 1999 werd gestart met activiteiten om een nieuw kantoorpand te realiseren voor [bedrijf 5] (en op
een later moment ook voor [bedrijf 4] ) in de regio Amsterdam/Amstelveen (project [naam] in Amstelveen: hierna het project). [bedrijf 5] koos voor een samenwerking met [medeverdachte 1] (hierna [medeverdachte 1] ) die een deel van de grond in bezit had waarop het nieuwe kantoorpand zou worden gebouwd.
[medeverdachte 1] is een vennootschap die zich bezighoudt met projectontwikkeling. [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ) bezit middellijk 80% van de [medeverdachte 1] aandelen.
In februari 2004 is het definitieve ontwerp voor het kantoorpand afgerond. Op 8 april 2004 doet de Raad van Bestuur van [bedrijf 5] een schriftelijk voorstel aan de aandeelhouders van [bedrijf 5] . In dit voorstel staat “Vóór aanvang van de bouw zal het project echter worden overgedragen aan een belegger.” alsmede dat de daarmee te realiseren projectwinst door een externe adviseur is begroot op 28 miljoen euro en dat de eigen investering van [bedrijf 5] beperkt blijft tot het inbouwpakket. De uiteindelijke aan [bedrijf 5] toekomende projectwinst is afhankelijk van het aantal te huren vierkante meters. [4]
Voor de ontwikkeling van het gebouw wordt gebruik gemaakt van ‘ [bedrijf 1] (hierna [bedrijf 1] ), een 100% dochter van [bedrijf 3] (hierna [bedrijf 3] ).
Op 16 juli 2004 krijgt [medeverdachte 1] 30% van de aandelen in [bedrijf 1] . Huurder van het pand wordt [bedrijf 2] (hierna [bedrijf 2] ), de 100%-moedermaatschappij van [bedrijf 3] .
[medeverdachte 2] wordt op 16 juli 2004 samen met [betrokkene 1] (werkzaam bij [bedrijf 5] en hierna: [betrokkene 1] ) bestuurder van [bedrijf 1] . Op 30 september 2010 wordt [betrokkene 1] na oplevering van het gebouw opgevolgd door [verdachte] (hierna: [verdachte] ). [verdachte] was binnen
de raad van bestuur van [bedrijf 5] de persoon aan wie [betrokkene 1] rapporteerde over zijn werkzaamheden
als bestuurder in [bedrijf 1] .
Raamovereenkomst, model huurovereenkomst en ontwikkelingsovereenkomst april 2004
- Raamovereenkomst
Op 20 april 2004 ondertekenen [betrokkene 1] namens [bedrijf 1] , [medeverdachte 2] namens [medeverdachte 1] en [verdachte] namens [bedrijf 2] en [bedrijf 3] een raamovereenkomst en een ontwikkelingsovereenkomst. [5] Eerder is op 15 april 2004 tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] een concepthuurovereenkomst opgesteld
en voorzien van parafen.
In de raamovereenkomst hebben partijen de uitgangspunten van de samenwerking vastgelegd. Het project zal volgens het definitief ontwerp circa 57.000 vierkante meter bruto vloeroppervlak met
circa 1.500 parkeerplaatsen omvatten. [bedrijf 5] (zelf of althans (met) een of meer tot de [bedrijf 5] -groep behorende partijen) zal na oplevering van het project het kantoorpand (gedeeltelijk) gaan huren. Het project wordt niet ‘op risico’ gerealiseerd, waarmee wordt bedoeld dat de bouw niet zal starten indien en zolang niet naar het zelfstandig oordeel van [bedrijf 5] of [medeverdachte 1] de financiële risico’s in voldoende mate zijn afgedekt onder voor [bedrijf 5] aanvaardbare voorwaarden.
Uitgangspunt voor de winstverdeling tussen [bedrijf 5] en [medeverdachte 1] is dat de winst conform de aandelenverhouding van 70% - 30% wordt verdeeld. Als [bedrijf 5] -vennootschappen meer dan 60%
van het gebouw huren, dan blijft de verdeling 70% - 30%. Als minder wordt gehuurd dan 60% van
het gebouw, wordt de verdeelsleutel ten nadele van [bedrijf 3] aangepast.
Uit deze nadere afspraken over de winstverdeling leidt het hof af dat [bedrijf 2] na het sluiten van de raamovereenkomst op basis van deze raamovereenkomst nog geen verplichting heeft tot het huren van een bepaald deel van het pand. In de hieronder te benoemen model huurovereenkomst wordt wel een aantal vierkante meters en parkeerplaatsen genoemd.
Partijen streven ernaar de besluitvorming in de directievergadering op basis van unanimiteit te laten plaatsvinden. Als unanimiteit niet wordt bereikt, heeft [bedrijf 5] een doorslaggevende stem. Omdat bij verhuur door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] , of een andere tot de [bedrijf 5] -groep behorende vennootschap, mogelijk conflicterende belangen spelen, zijn partijen reeds in overleg getreden, waarna is opgenomen: “Uitgangspunt bij de verhuur zal zijn de huurovereenkomst die als bijlage 4 aan deze raamovereenkomst is gehecht.” (voorlopig model huurovereenkomst). [6]
Bij de raamovereenkomst hoort een eveneens op 20 april 2004 ondertekende allonge [7] waarin afspraken zijn gemaakt over een andere winstverdeling indien [bedrijf 5] een hogere huur dan de in de voorlopige huurovereenkomst genoemde € 210 per vierkante meter voor kantoorruimte en meer dan € 1.600 per parkeerplaats zal gaan betalen. De extra projectwinst die hierdoor ontstaat zal door partijen worden gedeeld op basis van 90% voor [bedrijf 5] en 10% voor [medeverdachte 1] . Een verhoging van de huurprijs mag volgens de allonge nimmer leiden tot een niet marktconform bruto aanvangsrendement (B.A.R.)
bij verkoop.
- Voorlopig model huurovereenkomst
De voorlopige huurovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] heeft betrekking op de gebouwdelen A t/m D.
Het voorlopig model is gebaseerd op de per 1 maart 2004 bestaande marktomstandigheden en verwachtingen omtrent marktontwikkelingen op de kantorenmarkt in Amstelveen en de regio Amsterdam.
De voorlopige huurovereenkomst gaat uit van de huur van in totaal 40.718 m2 kantoorruimte en 1.165 parkeerplaatsen voor de duur van tien jaren. Voor kantoorruimte is de huurprijs bepaald op € 210 per m2 en voor de parkeerplaatsen op € 1.600 per plaats. De huurder heeft het recht gedurende de bouwperiode inbouwwerkzaamheden te doen verrichten.
Indien de huurder dit wenst kunnen door de verhuurder in opdracht van de huurder inbouwwerkzaamheden worden verricht die onderdeel uitmaken van de huurprijs. Tussen [bedrijf 5] en [medeverdachte 1] moeten dan nadere afspraken worden gemaakt over met name de winstverdeling als gevolg van de hogere huur als gevolg van het inbouwpakket. [8]
- Ontwikkelingsovereenkomst
Naast de raamovereenkomst tekenen [bedrijf 1] en [medeverdachte 1] op 20 april 2004 een ontwikkelingsovereenkomst. Op basis van deze overeenkomst verplicht [medeverdachte 1] zich in de positie van gedelegeerd ontwikkelaar zorg te dragen voor de ontwikkeling en realisatie van het project. [bedrijf 1] betaalt hiervoor aan [medeverdachte 1] een ontwikkelingsvergoeding van € 2.768.059, welke op basis van de allonge bij de raamovereenkomst pro rato kan worden verhoogd naar € 3,5 miljoen ingeval de door [bedrijf 5] te betalen huurprijs meer dan € 210 per m2 zou bedragen.
Verkooptraject
In november 2005 blijkt dat [bedrijf 7] (hierna [bedrijf 7] ) interesse heeft het project te kopen. [bedrijf 7] mag echter vanwege statutaire beperkingen het project alleen ‘turnkey’ afnemen. Met [bedrijf 7] wordt overeenstemming over de aankooprijs van het kantoorpand bereikt op basis van een huurprijs van € 215 per vierkante meter en € 2.000 per parkeerplaats, derhalve met een bruto aanvangsrendement van 6,15%. Het project wordt aan [bedrijf 7] voor uiteindelijk € 259,9 miljoen verkocht. [9]
In de directievergadering van [bedrijf 1] van 1 juni 2006 [10] wordt besloten dat het inbouwpakket van € 30 miljoen ten laste zal komen van de verhuurder (een op te richten ontwikkelings-CV (commanditaire vennootschap)). Een dag later wordt een en ander bevestigd in een vergadering van de directie van [bedrijf 1] met de Raad van Bestuur van [bedrijf 5] . [11] [bedrijf 1] heeft in de cascoplus-overeenkomst van 26 september 2006 [12] het inbouwpakket ter grootte van € 30 miljoen voor haar rekening genomen.
Standpunt openbaar ministerie
In eerste aanleg heeft het openbaar ministerie aangevoerd dat het voor rekening van [bedrijf 1] nemen van het inbouwpakket van € 30 miljoen in de cascoplus-overeenkomst een niet-zakelijke handeling van [bedrijf 1] was waardoor [bedrijf 3] in haar hoedanigheid als aandeelhouder werd bevoordeeld. De huurovereenkomsten en daarmee de verkoopwaarde van het pand waren bij het sluiten van de cascoplus-overeenkomst op 26 september 2006 al bekend, zodat er geen zakelijke reden meer was nog huurdersincentives toe te kennen. Als er al incentives waren gegeven dan hadden die in de huurovereenkomsten moeten staan aldus het openbaar ministerie. [13]
De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken. Het openbaar ministerie heeft in hoger beroep in de regiebrief van 6 mei 2020 te kennen gegeven te berusten in de vrijspraak voor zover deze betrekking heeft op het verhuurderspakket van € 30 miljoen.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft van meet af aan aangevoerd dat [bedrijf 1] niet onverplicht heeft gehandeld en dat een huurincentive op de kantorenmarkt zo gebruikelijk was dat het verstrekken daarvan marktconform en zakelijk was. De kosten voor het inbouwpakket zijn daadwerkelijk ten behoeve van de huurders [bedrijf 2] en [bedrijf 4] gemaakt en het inbouwpakket is mee verkocht en overgedragen aan [bedrijf 7] .
Overwegingen van het hof
Ten aanzien van het inbouwpakket van € 30 miljoen is het hof van oordeel dat er rondom de huur van de panden in december 2005/2006 sprake was van een nieuwe situatie ten opzichte van de situatie in april 2004. Ten tijde van het sluiten van de raamovereenkomst in april 2004 werd er, zoals hierboven reeds omschreven, door partijen vanuit gegaan dat de oppervlakte van de gebouwen (hierna het [bedrijf 5] -gebouw) in totaal circa 57.000 vierkante meter bruto vloeroppervlakte zou bedragen met bijbehorende parkeervoorzieningen (circa 1.500 parkeerplaatsen). [14] Daarnaast was in een voorlopig model van de verhuurovereenkomst opgenomen dat [bedrijf 2] (zelf, respectievelijk met één of meerdere tot de [bedrijf 5] -groep behorende vennootschappen) na oplevering de gebouwdelen A t/m D van het project zou gaan huren (40.718 m2 kantoorruimte en 1.165 parkeerplaatsen). In de raamovereenkomst is een staffel voor de winstverdeling opgenomen voor het geval [bedrijf 2] mocht besluiten minder te gaan huren. [15]
Uiteindelijk heeft de [bedrijf 5] -groep alle gebouwdelen (A t/m F) en alle parkeerplaatsen gehuurd.
Gezien de oppervlakte van de gebouwdelen E (7.365 m²) en F (6.115 m²) betekende dat de huur van 13.480 m² extra kantoorruimte. Het aantal extra parkeerplaatsen dat werd gehuurd bedraagt 211 + 177 = 388 parkeerplaatsen. Dit alles betekende dat 100% van het pand nog voor de aanvang van de bouw was verhuurd.
Daarnaast staat in voornoemde huurovereenkomsten een huurprijs van € 215 per m² kantoorruimte, € 80 per m² voor archief- en bergingsruimte en € 2.000 per parkeerplaats.
Naar het oordeel van het hof is in december 2005/begin 2006 sprake van een geheel nieuwe situatie waarin door de overeenkomsten uit 2004 (voor wat betreft [bedrijf 2] als huurder) niet was voorzien. In 2006 blijkt dat [bedrijf 2] (samen met [bedrijf 4] ) het gehele pand zal gaan huren. Uit de raamovereenkomst van 2004 volgde deze verplichting niet. Ook is de aanvankelijke huurperiode verlengd van tien naar - deels - vijftien jaren.
Door deze nieuwe omstandigheden vormde het [bedrijf 5] -gebouw voor een potentiële belegger een veel aantrekkelijkere investering. Er was geen leegstandsrisico, er was sprake van twee solvabele huurders en een contract met een (voor een groot deel van het pand) anderhalf keer langere gegarandeerde huur. Dit leidt voor een investeerder tot een aanzienlijk hoger gegarandeerd rendement. Deze omstandigheden hebben er (mede) toe geleid dat de aanvankelijk op € 28 miljoen geschatte verkoopwinst (voor een deel) door toedoen van de huurders aanzienlijk hoger werd. Dat [bedrijf 1] de huurders hiervoor heeft gecompenseerd, ligt zakelijk gezien in de rede.
Dat de € 30 miljoen - door [bedrijf 5] en de verdachte geduid als huurders incentive - als een onzakelijke compensatie moet worden aangemerkt, laat zich, mede gelet op het rapport van [partijdeskundige] , op basis van het dossier niet vaststellen.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat ten aanzien van de € 30 miljoen voor de huurdersvoorzieningen niet kan worden bewezen dat sprake was van een (verkapte) winstuitdeling door [bedrijf 1] .
Het hof merkt aanvullend op dat het openbaar ministerie in eerste aanleg voorbij lijkt te gaan aan het feit dat al voorafgaande aan het ondertekenen van de huurcontracten op 13 en 24 juli 2006 [16] tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (uiterlijk op de directievergaderingen van [bedrijf 1] van 1 en 2 juni 2006) wilsovereenstemming was bereikt over het betalen van het inbouwpakket van € 30 miljoen door
[bedrijf 1] .
Het hof stelt de chronologie dan ook anders vast dan het openbaar ministerie. Waar voor het openbaar ministerie belangrijk was dat het inbouwpakket van 30 miljoen euro pas als incentive werd toegekend nadat de huurcontracten waren getekend, en daarmee de toekenning onzakelijk werd geacht, stelt het hof vast dat al voordat de huurcontracten werden getekend wilsovereenstemming bestond over het betalen door [bedrijf 1] van het inbouwpakket.
Daarnaast is ook - voor zover een huurincentive/korting al in een huurcontract moet zijn opgenomen - in onderdeel 8.1 van de huurovereenkomsten van juli 2006 [17] vermeld dat de zogenaamde casco plus huurdersvoorzieningen door en voor rekening van de verhuurder worden aangebracht.
Realisatieovereenkomst van € 12,85 miljoen
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaten-generaal hebben gesteld dat de realisatieovereenkomst en de daarop gebaseerde facturen vals zijn. In de raamovereenkomst van 2004 staat dat het project niet ‘op risico’ zal worden gerealiseerd, maar het argument dat “alle risico’s” moesten worden ontlopen kwam pas min of meer boven drijven op het moment dat het winstaandeel van [medeverdachte 1] in gevaar kwam als gevolg van het laten betalen van het inbouwpakket van € 30 miljoen door [bedrijf 1] . [18]
De advocaten-generaal hebben er op gewezen dat de kosten voor het inbouwpakket en de realisatievergoeding in verschillende berekeningen en documenten expliciet is toegerekend aan de winstverdeling tussen [bedrijf 5] en [medeverdachte 1] . Daaruit blijkt dat de € 12,8 miljoen zoals opgenomen in de realisatieovereenkomst feitelijk een compensatie was voor door [medeverdachte 1] misgelopen winst en daarmee een dividenduitkering betrof.
De bevindingen in het [partijdeskundige] rapport met betrekking tot de waarde van de in de realisatieovereenkomst overgenomen risico’s en verrichte werkzaamheden worden aanmerkelijk gerelativeerd gelet op het forse aantal aannames en uitsluitingen in het rapport. [19] In werkelijkheid stelden de overgenomen risico’s en werkzaamheden niets voor.
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft bepleit dat de realisatievergoeding en de daarbij behorende facturen niet vals zijn. De vergoeding van € 12,85 miljoen voor de risico’s en werkzaamheden viel niet buiten de bandbreedte die [bedrijf 1] redelijk achtte voor het overnemen van risico’s en werkzaamheden en is op basis van het rapport van [partijdeskundige] ook objectief gezien redelijk.
Daarnaast stonden er wel degelijk werkzaamheden, risico’s en garanties tegenover de vergoeding. Het inbouwpakket van € 30 miljoen betrof bovendien ook volgens het openbaar ministerie in hoger beroep geen dividenduitdeling. Dat vormt dus geen onderbouwing meer voor de veronderstelling dat het bedrag van € 12,85 miljoen wel een dividenduitkering betrof. Daarnaast kan niet worden aangenomen dat [bedrijf 1] en [medeverdachte 1] opzet hadden op het opmaken van een valse realisatieovereenkomst en de bijbehorende facturen.
Overwegingen van het hof
In afwijking van de raamovereenkomst en de ontwikkelingsovereenkomst uit 2004 zijn [bedrijf 1]
en [medeverdachte 1] op 26 september 2006 overeengekomen dat [medeverdachte 1] het project als project zal doen realiseren. [20]
[medeverdachte 1] heeft zelf de aannemingsovereenkomst gesloten met [bedrijf 6] . Verder ligt,
in afwijking van de raamovereenkomsten en de ontwikkelingsovereenkomst uit 2004, het risico voor
de realisatie van het project volledig bij [medeverdachte 1] zodat eventuele aanspraken die verband houden met het ontwerp, de realisering en de staat van het project voor en na de oplevering voor rekening van [medeverdachte 1] komen. [medeverdachte 1] vrijwaart [bedrijf 1] van alle aanspraken van de koper, [bedrijf 2] , [bedrijf 4] ,
de aannemer en diens onderaannemers, de architect, installateurs en leveranciers. Als tegenprestatie voor de door [medeverdachte 1] te verrichten aanvullende werkzaamheden ten opzichte van de werkzaamheden die zijn voorzien in de raamovereenkomst en de ontwikkelingsovereenkomst, voor het afgeven van garanties
en overnemen van risico’s ontvangt [medeverdachte 1] van [bedrijf 1] een aanvullende vergoeding van € 12.850.000 exclusief omzetbelasting.
Vanaf het begin van de ontwikkeling van het project is voor [bedrijf 5] uitgangspunt geweest dat het project niet ‘op risico’ zal worden gerealiseerd: [bedrijf 5] is een accountantskantoor en geen projectontwikkelaar. De grootte van het project, een pand met een verkoopwaarde van ruim € 250 miljoen, was daarbij dusdanig dat het mislukken van het project aanzienlijke gevolgen zou kunnen hebben. Daarnaast speelden voor [bedrijf 5] onafhankelijkheidsvraagstukken ten aanzien van aannemers (waaronder de uiteindelijke aannemer [bedrijf 6] ) en financiers (waaronder [bedrijf 8] ) waarvan een aantal controlecliënt van [bedrijf 5] was.
Voorafgaand aan het sluiten van de realisatieovereenkomst met [medeverdachte 1] heeft [bedrijf 1] geprobeerd de ontwikkelrisico’s van het project elders onder te brengen. Zo is er in het eerste halfjaar van 2006 langdurig gewerkt aan een plan om een CV-structuur op te zetten die de risico’s voor/bij [bedrijf 1] zou wegnemen. Nog in de notulen van de directievergadering van [bedrijf 1] van 2 juni 2006 (waarbij ook
[verdachte] en [medeverdachte 2] aanwezig waren) staat dat [bedrijf 8] bekijkt of zij kan werken met een structuur, opgezet om het pand [naam] uit de boeken van [bedrijf 5] te houden en te zorgen dat [bedrijf 5] geen bouwrisico loopt. [21] Ondanks vele opgestelde concepten gaat de CV structuur en/of samenwerking met
[bedrijf 8] uiteindelijk niet door en wordt op 30 juni 2006 besloten dat [medeverdachte 1] de realisator van het project wordt. [22]
Het onverplicht inbrengen van het inbouwpakket van € 30 miljoen in [bedrijf 1] zou blijkens het
FIOD-dossier de reden of het motief zijn geweest waarom [medeverdachte 1] moest worden gecompenseerd
voor de vermindering van zijn aandeel in de projectwinst. Nu 70%-aandeelhouder [bedrijf 5] via het inbouwpakket € 30 miljoen had ontvangen, moest 30%-aandeelhouder [medeverdachte 1] met een winstuitkering van € 12,8 miljoen (30%/70% * 30 miljoen) gecompenseerd worden. In hoger beroep heeft het openbaar ministerie, anders dan in eerste aanleg, niet gerekwireerd tot bewezenverklaring voor wat betreft het ten onrechte ten laste van [bedrijf 1] brengen van de kosten van het inbouwpakket van € 30 miljoen. Het hof komt, zoals bij het onderdeel over het inbouwpakket van € 30 miljoen is overwogen, voor wat betreft dat onderdeel tot een vrijspraak. Dat betekent dat het argument dat [medeverdachte 1] ‘gecompenseerd’ moest worden in ieder geval niet als vaststaand motief kan worden aangenomen.
Daarnaast is het hof, ondanks dat een aantal betrokkenen verklaren dat de aanvullende werkzaamheden die in de realisatieovereenkomst waren opgenomen weinig tot niets voorstelden, van oordeel dat het met name gaat om de mogelijke risico’s die met de realisatieovereenkomst werden overgedragen aan [medeverdachte 1] . Niet alleen blijkt uit het dossier duidelijk dat voor [bedrijf 5] van meet af aan vaststond dat [bedrijf 5] geen (bouw)risico’s wilde lopen, maar ook dat de route via de [bedrijf 8] geen oplossing bood in verband met de independence regels. [23] Tevens blijkt uit het dossier, zoals hiervoor reeds overwogen, dat er maandenlang is gezocht naar een CV-constructie die de risico’s voor [bedrijf 1] zou wegnemen. Het hof ziet dit als serieuze pogingen om de risico’s ergens anders onder te brengen en neemt gelet daarop tevens aan dat het voor de betrokkenen om reële risico’s ging. Pas nadat externe pogingen faalden en deadlines, waaronder afspraken met de gemeente over de start van de bouw en het aflopen van het huurcontract van het oude pand in 2010 steeds meer begonnen te knellen kwam de overdracht aan [medeverdachte 1] in beeld. [medeverdachte 1] kende het project als gedelegeerd ontwikkelaar al goed. Niet uitgesloten kan worden dat het ontbreken van alternatieven om de risico’s op afzienbare termijn bij andere partijen onder te brengen een rol heeft gespeeld bij het vaststellen van het bedrag dat [bedrijf 5] bereid was te betalen aan [medeverdachte 1] die de risico’s overnam.
[medeverdachte 1] was bovendien in 2006 een voldoende draagkrachtige partij die eventuele claims tot een aanvaardbare hoogte had kunnen dragen en bij wie het verantwoord was de risico’s neer te leggen.
Uit het voorstel van de Raad van Bestuur aan de Aandeelhouders van [bedrijf 5] van 14 september 2006 volgt daarnaast dat naast de door [bedrijf 1] in termijnen uit te keren vergoeding voor de realisatieovereenkomst het winstaandeel van [medeverdachte 1] in [bedrijf 1] als zekerheid zou dienen voor eventuele aanspraken op grond van de realisatieovereenkomst. [24] Ook vormde de realisatieovereenkomst een oplossing voor problemen met de independence regels.
Voorts blijkt uit de notulen van de directievergadering van 2 juni 2006 dat de aanneemsom tussen [medeverdachte 1] en [bedrijf 5] € 86,5 miljoen bedraagt, terwijl de aanneemsom tussen [medeverdachte 1] en [bedrijf 6] € 87,25 miljoen bedraagt. [medeverdachte 1] neemt deze extra kosten voor haar rekening omdat zij, zo blijkt uit punt 2.2 van de notulen vertrouwen heeft in de aannemer [bedrijf 6] . [25]
In punt 9.4 van de realisatieovereenkomst is dit ook opgenomen. Het resterende deel van de aanneemsom van € 750.000 zal door de realisator ( [medeverdachte 1] ) aan de aannemer ( [bedrijf 6] ) worden voldaan. [medeverdachte 1] was aldus bereid dit bedrag te betalen. Gevolg hiervan is dat van de afgesproken
€ 12,85 miljoen een bedrag van € 750.000 moet worden afgetrokken, wat niet strookt met de gedachte dat de betaling van € 12,85 miljoen slechts een verkapte winstuitdeling zou zijn.
Het hof is van oordeel dat de vraag of de prijs die betaald is voor het afkopen van de risico’s via de realisatieovereenkomst te hoog en daarmee onzakelijk is, zich in deze strafprocedure niet laat vaststellen en verwijst daarbij met name naar de serieuze pogingen die door [bedrijf 5] eerder gedaan zijn om de risico’s elders te onder te brengen.
Tot slot valt niet goed in te zien waarom [bedrijf 1] aan [medeverdachte 1] een extra winstuitkering van € 12,85 miljoen zou laten toekomen indien het inbouwpakket van € 30 miljoen - waarvan naar hiervoor is overwogen moet worden uitgegaan - geen winstuitkering aan [bedrijf 5] is.
Dit brengt het hof tot het oordeel dat niet bewezen kan worden dat de realisatieovereenkomst en de daarop gebaseerde facturen valselijk zijn opgemaakt. Op de door de verdediging in dit kader gedane voorwaardelijke verzoeken hoeft derhalve niet te worden beslist.
Extra kosten inbouwpakket van 9 miljoen euro
Standpunt van het openbaar ministerie
De additionele kosten voor het inbouwpakket van € 9 miljoen zijn ten onrechte als kosten in deze aangiften opgenomen terwijl het in werkelijkheid winstuitdelingen van [bedrijf 1] zijn. Uit het dossier volgt dat de verhuurder maximaal € 30 miljoen aan huurdersvoorzieningen vanuit de overeenkomst casco plus huurdersvoorzieningen zal bijdragen en dat het meerdere voor rekening van de huurders komt. Het inbouwpakket bleek in 2010 echter duurder uit te vallen. Er bestaat geen vastlegging, anders dan een schriftelijke penaantekening, dat de extra kosten op het conto van [bedrijf 1] moeten komen. Niet blijkt dat de huurders hierover ook daadwerkelijk met [bedrijf 1] in onderhandeling zijn getreden. De ruimte voor de verhoging van de incentive blijkt niet uit de overeenkomst, uit een hogere huur of uit een verlenging van het huurcontract. Het huren van meer meters, dan wel de indexering van de huurprijs biedt die ruimte evenmin. De huurovereenkomsten waren in 2006 al gesloten en een bijdrage in de extra kosten van de casco plus huurdersvoorzieningen door [bedrijf 1] kon daarom in 2010 geen onderwerp meer zijn van onderhandeling. [26] Voor de verhoging van de huurdersincentive bestaat geen juridische basis. [27]
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft bepleit dat niet kan worden bewezen dat [bedrijf 1] onzakelijk heeft gehandeld
door de additionele kosten voor het inbouwpakket van € 9,35 miljoen voor haar rekening te nemen. [28]
Het project was in 2010 niet meer hetzelfde als in 2006. Het aantal meters kantoorruimte was toegenomen en er waren extra parkeerplaatsen bijgekomen. Het resultaat was een stijging van de jaarhuur, waarvoor de huurders niet hadden getekend. [29] De huurders waren niet gedwongen de extra meters en parkeerplaatsen te accepteren. Uit de laatste zin van de eerste allonge
“een verhoging van de huurprijs mag evenwel nimmer leiden tot een niet marktconforme bruto aanvangsrendement (B.A.R.) bij verkoop”volgt dat partijen zakelijk met elkaar zullen handelen. Niet de machtspositie van (jaren) eerder gesloten contracten diende leidend te zijn, er moest op een eerlijke manier gevolg worden gegeven aan de nieuwe situatie in 2010. Dat heeft ertoe geleid dat de additionele kosten van het inbouwpakket niet voor rekening van de huurders zijn gekomen. [30] De totale huurincentive die [bedrijf 1] heeft verstrekt
“een verhoging van de huurprijs mag evenwel nimmer leiden tot een niet marktconforme bruto aanvangsrendement (B.A.R.) bij verkoop”volgt dat partijen zakelijk met elkaar zullen handelen. Niet de machtspositie van (jaren) eerder gesloten contracten diende leidend te zijn, er moest op een eerlijke manier gevolg worden gegeven aan de nieuwe situatie in 2010. Dat heeft ertoe geleid dat de additionele kosten van het inbouwpakket niet voor rekening van de huurders zijn gekomen. [30] De totale huurincentive die [bedrijf 1] heeft verstrekt
komt neer op 16,6% van de bruto-contracthuur. Dat ligt qua hoogte nog steeds ruim onder het heersende gemiddelde op de Amsterdamse kantorenmarkt. [31] Het bedrag van ruim € 9 miljoen is deels aan [bedrijf 4] toegekomen die geen aandeelhoudersrelatie had met [bedrijf 1] . Dit bedrag kan dus niet zijn betaald op grond van de aandeelhoudersrelatie. [32]
Overwegingen van het hof
Tussen [bedrijf 1] , [bedrijf 4] en [bedrijf 2] is op 26 september 2006 een overeenkomst ter zake van casco plus huurdersvoorzieningen [33] gesloten en ondertekend. Hierin is vermeld dat de kosten voor het inbouwpakket door partijen zijn begroot op € 30 miljoen exclusief omzetbelasting. Gedurende de bouw van het project lijken de kosten voor het inbouwpakket op enig moment op te lopen tot € 42 miljoen. [bedrijf 1] besluit, ondanks hetgeen in de hiervoor bedoelde overeenkomst ter zake van casco plus huurdersvoorzieningen is afgesproken, de extra kosten voor de huurdersvoorzieningen, voor haar rekening te nemen. In de aangiften vennootschapsbelasting over het boekjaar 2009/2010 en 2010/2011 zijn door [bedrijf 1] de kosten van de huurdersvoorzieningen van in totaal ruim € 39 miljoen in mindering gebracht op het projectresultaat. Ten aanzien van € 30 miljoen is hiervoor al geoordeeld dat dit bedrag niet ten grondslag kan worden gelegd aan het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte.
De extra kosten van € 9 miljoen zijn door [bedrijf 1] direct ten laste van het resultaat gebracht en hebben daardoor in de boekjaren 2009/2010 en 2010/2011 tot een lagere belastbare winst geleid. Zou [bedrijf 1] de kosten van ruim € 9 miljoen hebben doorberekend aan de huurders - [bedrijf 2] en [bedrijf 4] - dan was dit bedrag in de komende vijftien jaren in de vorm van afschrijvingen ten laste van het resultaat van laatstgenoemde vennootschappen gebracht. Het fiscale nadeel hiervan is door het openbaar ministerie niet berekend. Het hof schat dit nadeel, op basis van de berekening door de FIOD [34] waarbij is uitgegaan van € 42 miljoen, op ruim € 1,1 miljoen. [35] Dit bedrag is, in verhouding tot de berekening van het bedrag dat volgens het openbaar ministerie gemoeid was met de totale fraude en het belastingnadeel daarvan, beduidend lager.
Voor het doen van een onjuiste aangifte is vereist dat sprake is van opzet ten tijde van het doen van de onjuiste aangiften. [bedrijf 1] was naar het oordeel van het hof in de brief van 21 juli 2010 aan de belastingdienst transparant over de extra kosten voor het inbouwpakket. [36] Hierin staat dat de kosten voor de casco plus huurdersvoorzieningen op het moment van sluiten van de overeenkomst waren begroot op maximaal € 30 miljoen tot welk bedrag de verhuurder in het inbouwpakket zou bijdragen. Vervolgens staat in de brief onder punt 3:
“Lopende het project zijn betrokken partijen tot het inzicht gekomen dat € 30 miljoen voor het standaard inbouwpakket niet toereikend was en heeft ABV (hof: [bedrijf 1] ) € 42 miljoen bekostigd in lijn met de eerder gemaakte afspraak.(zie tevens hierna onderdeel B inzake verdeling project winst tussen de aandeelhouders van ABV (hof: [bedrijf 1] )”.
“Lopende het project zijn betrokken partijen tot het inzicht gekomen dat € 30 miljoen voor het standaard inbouwpakket niet toereikend was en heeft ABV (hof: [bedrijf 1] ) € 42 miljoen bekostigd in lijn met de eerder gemaakte afspraak.(zie tevens hierna onderdeel B inzake verdeling project winst tussen de aandeelhouders van ABV (hof: [bedrijf 1] )”.
Ook volgt uit het dossier dat partijen zoveel mogelijk openheid aan de fiscus wilden geven. Dit blijkt onder andere uit een e-mailbericht van [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] van 16 juli 2010 [37] over voornoemde brief aan de belastingdienst, waarin zij schrijft:
“Zoals gebruikelijk voor [bedrijf 5] in haar open relatie tot de belastingdienst wordt de belastingdienst in de conceptbrief volledig geïnformeerd over het project inclusief de aan het project ten grondslag liggende juridische documentatie met een toelichting daarbij. De vennootschapsbelastingaspecten zijn aangestipt maar niet in detail uitgewerkt. Dat kan in een later stadium alsnog plaatsvinden als de belastingdienst daarom vraagt.”
[betrokkene 2] reageert op 20 juli 2010 op deze mail. Hij stuurt:
“Heb met [verdachte] (hof: [verdachte] ) gesproken. Geen probleem ten aanzien van toelichting verdeling en toevoegen bijlage en daarmee zoveel mogelijk open kaart spelen.”
Bij de hiervoor bedoelde brief aan de belastingdienst is een bijlage gevoegd waarin de dividenduitkering [bedrijf 1] is vermeld. Hierin is opgenomen dat het inbouwpakket is opgeteld bij de brutowinst van € 39.604.000 (evenals de projectfee [medeverdachte 1] van € 12.850.000) om tot een bedrag van € 94.454.000 te komen. Het ‘aandeel VPB’ (€ 10.088.000) is in de bijlage vermeld en uit de inhoud van de brief blijkt dat dit bedrag is berekend op basis van het resultaat van € 39.604.000.
Alles afwegende is het hof van oordeel dat, ook indien en voor zover [bedrijf 1] de extra kosten voor huurdersvoorzieningen niet op zakelijke grond zou hebben overgenomen, [bedrijf 1] (met bijvoeging van de nodige stukken) in die mate openheid heeft gegeven aan de belastingdienst, dat het hof niet de overtuiging heeft dat [bedrijf 1] ten aanzien van de overschrijding van € 9 miljoen opzet heeft gehad op het plegen van belastingfraude.
In de brief van 21 juli 2010 aan de belastingdienst is expliciet vermeld dat [bedrijf 1] in de kosten voor de huurdersvoorzieningen van € 42 miljoen heeft bijgedragen en dat eerder was bepaald dat de verhuurder tot € 30 miljoen zou bijdragen. Deze openheid strookt niet met een vooropgezet plan belastingfraude te plegen. Dit leidt tot het oordeel dat (voorwaardelijk) opzet op het doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting 2009/2010 en 2010/2011, voor zover het de extra kosten van huurdersvoorzieningen betreft, niet kan worden bewezen.
Uit het voorgaande volgt dat het hof niet bewezen acht dat sprake is van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting door [bedrijf 1] over de boekjaren 2009/2010 en 2010/2011, zodat reeds daarom aan de vraag of sprake is van feitelijk leidinggeven niet wordt toegekomen.
Het hof zal de verdachte daarom vrijspreken van feit 1.
Feit 2. Valse realisatieovereenkomst
Onder feit 2 is ten laste gelegd dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het opmaken van een valse realisatieovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [medeverdachte 1] . Het hof verwijst naar hetgeen hierover is overwogen onder feit 1 ‘realisatieovereenkomst van € 12,85 miljoen’. Het hof acht dit feit op dezelfde gronden niet bewezen en zal de verdachte hiervan vrijspreken.
Vrijspraak
De verdachte heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat de strafrechtelijke procedure voor hem zwaar en lang is geweest. De verdachte was steeds bereid uitleg te geven aan de FIOD en het openbaar ministerie en hij was ervan overtuigd dat sprake was van een misverstand.
Vanuit de optiek van de verdachte is dit begrijpelijk.
De FIOD en het openbaar ministerie zagen voldoende redenen tot een strafrechtelijke vervolging over te gaan. Het hof vindt deze redenen niet onnavolgbaar en wijst daarbij - zonder enige afbreuk te doen aan de integrale vrijspraak van de verdachte - onder meer op:
- het verband dat in verschillende stukken in het dossier wordt gelegd tussen de hoogte van de realisatievergoeding en het winstaandeel van [medeverdachte 1] ;
- De onduidelijkheid in specificaties van de berekening van de brutowinst/dividenduitkering waardoor kosten als winstuitkeringen lijken te worden aangemerkt;
- het ontbreken van schriftelijke vastlegging van de redenen waarom in de huurovereenkomsten van 2006 is afgeweken van de raamovereenkomst van 2004;
- het ontbreken van schriftelijke vastlegging van de risico’s die door [medeverdachte 1] werden overgenomen in de realisatieovereenkomst en een toelichting van de motieven van [bedrijf 1] hiervoor € 12,8 miljoen minus (€ 750.000) te betalen;
- de juridische gronden en/of omstandigheden die [bedrijf 1] ertoe hebben gebracht in totaal ruim € 39 miljoen voor huurvoorzieningen voor haar rekening te nemen.
Het hof komt, zoals in het voorgaande al is overwogen, tot het oordeel dat niet kan worden bewezen dat de aangiften vennootschapsbelasting van [bedrijf 1] opzettelijk onjuist zijn ingediend en de realisatieovereenkomst vals is opgemaakt. De verdachte zal daarom van het feitelijke leiding geven aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting en het opmaken van een valse realisatieovereenkomst worden vrijgesproken.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr. S. Clement en mr. A.P.M. van Rijn in tegenwoordigheid van mr. B. van Vliet, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 20 januari 2022.