ECLI:NL:GHAMS:2022:980 - Gerechtshof Amsterdam - Beschikking Ondernemingskamer over vernietiging en wijzig...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.297.176/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 10 maart 2022

inzake

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKER,

advocaat:
mr. C.W.J. Okkerse, kantoorhoudende te Almere,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FUIKEBRUG B.V.,

gevestigd te Almere,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. A.W. van der Kroefen
mr. M.M. Hazewinkel,

beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als [A] en Fuikebrug.

1.Het verloop van het geding

1.1

[A] heeft bij op 19 juli 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het vaststellingsbesluit van de algemene vergadering van Fuikebrug van 26 mei 2021 ter zake van de jaarrekening 2020 te vernietigen, met bevel aan Fuikebrug tot herinrichting althans wijziging van de jaarrekening. Subsidiair verzoekt hij de materiële fouten in voorgaande periodes met terugwerkende kracht in de jaarrekening te herstellen en meer subsidiair om aanbevelingen aan Fuikebrug voor de toekomstige financiële verslaggeving, een en ander met veroordeling van Fuikebrug in de kosten van deze procedure, met wettelijke rente.

1.2

Fuikebrug heeft bij op 20 september 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van [A] af te wijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.

1.3

Bij brief van 21 september 2021 heeft drs. M.R. Quispel RA, verbonden aan Flynth Audit B.B., laten weten geen gebruik te maken van de gelegenheid te worden gehoord en dat de heren Oosterhuis en Van Bemmel, eveneens verbonden aan Flynth, geen externe accountant van [B] (zie 2.2) zijn en evenmin van de gelegenheid te worden gehoord gebruik zullen maken.

1.4

Bij brief van 14 oktober 2021 van zijn advocaat heeft [A] zijn verzoek gewijzigd in die zin dat waar besluiten van de algemene vergadering in het verzoekschrift als vernietigbaar zijn gekwalificeerd, hij thans het standpunt inneemt dat deze (van rechtswege) nietig zijn.

1.5

De Ondernemingskamer heeft het verzoek ter terechtzitting van 28 oktober 2021 met gesloten deuren behandeld. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Een op voorhand rechtstreeks aan de Ondernemingskamer toegezonden notitie van 5 oktober 2021 met bevindingen van drs. N.F.L. van Bemmel RB – de huidige fiscaal adviseur van Fuikebrug Vulcaan B.V. (een 100% dochtervennootschap van Fuikebrug) en Fuikebrug – is bij die gelegenheid met goedvinden van partijen aangemerkt als productie van de kant van Fuikebrug. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Feiten

2.1

Fuikebrug is onderdeel van een concern dat twee ‘poten’ kent: een vastgoedpoot en een handels- en productiepoot waarin meer dan tien werkmaatschappijen zich bezighouden met het produceren en verhandelen van meststoffen en diervoederproducten. In de vastgoedpoot is Fuikebrug de leidende vennootschap. Zij houdt de aandelen in zes dochtervennootschappen en indirect in een Duitse GmbH.

2.2

Aandeelhouders van Fuikebrug zijn [B] (hierna: [B] ) voor 95,018% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Fuikbrug en [A] voor 4,982% van de aandelen. Bestuurder van Fuikebrug is [B] . [B] houdt tevens alle aandelen in [C] , die aan het hoofd staat van de handels- en productiepoot. De aandelen in [B] worden gehouden door een stichting administratiekantoor. De door de stichting uitgegeven certificaten zijn in handen van leden van de familie [B] .

2.3

[A] is geregistreerd accountant en belastingadviseur. Op 1 oktober 1993 is hij als financieel directeur in dienst getreden bij [B] . Enige maanden daarna kreeg hij een volledige volmacht. Op 1 januari 2000 is hij uit dienst getreden, waarbij hij een ontslagvergoeding heeft ontvangen. In de jaren daarna verrichtte hij werkzaamheden voor [B] op basis van een overeenkomst van opdracht. Op 1 januari 2005 is [A] opnieuw bij [B] in dienst getreden als financieel directeur. Hij verrichtte in die functie werkzaamheden voor het hele concern.

2.4

Op 28 december 2009 heeft [A] het onder 2.2 genoemde aandelenbelang in Fuikebrug verkregen.

2.5

In 2019 is een geschil ontstaan tussen [B] en [A] . [B] heeft in een gerechtelijke procedure ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens ernstig verwijtbaar handelen. Dit verzoek is in eerste aanleg door de kantonrechter bij beschikking van 10 maart 2020 afgewezen maar in hoger beroep bij beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 8 oktober 2020 toegewezen (ECLI:NL:GHARL:2020:8148). Daarbij is bepaald dat [B] geen vergoeding aan [A] verschuldigd werd.

2.6

De jaarrekening van Fuikebrug over het boekjaar 2020 is vastgesteld in de algemene vergadering van 26 mei 2021.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Tussen partijen is niet in geschil dat [A] als belanghebbende bij de jaarrekening 2020 van Fuikebrug is aan te merken. De Ondernemingskamer ziet geen reden hier anders over te oordelen.

3.2

[A] heeft aangevoerd dat de jaarrekening van Fuikebrug over het boekjaar 2020 en de daarin opgenomen vergelijkende cijfers over 2019 geen getrouw beeld geven van het vermogen en het resultaat en daarom niet voldoet aan het inzichtvereiste van artikel 2:362 BW Pro. Volgens [A] vertoont de jaarrekening de volgende tekortkomingen:

De jaarrekening bevat een aantal niet-toegelichte onduidelijkheden die de directie onbeantwoord laat en waarover geen informatie wordt verschaft.

In de jaarrekening staat een aantal evidente onjuistheden en fouten met betrekking tot 1) de hoogte van de berekende huren, 2) de verantwoording van verzekeringsuitkeringen, 3) het afschrijven van gebouwen en bouwkundige investeringen, 4) opgevoerde operationele kosten exclusief afschrijvingen, 5) opgevoerde kosten van asbestsanering, 6) de hoogte van de intern berekende holdingkosten en 7) belastingdruk.

De jaarrekening bevat investeringen en verliezen van een nieuw opgestarte bedrijfsvreemde operationele activiteit die feitelijk toebehoren aan (enkele) aandeelhouders en/of [C] .

De jaarrekening bevat de verwerking van een contract waarbij afgesloten huurcontracten met investeringsverplichtingen door derden ten nadele van Fuikebrug worden doorbroken en de tegenprestatie van het verbreken van de huurcontracten bij (enkele) aandeelhouders/certificaathouders terechtkomt.

Overige tekortkomingen die betrekking hebben op het bestuur en op door de minderheidsaandeelhouder gevraagde stukken.

3.3

Fuikebrug heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal bij de bespreking van de afzonderlijke onderdelen aan de orde komen.

1.
Onduidelijkheden

3.4

[A] heeft aangevoerd dat tot en met 2019 geen inzicht werd gegeven in de cijfers van de deelnemingen en alleen een enkelvoudige jaarrekening van Fuikebrug werd verstrekt. De avond voorafgaand aan de jaarvergadering werden wel geconsolideerde cijfers verstrekt, maar de verstrekte informatie is volgens [A] te beperkt. Hij noemt drie voorbeelden: 1) in 2019 staat een belastingbate van € 36.612 in de enkelvoudige jaarrekening, maar in de consolidatie staat een belastinglast van € 887.437, wat een onverklaard verschil oplevert van € 924.049, 2) de netto omzet voor huren zou in 2020 door het Polmanshuis moeten stijgen met € 410.000, maar door de geboekte bedrijfskosten is er een verlies van meer dan € 600.000, wat een onverklaard verschil van circa € 1 miljoen oplevert, 3) het resultaat deelnemingen ad € 1.868.000 is ondanks verzoek niet toegelicht.

3.5

Fuikebrug wijst er allereerst op dat haar jaarrekening 2019 en 2020 op grond van artikel 2:396 BW Pro is opgesteld volgens het jaarrekeningregime klein en zij ingevolge artikel 2:407 BW Pro niet verplicht is om een geconsolideerde jaarrekening op te stellen terwijl zij over het boekjaar 2020 [A] overigens de geconsolideerde cijfers heeft verstrekt. Waar het in het verzoekschrift gaat om de vastgestelde jaarrekeningen over jaren vóór 2020, is de termijn van artikel 2:449 BW Pro verstreken.

3.6

Met betrekking tot punt 1) heeft Fuikebrug toegelicht dat de geconsolideerde belastinglast alle entiteiten van de Fuikebruggroep betreft en de belastingbate in de enkelvoudige jaarrekening van Fuikebrug alleen betrekking heeft op die vennootschap; overigens is de belastinglast van de individuele deelnemingen in de enkelvoudige jaarrekening van de desbetreffende deelnemingen verwerkt, wat het verschil verklaart. De Ondernemingskamer acht deze toelichting afdoende, nog daargelaten dat dit punt de jaarrekening 2019 betreft. Met betrekking tot de bij 2) genoemde bedragen voert Fuikebrug aan dat deze door [A] niet zijn onderbouwd en door Fuikebrug niet zijn te achterhalen. Fuikebrug heeft de huuropbrengst van het Polmanshuis toegelicht. Volgens Fuikebrug bestaat hier geen enkele onduidelijkheid over. De Ondernemingskamer ziet in de stellingen van [A] onvoldoende basis voor het oordeel dat de relevante bedragen onjuist zijn verwerkt. De gang van zaken rond het Polmanhuis komt hierna nog nader aan de orde. Tenslotte heeft Fuikebrug met betrekking tot punt 3) aangevoerd dat de geconsolideerde cijfers van 2019 en 2020 zijn verstrekt via de consolidatiestaat van 2019 en 2020 en dat de resultaten daarmee zijn verantwoord. De Ondernemingskamer acht punt 3) hiermee voldoende toegelicht.

2. Onjuistheden en fouten

3.7

Met betrekking tot de hoogte van de berekende huren heeft [A] aangevoerd dat het vastgoed voor een deel is verhuurd aan [C] en haar werkmaatschappijen, dat in geval van investeringen gebruikelijk is dat de huur wordt aangepast met 10% en dat de huurprijzen jaarlijks dienen te worden geïndexeerd waarbij een minimum huurindexatie van 2% geldt. [A] heeft een overzicht van huurwaarden en een huurovereenkomst overgelegd en op basis van voornoemde uitgangspunten een herberekening gemaakt. Hij komt dan op een bedrag van te weinig berekende huur van € 1.372.025 in 2020. Fuikebrug heeft, kort gezegd, daartegen aangevoerd dat [A] zich op een verouderd huuroverzicht (uit 2011) baseert, dat per huurcontract wordt bepaald of en zo ja welke indexering wordt gehanteerd en dat nergens ten nadele van Fuikebrug van overeengekomen indexering is afgezien. Verder voert Fuikebrug aan dat zij, zoals [A] weet, geen standaardhuurovereenkomsten hanteert en dat [A] er ten onrechte van uitgaat dat ook de machines en installaties eigendom zijn van Fuikebrug. Zij heeft een recent overzicht van de belangrijkste informatie uit de huurovereenkomsten overgelegd, een tabel waarin zij per registergoed toelicht waarom de tabel van [A] onjuist is en een huurovereenkomst ter illustratie. Deze laatste betreft een door [A] zelf namens Fuikebrug gesloten huurovereenkomst waarin een aanzienlijk lagere huurprijs staat dan [A] in zijn verzoekschrift heeft vermeld. Ten slotte heeft Fuikebrug toegelicht waarin de afwijkingen van de huurinkomsten in 2020 ten opzichte van eerdere jaren zijn gelegen, waaronder een eerder dubbel gefactureerde huur.

3.8

Bij gelegenheid van de zitting heeft [A] pagina’s uit een participatieovereenkomst van 9 mei 2011 overgelegd die is gesloten tussen [B] en een aantal key-managers, onder wie hijzelf. Daarin staat onder meer dat de balanswaarde van de onroerende zaken wordt geëlimineerd en dat als gevolg daarvan door de werkmaatschappij huur zal moeten worden voldaan, overeenkomstig de in een bijlage opgenomen huurwaardes. Volgens [A] kan Fuikebrug als dochteronderneming van [B] zich daar niet aan onttrekken; met de participatieovereenkomst zijn als het ware de vanaf dat moment geldende aanvangshuren bepaald. In sommige gevallen werden lagere huren in rekening gebracht (in verband met weerstand bij het commerciële management dat resultaatafhankelijke tantièmes genoot), maar voor het verschil met de afspraken in de participatieovereenkomst werd een boeking gemaakt in de consolidatiestaat van [C] c.s. en Fuikebrug c.s. Kennelijk heeft men dat in 2019 en 2020 plots niet meer gedaan. Jaarlijks zijn ook de intercompany huren geïndexeerd en, waar dat aan de orde was, aangepast voor nieuwe investeringen en renovaties. Dat er huurovereenkomsten zijn gesloten zonder indexeringsclausule betwist [A] . Fuikebrug heeft daartegenover herhaald dat zij geen standaard huurcontract hanteert en dat [A] zelf namens Fuikebrug huurovereenkomsten is aangegaan die afwijken van de huurovereenkomst die hij in deze procedure als standaard huurovereenkomst heeft gepresenteerd.

3.9

De Ondernemingskamer constateert dat de berekening van [A] in feite een theoretische exercitie betreft, waarvan tegenover het gemotiveerde en van een cijfermatige onderbouwing voorziene verweer van Fuikebrug niet kan worden vastgesteld dat deze overeenkomt met de realiteit. De stelling van [A] met betrekking tot te weinig berekende huur berust daarmee op een onjuist uitgangspunt, nu deze geen betrekking lijkt te hebben op de economische werkelijkheid zoals die moet worden weerspiegeld in de jaarrekening van de vennootschap. Waar het gaat om de huurbedragen die in de particpatieovereenkomst zijn genoemd, geldt dat Fuikebrug hierbij geen partij was en er kennelijk in de praktijk is afgeweken van de daarin vermelde bedragen. Deze bedragen kunnen om die reden niet dienen als uitgangspunt voor de onderbouwing van de stelling dat de jaarrekening 2020 geen getrouw beeld zou geven van het vermogen en het resultaat van Fuikebrug. Het formele bezwaar van Fuikebrug tegen overlegging van slechts twee pagina’s van de overeenkomst, kan verder buiten beschouwing blijven.

3.1

Verder heeft [A] aangevoerd dat er de afgelopen jaren ten minste vijf branden en een stofexplosie zijn geweest, waarbij de geschatte verzekerde schade aan gebouwen, machines en installaties circa € 12,6 miljoen bedraagt. Er wordt omtrent schadevaststellingen uitkeringen en ook overigens echter geen informatie verstrekt. Het verschil tussen de boekwaarden en de vervangingswaarden is resultaat dat Fuikebrug toekomt en dit moet worden verwerkt in de jaarrekening, aldus [A] .

3.11

Fuikebrug heeft in haar verweer de branden vóór 2019 onbesproken gelaten wegens gebrek aan relevantie voor de jaarrekening 2020. In 2020 zijn er naar haar zeggen geen branden geweest, in 2019 waren het er twee. Zij heeft voorop gesteld dat waar het gaat om machines en installaties, deze door andere vennootschappen dan Fuikebrug zijn verkregen en verzekerd en ook altijd in de jaarrekeningen van die vennootschappen zijn verantwoord. De machines en installaties zijn zowel juridisch als economisch eigendom van de huurders en verzekeringsgelden zijn dan ook niet aan Fuikebrug maar aan de huurders uitbetaald, aldus Fuikebrug. Een van de branden betrof ook het gebouw, maar dit behoorde niet aan Fuikebrug toe. Fuikebrug heeft aangevoerd dat de door [A] geschatte schade en verzekeringsuitkeringen overigens op geen enkele wijze onderbouwd zijn, niet in overeenstemming zijn met de werkelijkheid en door haar worden betwist.

3.12

De Ondernemingskamer is met Fuikebrug van oordeel dat onvoldoende is toegelicht dat en in hoeverre eventuele verzekeringsaanspraken ter zake van branden van februari 2018 en eerder nog relevant zijn voor de jaarrekening 2020. Deze branden zullen om die reden verder buiten beschouwing worden gelaten. Dan resteren de branden bij Bongardt en Covaco. De brand bij Bongardt (Duitsland) in september 2019 betrof het gebouw, waarvan Fuikebrug heeft gesteld dat dit niet aan haar toebehoort. De brand bij Covaco in mei 2019 heeft geleid tot schade aan machines en installaties en de verzekeringsgelden zijn aan Covaco uitgekeerd, aldus Fuikebrug.

3.13

Ter zitting is [A] nader ingegaan op twee gevallen waarin de machines en installaties volgens hem economisch en juridisch eigendom zijn van (dochtervennootschappen van) Fuikebrug, te weten de gevallen van FeedValid GmbH te Hamm en Covaco te Poederoijen. Hij heeft een aantal stukken overgelegd, die echter alle dateren van circa tien jaar geleden. Fuikebrug heeft harerzijds stukken overgelegd van recentere datum, waaronder pagina’s uit de jaarstukken van FeedValid GmbH, de huurder van een pand in Duitsland, en van Covaco B.V. en een recente uitdraai uit de administratie van de beide vennootschappen. Voorts een door [A] zelf getekende koopovereenkomst en pachtovereenkomst uit november 2016, waarin namens NRG GmbH (een Duitse dochtervennootschap van Fuikebrug, waarbij in 2016 en februari 2018 brand zou zijn geweest) machines en installaties aan FeedValid GmbH zijn verkocht en waarin deze geen onderdeel meer uitmaakten van het gepachte. [A] heeft ter zitting de betekenis betwist die volgens Fuikebrug aan deze producties moet worden toegekend: volgens hem zijn er in het verleden fabrieken gekocht inclusief machines en inventaris en was en is Fuikebrug daarvan eigenaar. Vanaf 2015 heeft [C] investeringen gedaan, die zij nu opvoert als bewijs van eigendom voor alle machines en installaties. De getekende koopovereenkomst betreft volgens [A] alleen containers en transportmiddelen.

3.14

Tegenover de gemotiveerde betwisting door Fuikebrug zijn er geen concrete aanwijzingen dat in de voor de jaarrekening 2020 relevante periode daadwerkelijk verzekeringsuitkeringen in de orde van grootte als door [A] genoemd aan Fuikebrug zijn toegekend. Dat Fuikebrug (nog) eigenaar zou zijn van machines en installaties die in 2020 bij brand dergelijke aanzienlijke verzekeringsuitkeringen zouden rechtvaardigen, kan niet worden afgeleid uit de door [A] overgelegde gedateerde stukken en is gemotiveerd en onder het overleggen van stukken door Fuikebrug weersproken. Wat [A] daarover vervolgens nog heeft aangevoerd, is te speculatief om op grond daarvan nog nadere informatie van Fuikebrug te verlangen.

3.15

Met betrekking tot het afschrijven van gebouwen en bouwkundige investeringen, heeft [A] de volgende passage geciteerd (onder het kopje ‘Schattingswijze’):

“
Met ingang van boekjaar 2020 wordt het onroerend goed in zijn geheel afgeschreven naar nihil, in tegenstelling tot voorgaande jaren dat een restwaarde werd gehanteerd, zijnde de WOZ waarde, tevens zijn voor alle entiteiten de afschrijvingspercentages voor de afzonderlijke groepen in de materiele vaste activa gelijk getrokken. Het kwantitatieve effect bedraagt ongeveer negatief € 230k en is verwerkt in de afschrijvingen in boekjaar 2020.”

Volgens [A] is afschrijven met een restwaarde nihil te voorzichtig voor beleggingsvastgoed, in strijd met het vereiste inzicht en een getrouwe en stelselmatige weergave van het vermogen en het resultaat en zelfs in strijd met fiscale regels.

3.16

Fuikebrug heeft er in de eerste plaats op gewezen dat dat de door [A] geciteerde passage een onjuist, want op 26 mei 2020 gecorrigeerd bedrag van het negatief kwantitatieve effect vermeldt. Dit bedrag is aangepast naar € 105.000. Voor het overige is de tekst gelijk gebleven. De fiscale bodemwaarde die voordien werd toegepast, wordt commercieel niet geaccepteerd en was voortdurend onderwerp van gesprek met de accountant. Op advies van de accountant is als gevolg daarvan een schattingswijziging toegepast in 2020 en is er gekozen voor afschrijving tot nihilwaarde. Fiscaal is het hanteren van een fiscale bodemwaarde wel toegestaan, met als gevolg dat diverse belastinglatenties zijn ontstaan. De toelichting van de actuele waarde in de jaarrekening is niet verplicht als kleine entiteit en het materiële effect van de schattingswijziging is verwaarloosbaar, aldus Fuikebrug

3.17

De Ondernemingskamer is van oordeel dat vraagtekens zijn te plaatsen bij het categorisch toepassen van een restwaarde nihil. Dit past bij industrieel onroerend goed, maar waar het gaat om onroerend goed van andere aard (als beleggingsvastgoed) is een realistische schatting van de restwaarde aangewezen. De Ondernemingskamer ziet, gelet op de beperkte materialiteit van deze kwestie, geen aanleiding om een aanwijzing te geven met betrekking tot de jaarrekening 2020, maar wel om voor de verslagjaren na 2020 de afschrijving tot nihil nog eens kritisch te bekijken en de keuze voor de restwaarde nader te verantwoorden.

3.18

De stelling van [A] met betrekking tot de opgevoerde operationele kosten exclusief afschrijvingen acht de Ondernemingskamer tegenover de uitleg daarover van Fuikebrug – en dan met name haar met cijfers over de jaren 2016, 2017, 2018, 2019 en 2020 onderbouwde en niet bestreden stelling dat deze kosten materieel niet afweken van de kosten in de jaren toen [A] aan het roer stond – onvoldoende nader onderbouwd om hieraan conclusies te verbinden voor de jaarrekening. Ditzelfde geldt voor zijn stelling met betrekking tot de hoogte van de intern doorberekende holdingkosten. Fuikebrug heeft toegelicht dat voor alle grote entiteiten, waaronder Fuikebrug, sinds 2018 (dus ook toen [A] nog CFO was) € 180.000 wordt doorbelast, als last voor de hele Fuikebruggroep. [A] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling de omzet van Fuikebrug vergeleken met die van [C] , maar de Ondernemingskamer merkt op dat Fuikebrug alleen heeft gesteld dat dit bedrag geldt voor alle grote entiteiten binnen [B] . Voorts heeft Fuikebrug omschreven wat de holdingkosten onder meer omvatten: loon technisch en finance medewerkers, aansturing vanuit de directie, kantoor- en accountantskosten en indirecte kosten. Onbetwist heeft zij er voorts op gewezen dat in 2016, toen [A] de scepter zwaaide, € 307.000 aan holdingkosten werd doorbelast. Tegenover dit een en ander volstaan niet een enkele verwijzing door [A] naar de omzet van Fuikebrug ten opzichte van de omzet van [C] , de nauwelijks nader toegelichte stelling dat Fuikebrug in feite in het verleden ten onrechte interne kosten toebedeeld heeft gekregen en de opmerking dat voor deze kosten moet worden uitgegaan van hooguit twee mandagen per jaar. Ook de stelling van [A] dat de kosten van asbestsanering voor rekening van de huurders komen, leidt niet tot gevolgen voor de jaarrekening. Deze stelling heeft [A] , na verweer door Fuikebrug, in feite alleen herhaald. Fuikebrug heeft op haar beurt gemotiveerd betoogd dat dit slechts in twee gevallen in de huurovereenkomst is opgenomen.

3.19

Het betoog van [A] met betrekking tot de dubbel doorbelaste belastingposten komt er in de kern op neer dat de jaarrekening van Fuikebrug onjuist is, omdat deze niet een vordering van circa € 1,4 miljoen bevat die Fuikebrug zou hebben op [B] (het hoofd van de fiscale eenheid) vanwege belastingen die dubbel ten laste van Fuikebrug zijn geboekt. De Ondernemingskamer begrijpt dat deze dubbele doorbelasting volgens [A] als volgt heeft plaatsgevonden. Eerst door het afdragen van de te betalen belasting (2015 en 2016) op basis van het commerciële resultaat van Fuikebrug (na aftrek van kosten asbestvoorziening), waarmee [B] aanvankelijk het fiscale voordeel heeft genoten van de aftrek van de kosten asbestvoorziening. Vervolgens heeft [B] deze fiscale positie moeten herzien en zouden de daaruit voortgekomen naheffingen zijn doorbelast aan Fuikebrug, waardoor deze twee keer zou zijn belast. Ter nadere toelichting van zijn stelling heeft [A] een eigen verklaring overgelegd (productie 15), waarin hij onder meer verwijst naar de notitie met bevindingen van de fiscaal adviseur van Fuikebrug (zie 1.5).

3.2

De Ondernemingskamer zal in het midden laten of [A] zichzelf met productie 15 in feite een extra schriftelijke ronde op dit punt heeft toegekend, zoals Fuikebrug aanvoert, nu de Ondernemingskamer de stelling van [A] op andere gronden verwerpt. Op grond van hetgeen [A] heeft aangevoerd kan de Ondernemingskamer niet vaststellen wat er met de belastingverrekeningen en de daarmee samenhangende belastinglatenties bij Fuikebrug gebeurd is. De door [A] genoemde bedragen van de latenties in 2015 en 2016 en de vrijval in 2020 zijn niet concreet onderbouwd en niet te herleiden tot onderliggende stukken. Zonder deze gegevens valt niet na te gaan of zijn betoog hout snijdt. Ook overigens zijn de bedragen die [A] noemt onduidelijk en niet goed te volgen. De stelling dat de jaarrekening 2020 onjuist is vanwege het ontbreken van een vordering op [B] wegens belastingen die volgens [A] ten onrechte dubbel ten laste van Fuikebrug zouden zijn, acht de Ondernemingskamer derhalve onvoldoende onderbouwd.

3 en 4 Polmanshuis

3.21

De punten 3 en 4 hebben beide betrekking op de investering die Fuikebrug heeft gedaan in het Polmanshuis te Utrecht. [A] heeft hierover, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. De investering bedraagt op basis van de aanneemovereenkomsten en de koopsom circa € 6 miljoen en er zijn getekende huurovereenkomsten voor het restaurant en het hotel. Fuikebrug heeft om onduidelijke/niet valide redenen besloten het hotel niet te verhuren en zelf het hotel en restaurant te gaan exploiteren in 2020 en daarvoor The Nox Utrecht B.V. op te richten, dit in strijd met haar statutaire doelstelling en zonder dit ter goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering voor te leggen. De hiermee gemoeide extra niet-gebouwinvestering bedraagt naar schatting ten minste circa € 2,2 miljoen. Een (hotel)exploitatie dient te worden ondergebracht bij [C] , dan wel bij (vennootschappen van) de heren [D] en [E] , maar Fuikebrug opzadelen met de exploitatie van een restaurant en een hotel is onlogisch. Er dient te worden gerekend met een huuropbrengst vanaf 1 januari 2020 van ten minste € 410.000 en de negatieve exploitatieresultaten van het restaurant en het hotel dienen niet op het resultaat van Fuikebrug te drukken. De oorspronkelijke verhuurovereenkomst is blijkbaar op enig moment beëindigd. Niet voorstelbaar is dat dit zonder enige tegenprestatie is gebeurd. Het resultaat van de beëindiging is een zeer fors financieel nadeel voor Fuikebrug.

3.22

Fuikebrug heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat, nu [A] niet om vernietiging van de desbetreffende besluiten verzoekt, maar slechts om wijziging van de jaarrekening, een groot deel van zijn betoog alleen al daarom niet relevant is. Overigens heeft zij het betoog van [A] onjuist genoemd en hierover het volgende vermeld. De beslissing van het bestuur om de huurovereenkomst te beëindigen is besproken tijdens de aandeelhoudersvergadering; er was geen andere keuze omdat de huurder niet in staat was de bouw van het hotel af te ronden en het hotel te exploiteren; zij was zwaar geraakt door de coronacrisis en was materieel failliet. In verband hiermee is een vaststellingsovereenkomst gesloten. Omdat er op dat moment in de coronacrisis geen markt was voor het vinden van een uitbater voor het hotel, is besloten dit zelf af te bouwen en te exploiteren. Anders zou het hotel leeg komen te staan en zou er geen aanspraak zijn op huurinkomsten voor het restaurant die zijn gekoppeld aan opening van het hotel. De bedoeling is om de exploitatie slechts zelf te doen zolang dit noodzakelijk is en daarna te verkopen aan een professionele partij. Er is geen € 2,2 miljoen maar € 853.000 geïnvesteerd in het hotel; conform contract is voorts geïnvesteerd in het restaurant. Onjuist is dat de exploitatie bij [C] dient te worden ondergebracht. Alle niet bedrijfseigen activiteiten zijn ondergebracht in Fuikebrug.

3.23

[A] heeft de gang van zaken, onder overlegging van de – door hem als zeer merkwaardig gekenschetste – vaststellingsovereenkomst, ter zitting nogmaals scherp bekritiseerd. Er zijn substantiële bedragen in bedrijfsvreemde activiteiten geïnvesteerd, Fuikebrug deed volgens [A] juist niets anders dan onroerend goed exploiteren terwijl [C] velerlei verschillende bedrijfsmatige activiteiten verricht. Met het toekennen van het verliesgevende hotel en restaurant aan Fuikebrug wordt de minderheidsaandeelhouder in de visie van [A] benadeeld. In het kader van de transacties rond het Polmanshuis is de certificaathouder [D] buiten schot gehouden dan wel samen met een andere certificaathouder, [E] , bevoordeeld, aldus [A] .

3.24

De Ondernemingskamer kan hier kort over zijn, nu het in het kader van deze procedure niet haar taak is een juridisch oordeel te vellen over de gang van zaken rond het Polmanshuis. Zij acht de gebeurtenissen rond het Polmanshuis voldoende toegelicht door Fuikebrug. Duidelijk is dat [A] zich niet met de gemaakte keuzes kan verenigen, maar dat betekent niet dat dat gevolgen moet hebben voor de jaarrekening.

5 Overige punten

3.25

[A] heeft artikel 15 lid 3 van Pro de statuten van Fuikebrug geciteerd waarin wordt bepaald dat een aantal belangrijke bestuursbesluiten (in dat artikellid opgesomd onder a tot en met l) ter goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering moeten worden voorgelegd. Volgens [A] zijn er in het afgelopen jaar dergelijke besluiten genomen zonder dat deze zijn voorgelegd. Hij noemt er een aantal, waaronder besluiten die betrekking hebben op de gang van zaken rond het Polmanshuis. Bij verzoekschrift stelt hij zich alle rechten voor te behouden ter zake van zijn vorderingsrecht tot vernietiging. In de brief van 14 oktober 2021 van zijn advocaat stelt hij zich op het standpunt dat het om nietige besluiten gaat.

3.26

Fuikebrug heeft primair aangevoerd dat de brief van 14 oktober 2021 een wijziging van de (grondslag) van het verzoek van [A] behelst, die buiten beschouwing moet worden gelaten. Subsidiair heeft zij betwist dat zij besluiten heeft genomen die strijdig zijn met de statuten.

3.27

[A] was op de voet van artikel 283 Rv Pro bevoegd zijn verzoek te wijzigen. Waarom de onderhavige wijziging, die betrekking heeft op een juridische kwalificatie, in strijd zou zijn met een goede procesorde, heeft Fuikebrug niet toegelicht en is ook overigens niet gebleken.

3.28

Wat de inhoudelijke kant betreft, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De besluiten waar [A] op doelt zijn geen besluiten in de zin van de artikelen 2:14 of 2:15 BW, maar bestuursbeslissingen (commerciële besluiten) waaraan geen rechtsgevolgen binnen de vennootschapsorde zijn verbonden. Vernietiging of nietigheid van dergelijke wilsvorming zou de geldigheid van de daarop gebaseerde transacties bovendien ook niet aantasten. De externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur blijft immers in stand. Ook waar het gaat om transacties met partijen binnen de groepsstructuur, kan niet per definitie worden gezegd dat schending van artikel 15 lid 3 van Pro de statuten, als daarvan in dit geval al sprake zou zijn, gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid van die transacties of leidt tot schadeplichtigheid, zoals namens [A] nog ter zitting is betoogd. De stellingen van [A] kunnen derhalve niet leiden tot het oordeel dat de jaarrekening dient te worden aangepast.

3.29

[A] heeft zich ten slotte beklaagd over schending van de informatieplicht die Fuikebrug jegens hem als minderheidsaandeelhouder heeft. Deze klacht hoort echter niet als zelfstandige grond thuis in een jaarrekeningprocedure als de onderhavige.

3.3

Voor zover [A] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog heeft betoogd dat ook nog een aantal andere, niet eerder genoemde, correcties in de jaarrekening dienen te worden aangebracht, waarvoor de argumenten zijn ontleend aan de notitie van 5 oktober 2021 van de fiscaal adviseur van Fuikebrug, acht de Ondernemingskamer deze aanvulling van het verzoek in dit stadium van het geding in strijd met een goede procesorde. Fuikebrug heeft zich hierop onvoldoende kunnen voorbereiden en wordt in zoverre door het late opbrengen van deze argumenten geschaad in haar mogelijkheden verweer te voeren.

Slotsom

3.31

Slotsom van het vorenstaande is dat het verzoek van [A] grotendeels zal worden afgewezen, met dien verstande dat de Ondernemingskamer op de in 3.17 vermelde grond aanleiding ziet op de voet van artikel 2:451 lid 3 BW Pro Fuikebrug te bevelen in haar jaarrekeningen voor de verslagjaren na 2020 de restwaarde die wordt gekozen bij de afschrijving van gebouwen en bouwkundige investeringen nader te verantwoorden.

3.32

[A] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure.

3.33

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Fuikebrug aangevoerd dat [A] het verzoek op onredelijke gronden heeft gedaan en de waarheidsplicht heeft geschonden en een verzoek heeft ingesteld waarvan hij wist dat dit niet zou slagen. Fuikebrug verzoekt de Ondernemingskamer op die grond [A] te veroordelen in de werkelijke proceskosten.

3.34

Hoewel het verzoek van [A] deels berust op onvoldoende gefundeerde veronderstellingen en door hem wenselijk geachte scenario’s, gaat het te ver om het verzoek als misbruik van procesrecht te betitelen. De Ondernemingskamer zal derhalve de proceskosten toewijzen conform het liquidatietarief.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt Fuikebrug B.V. in haar jaarrekeningen voor de verslagjaren na 2020 de restwaarde die wordt gekozen bij de afschrijving van gebouwen en bouwkundige investeringen nader te verantwoorden;

veroordeelt [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Fuikebrug B.V. begroot op € 4.114;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 maart 2022.