Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-004499-19
Datum uitspraak: 4 april 2023
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 november 2019 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met parketnummer 13-650320-16, tegen de betrokkene:
[betrokkene01],
geboren te [geboorteplaats01] op [geboortedatum01] 1987,
adres: [adres01] .
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van € 4.473,17 aan de Staat ter ontneming van het door betrokkene uit strafbare feiten verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel.
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 november 2019 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – de deelname aan een criminele organisatie en het medeplegen van opzettelijk verkopen, afleveren, vervoeren en aanwezig hebben van materiaal bevattende cocaïne, beide in de periode van 13 juni 2015 tot en met 13 juni 2016.
Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 28 november 2019 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 4.587,28 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 september 2021 (strafzaak) veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het medeplegen van opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren van een materiaal bevattende cocaïne in de periode 1 augustus 2015 tot en met 13 juni 2016. Dit arrest is inmiddels onherroepelijk.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2022, 21 februari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.
Standpunten
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling van € 4.249,00 aan de Staat ter ontneming van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel. Uitgaande van het arrest van het hof van
21 september 2021 in de strafzaak is het aandeel dat de betrokkene in de handel in cocaïne heeft gehad geringer geweest dan dat van de medebetrokkenen. Gelet op dit geringere aandeel schat de advocaat-generaal dat de betrokkene, in vergelijking met de betrokkenen [betrokkene02] , [betrokkene03] en [betrokkene04] , voor – afgerond – twee derde heeft gedeeld in de opbrengst (winst). Het voordeel dat de veroordeelde in de periode 1 augustus 2015 tot en met 13 juni 2016 wederrechtelijk heeft verkregen dient daarom op twee dertiende deel van de totale opbrengst in die periode te worden bepaald, aldus de advocaat-generaal.
Standpunt verdediging
De raadsman heeft primair verzocht het openbaar ministerie niet te ontvangen in de ontnemingsvordering, subsidiair de vordering af te wijzen, meer subsidiair het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil vast te stellen, en uiterst subsidiair de betalingsverplichting vast te stellen op € 780,00.
Ontvankelijkheid openbaar ministerie
De raadsman heeft opnieuw bepleit om het openbaar ministerie niet te ontvangen in zijn ontnemingsvordering. Het hof begrijpt dit verweer zo, dat de verdediging aan dat verweer ten grondslag legt de naar het oordeel van de raadsman talrijke procedurele fouten die het openbaar ministerie heeft gemaakt, waaronder de ondoorzichtige wijze van berekening van het verkregen voordeel en de overschrijding van de redelijke termijn.
Het hof ziet evenwel geen aanleiding terug te komen op zijn beslissing van 11 oktober 2022 waarmee het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering reeds is verworpen. Wat er ook zij van de fouten en de misverstanden die tussen de verdediging en de advocaat-generaal, ook na 11 oktober 2022, zijn gemaakt of gerezen in deze procedure, daarvan kan niet worden gezegd dat daarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de betrokkene is opgetreden waardoor betrokkenes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is geschonden.
Het verweer wordt derhalve andermaal verworpen. Op de wijze van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de advocaat-generaal en op de overschrijding van de redelijke termijn in deze procedure, die beide evenmin een aanknopingspunt voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zijn, zal het hof hierna terug komen.
Grondslag van de vordering
De betrokkene is bij – inmiddels onherroepelijk – arrest van het gerechtshof Amsterdam van
21 september 2021 veroordeeld voor het medeplegen van verkopen van een materiaal bevattende cocaïne in de periode van 1 augustus 2015 tot en met 13 juni 2016. De betrokkene is vrijgesproken van de deelname aan een criminele organisatie en van het verkopen van een materiaal bevattende cocaïne in de periode van 1 januari 2015 tot 1 augustus 2015.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof dient te onderzoeken of en welk voordeel de betrokkene door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten heeft genoten.
Het hof neemt de berekeningen van het ontnemingsrapport. [1] Voor zover hiervan wordt afgeweken wordt daarvan melding gemaakt.
Extrapolatie
De periode van 3 mei 2016 tot en met 13 juni 2016 is aan de hand van afgeluisterde telefoongesprekken die werden gevoerd door of met het mobiele nummer [telefoonnummer01]
(verder
# [telefoonnummer01]), dat toen gebruikt werd bij de handel in cocaïne, waaraan betrokkene deelnam – nader onderzocht door de politie. Uit dat onderzoek volgt dat in die periode in totaal 318 bestellingen zijn geplaatst waarbij 330 wikkels met telkens 1 gram cocaïne zijn verkocht. [2] In het ontnemingsrapport is vervolgens met de methode van extrapolatie berekend hoeveel wikkels met cocaïne zijn verkocht in de gehele bewezenverklaarde periode.
(verder
# [telefoonnummer01]), dat toen gebruikt werd bij de handel in cocaïne, waaraan betrokkene deelnam – nader onderzocht door de politie. Uit dat onderzoek volgt dat in die periode in totaal 318 bestellingen zijn geplaatst waarbij 330 wikkels met telkens 1 gram cocaïne zijn verkocht. [2] In het ontnemingsrapport is vervolgens met de methode van extrapolatie berekend hoeveel wikkels met cocaïne zijn verkocht in de gehele bewezenverklaarde periode.
Voor zover de verdediging heeft aangevoerd dat de methode van extrapolatie in dit geval, gelet op de korte onderzoeksperiode, onbetrouwbaar is en daarom niet mag worden toegepast, verwerpt het hof dit verweer. De tapgesprekken in deze relatief lange periode geven een compleet en betrouwbaar beeld van de handel in cocaïne waaraan de betrokkene ook toen deelnam. De pieken en dalen in de verkoop in die periode zijn bovendien, in het voordeel van de betrokkene, uitgemiddeld. Zo was bijvoorbeeld in die periode tweemaal sprake van één verkoop op een dag. Ook 13 juni 2016, de dag dat betrokkene om 07:15 uur is aangehouden, is als volledige dag meegenomen in de berekening. Niet valt in te zien waarom de gehanteerde berekeningsmethode in dit geval een niet representatief of onjuist beeld zou geven van de feitelijke gang van zaken. Dit klemt te meer nu de betrokkene zelf geen inzicht heeft verschaft in zijn activiteiten in deze periode, terwijl hij – gelet op zijn onherroepelijk veroordeling in de strafzaak – toch bij uitstek degene is die het hof hierover had kunnen informeren. De frequentie van de verkoop van cocaïne in de rest van de bewezenverklaarde periode vindt overigens steun in de historische verkeersgegevens van het telefoonnummer
# [telefoonnummer01] ,in de periode 19 januari 2016 tot en met 19 februari 2016. In die periode zijn meer dan 3000 contactmomenten met deze telefoon geregistreerd (bestaande uit telefoongesprekken dan wel sms-berichten). [3] Ook vindt de frequentie steun in het aantal pogingen van derden om met dit telefoonnummer in contact te komen nadat de telefoon in beslag was genomen, te weten 623 pogingen vanaf 13 juni 2016 tot en met 26 juni 2016, dus ruim 44 pogingen per dag. [4]
# [telefoonnummer01] ,in de periode 19 januari 2016 tot en met 19 februari 2016. In die periode zijn meer dan 3000 contactmomenten met deze telefoon geregistreerd (bestaande uit telefoongesprekken dan wel sms-berichten). [3] Ook vindt de frequentie steun in het aantal pogingen van derden om met dit telefoonnummer in contact te komen nadat de telefoon in beslag was genomen, te weten 623 pogingen vanaf 13 juni 2016 tot en met 26 juni 2016, dus ruim 44 pogingen per dag. [4]
Berekening opbrengst verkoop cocaïne
De periode waarover het wederrechtelijke verkregen voordeel wordt berekend is 1 augustus 2015 tot en met 13 juni 2016, afgerond 45 weken. Per week zijn – gelet op de onderzochte periode van 3 mei 2016 tot en met 13 juni 2016 – gemiddeld 55 wikkels cocaïne van 1 gram verkocht. De verkoopprijs van
een wikkel/gram cocaïne is volgens diverse verklaringen van getuigen al jaren gelijk en bedroeg € 50,00. Dat levert de volgende berekening op:
55 wikkels per week x 45 weken = 2.475 wikkels
2.475 x € 50,00 =
€ 123.750,00
€ 123.750,00
De opbrengst van de verkoop van de drugs in de periode 1 augustus 2015 tot en met 13 juni 2016 was derhalve € 123.750,00. Daarvan dienen de kosten van inkoop van de cocaïne, benzine- en overige autokosten en telefoonkosten te worden afgetrokken.
Aftrek kosten
De
inkoopprijsvan 1 gram cocaïne wordt vastgesteld op € 35,00.
inkoopprijsvan 1 gram cocaïne wordt vastgesteld op € 35,00.
2.475 x € 35,00 =
€ 86.625,00
€ 86.625,00
In de periode 3 mei 2016 tot en met 13 juni 2016 zijn 318 bestellingen geplaatst en 330 wikkels geleverd. Dit zijn 53 bestellingen per week. Per bestelling wordt ervan uitgegaan dat 10 kilometer werd gereden en wordt € 0,19 cent per kilometer aan
benzine- en overige autokostenberekend:
benzine- en overige autokostenberekend:
53 bestellingen x 10 kilometer x € 0,19 = € 100,70
€ 100,70 x 45 weken =
€ 4.531,50
€ 4.531,50
Evenals de rechtbank zal het hof telefoonkosten in mindering brengen en vaststellen op € 80,00 per maand. Het hof zal de 45 weken afronden naar boven in het voordeel van de verdachte, hetgeen
11 maanden oplevert:
11 x € 80,- =
€ 880,00.
€ 880,00.
De totale kosten bedragen derhalve (€ 86.625,- + € 4.531,50 + € 880,00) =
€ 92.036,50.
€ 92.036,50.
Het hof stelt het bedrag waarop het totale wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op
(€ 123.750,00 - € 92.036,50)
€ 31.731,50.
€ 31.731,50.
Verdeling
De rechter kan, in het geval er meer daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds vaststellen. Dan zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de daders hebben gespeeld of het aantreffen van (neerslag van) het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er meer daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.
In de periode 1 augustus 2015 tot en met 13 juni 2016 waren vijf veroordeelden betrokken bij de handel in cocaïne.
Periode
Veroordeelden
Aantal dagen
Totale opbrengst
1 augustus 2015 tot en met 13 juni 2016
[betrokkene02]
[betrokkene03]
[betrokkene04]
[veroordeelde01]
Betrokkene
318
€ 31.731,50
Voor deze periode ziet het hof aanknopingspunten om een andere verdeling te hanteren dan de
pondspondsgewijze. De veroordeelde [veroordeelde01] en betrokkene hebben een andere rol gehad dan de drie
andere veroordeelden. [veroordeelde01] en betrokkene waren immers slechts koeriers terwijl de drie andere
veroordeelden (ook) een aansturende rol hebben gehad binnen het samenwerkingsverband. Het hof zal
– conform de vordering van de advocaat-generaal – daarom twee dertiende van het totale
wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene (en aan [veroordeelde01] ) toerekenen. Het hof acht niet
aannemelijk dat de rol van de betrokkene in het samenwerkingsverband zodanig geringer was dat hij een
beperkter deel van de winst kreeg. Door de verdediging is geen onderbouwing gegeven voor de door haar
betrokken stelling dat het aandeel van de betrokkene verder naar beneden moet worden bijgesteld.
Het totale voordeel dat aan de betrokkene kan worden toegerekend is derhalve
€ 4.879,00.
€ 4.879,00.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Redelijke termijn
Artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden waarborgt het recht van eenieder om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Als uitgangspunt geldt dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een einduitspraak uiterlijk binnen twee jaar. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens kan de betrokkene aanspraak maken op een berechting binnen een redelijke termijn vanaf het moment waarop sprake is van een strafvervolging. Voor een ontnemingsprocedure geldt de termijn vanaf het moment waarop het de betrokkene duidelijk wordt dat hem een wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden ontnomen.
De redelijke termijn is aangevangen op 17 mei 2017, de dag waarop het aanhangig maken van de ontnemingsvordering is aangekondigd. De rechtbank heeft uitspraak gedaan op 28 november 2019. Voor de fase van hoger beroep is de termijn aangevangen op 11 december 2019, de datum dat het hoger beroep is ingesteld namens de betrokkene. Het hof spreekt op 4 april 2023 het arrest uit. In eerste aanleg is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met iets meer dan 6 maanden. In hoger beroep is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met ongeveer 16 maanden. De overschrijding is volledig aan de justitiële autoriteiten te wijten. Het hof zal gelet op de overschrijding van de redelijke termijn de betalingsverplichting met 10 % matigen.
Aan de betrokkene zal daarom, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling van
€ 4.391,10aan de Staat.
€ 4.391,10aan de Staat.
Conservatoir beslag
De raadsman heeft aangevoerd dat bij het bepalen van de verplichting tot betaling in matigende zin rekening dient te worden gehouden met het conservatoir beslag en met de opbrengst van de door het openbaar ministerie verkochte goederen. Dit verweer wordt verworpen, reeds omdat de ontnemingsrechter niet bevoegd is beslissingen te nemen ten aanzien van goederen waarop (conservatoir) beslag rust. Eventuele baten uit de verkoop van goederen zijn aangelegenheden die door het openbaar ministerie dienen te worden betrokken in de executiefase.
Draagkracht
De verdediging heeft aangevoerd dat de betrokkene aan een betalingsverplichting niet zal kunnen voldoen wegens gebrek aan (voorzienbare) draagkracht. In een ontnemingszaak kan de draagkracht van de betrokkene alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien ter terechtzitting voldoende concreet onderbouwd wordt aangevoerd dat de betrokkene nu en in de toekomst naar redelijke verwachting geen draagkracht heeft, dan wel zal krijgen. De betrokkene zal dan gemotiveerd en zo mogelijk aan de hand van bescheiden volledige openheid van financiële zaken moeten geven. Aan deze voorwaarde voldoet het verzoek niet. Daarom gaat het hof hieraan voorbij.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
4.879,00 (vierduizend achthonderdnegenenzeventig euro).
4.879,00 (vierduizend achthonderdnegenenzeventig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 4.391,10 (vierduizend driehonderdeenennegentig euro en tien cent).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 4.391,10 (vierduizend driehonderdeenennegentig euro en tien cent).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 87 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. M.F.J.M. de Werd en mr. E. van Die, in tegenwoordigheid van
mr. N. van Gelder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
4 april 2023.
=========================================================================
[…]