Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-004478-19
Datum uitspraak: 4 april 2023
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 november 2019 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-650175-16 tegen de betrokkene:
[verdachte01],
geboren te [naam01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1992,
adres: [adres01] .
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van € 43.014,68 aan de Staat ter ontneming van het door betrokkene uit strafbare feiten verkregen wederrechtelijk voordeel.
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 juni 2017 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – de deelname aan een criminele organisatie en het medeplegen van opzettelijk verkopen, afleveren, vervoeren en aanwezig hebben van materiaal bevattende cocaïne.
Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 28 november 2019 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 38.970,34 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
Het gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis van 21 september 2021 in de hoofdzaak bevestigd, behalve ten aanzien van de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde en behalve ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf en de verbeurdverklaringen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2022, 21 februari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.
Standpunten
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling van € 43.500,00 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daartoe is aangevoerd dat op basis van de verklaringen van afnemers van drugs en de bij de betrokkene aangetroffen dealtelefoon voldoende onderbouwd is dat de betrokkene vanaf 13 juni 2012 betrokken is geweest bij de verkoop van cocaïne. Volgens de advocaat-generaal bevat het dossier voldoende aanwijzingen om het wederrechtelijk voordeel van de betrokkene in de periode van 13 juni 2012 tot 1 januari 2015 te schatten op een derde van het totale voordeel, in de periode van 1 januari 2015 tot 13 juni 2015 op drie elfde van het totale voordeel en in de periode van
13 juni 2015 tot en met 13 juni 2016 op drie dertiende van het totale voordeel in die periode.
Standpunt verdediging
De raadsman heeft verzocht het wederrechtelijke verkregen voordeel vast te stellen op primair
€ 6.473,50, subsidiair op € 28.843,96. Daartoe is aangevoerd dat de verklaringen van de gehoorde getuigen niet betrouwbaar zijn, omdat zij hebben verklaard dat zij de betrokkenen waarvan zij drugs hebben afgenomen niet uit elkaar kunnen houden, en niet alle getuigen de betrokkene hebben herkend.
De betrokkene verklaarde in 2013 dat hij al drie jaar bij [bedrijf01] werkte voor vijf dagen in de week waardoor niet aannemelijk is dat de betrokkene in de periode 13 juni 2012 tot 20 september 2015 samen met anderen cocaïne heeft verkocht. De betrokkene was 20 jaar oud in 2012 en had een ondergeschikte rol. Bovendien kan niet zonder meer geëxtrapoleerd worden. Er moet rekening gehouden worden met een opstartfase en er dient rekening te worden gehouden met vakanties.
Voor zover de betrokkenheid van de betrokkene voor de volledige onderzoeksperiode wordt aangenomen door het hof, verzoekt de verdediging bij de periode van 13 juni 2012 tot 20 september 2015 het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te halveren, gelet op de veroordeling van de politierechter op
30 april 2015 voor overtreding van artikel 3 onder B van de Opiumwet, zijnde softdrugs. De verkoop van softdrugs levert minder op dan de verkoop van harddrugs.
Tot slot is aangevoerd dat een korting van 25 % dient te worden toegepast in verband met de forse overschrijding van de redelijke termijn.
Grondslag van de vordering
Bewezenverklaarde verkoop van cocaïne
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 juni 2017 veroordeeld voor – voor zover van belang – het deelnemen aan een criminele organisatie samen met vier anderen in de periode
1 januari 2015 tot en met 13 juni 2016 en het medeplegen van handel in een materiaal bevattende cocaïne in diezelfde periode. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 21 september 2021 voor wat betreft de bewezenverklaring bevestigd.
Andere strafbare feiten
Het openbaar ministerie vordert ook de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is genoten uit de handel in cocaïne in de periode voorafgaand aan de bewezenverklaarde periode, vanaf 13 juni 2012.
Het hof is van oordeel dat het dossier voldoende aanwijzingen bevat dat door de betrokkene andere strafbare feiten zijn begaan waaruit hij wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Het hof zal de begindatum van die andere strafbare feiten – de verkoop van cocaïne – vaststellen op 13 juni 2012.
Op een Nokia 1208 die bij [medeverdachte01] tijdens de doorzoeking van zijn verblijfsadres – de woning gelegen aan [adres02] – is aangetroffen en waarvan aannemelijk is dat deze telefoon toen al gebruikt is voor de verkoop van cocaïne, dateert het eerste opgeslagen bericht van
23 juni 2012. [1] De getuige [getuige01] – afnemer van cocaïne – herkent de betrokkene en verklaart op 7 juli 2016 dat hij hem al een jaar of vijf kent. [2] De getuige [getuige02] verklaart op 1 juli 2016 al vier jaar naar telefoonnummer [telefoonnummer01] te bellen. Hij herkent de betrokkene en verklaart hem al lang niet gezien te hebben. [3] De getuige [getuige03] verklaart op 28 juni 2016 ongeveer drie jaar naar telefoonnummer [telefoonnummer01] te bellen, herkent de betrokkene en verklaart dat de betrokkene vanaf dag één aan haar levert. [4] Verder stelt het hof vast dat de betrokkene tegenover deze belastende omstandigheden geen aannemelijke verklaring heeft afgelegd.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof dient te onderzoeken of en welk voordeel de betrokkene door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten en andere strafbare feiten in de periode 13 juni 2012 tot en met 13 juni 2016 heeft genoten.
Het hof neemt de berekeningen van het ontnemingsrapport, dat is gebaseerd op artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, tot uitgangspunt. [5] Voor zover hiervan wordt afgeweken wordt daar melding van gemaakt.
Extrapolatie
De periode van 3 mei 2016 tot en met 13 juni 2016 is aan de hand van tapgesprekken – van het nummer dat op dat moment gebruikt werd bij de verkoop van cocaïne ([telefoonnummer01]
) – nader onderzocht door de politie. Uit dat onderzoek volgt dat in die periode 318 bestellingen zijn geplaatst en 330 wikkels met cocaïne zijn verkocht. [6] In het ontnemingsrapport is vervolgens gebruik gemaakt van de methode van extrapolatie om te berekenen hoeveel wikkels met cocaïne zijn verkocht in de gehele periode.
De verdediging heeft aangevoerd dat de methode van extrapolatie in dit geval als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt gelet op de korte periode op basis waarvan geëxtrapoleerd wordt en dat rekening dient te worden gehouden met vakanties.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. De tapgesprekken in deze relatief lange periode geven een compleet en betrouwbaar beeld van de handel in cocaïne waaraan de betrokkene ook toen deelnam. De pieken en dalen in de verkoop in die periode zijn bovendien, in het voordeel van de betrokkene, uitgemiddeld. Zo was bijvoorbeeld in die periode tweemaal sprake van één verkoop op een dag. Ook 13 juni 2016, de dag dat betrokkene om 07:15 uur is aangehouden, is als volledige dag meegenomen in de berekening. Niet valt in te zien waarom de gehanteerde berekeningsmethode in dit geval een niet representatief of onjuist beeld zou geven van de feitelijke gang van zaken. Dit klemt te meer nu de betrokkene zelf geen inzicht heeft verschaft in zijn activiteiten in deze periode, terwijl hij – gelet op zijn onherroepelijk veroordeling in de strafzaak – toch bij uitstek degene is die het hof hierover had kunnen informeren. De frequentie van de verkoop van cocaïne in de rest van de bewezenverklaarde periode vindt overigens steun in de historische verkeersgegevens van het telefoonnummer
#[telefoonnummer01],in de periode 19 januari 2016 tot en met 19 februari 2016. In die periode zijn meer dan 3000 contactmomenten met deze telefoon geregistreerd (bestaande uit telefoongesprekken dan wel sms-berichten). [7] Ook vindt de frequentie steun in het aantal pogingen van derden om met dit telefoonnummer in contact te komen nadat de telefoon in beslag was genomen, te weten 623 pogingen vanaf 13 juni 2016 tot en met 26 juni 2016, dus ruim 44 pogingen per dag. [8]
#[telefoonnummer01],in de periode 19 januari 2016 tot en met 19 februari 2016. In die periode zijn meer dan 3000 contactmomenten met deze telefoon geregistreerd (bestaande uit telefoongesprekken dan wel sms-berichten). [7] Ook vindt de frequentie steun in het aantal pogingen van derden om met dit telefoonnummer in contact te komen nadat de telefoon in beslag was genomen, te weten 623 pogingen vanaf 13 juni 2016 tot en met 26 juni 2016, dus ruim 44 pogingen per dag. [8]
Nog los van het feit dat van enige vakantie gedurende de relevante periode niet is gebleken – de enkele stelling daartoe van de verdediging is onvoldoende – is het hof van oordeel dat ook indien een vakantie aan de orde zou zijn geweest, dat nog niet meebrengt dat de betrokkene geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten gedurende die tijd. Het hof acht daarbij van belang dat de betrokkene samen met [medeverdachte02] en [medeverdachte01] intensief heeft samengewerkt – zodat een afwezigheid kon worden opgevangen door de ander – en dat de afnemers van de drugs die als getuigen zijn gehoord niet verklaren over het op bepaalde momenten niet hebben kunnen kopen van cocaïne ten gevolge van vakantie van één of meerdere van de veroordeelden.
Berekening opbrengst verkoop cocaïne
De periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend is 13 juni 2012 tot en met 13 juni 2016. Dit is een periode van vier jaar, ofwel 208 weken. Per week zijn – gelet op de onderzochte periode van 3 mei 2016 tot en met 13 juni 2016 – gemiddeld 55 wikkels cocaïne van 1 gram verkocht. De verkoopprijs van een wikkel/gram cocaïne is volgens diverse verklaringen van getuigen al jaren gelijk en bedroeg € 50,00. Dat levert de volgende berekening op:
55 wikkels per week x 208 weken = 11.440 wikkels
11.440 x € 50,00 =
€ 572.000,00
€ 572.000,00
De opbrengst van de verkoop van de drugs in de ontnemingsperiode was derhalve € 572.000,00. Daarvan dienen de kosten van de inkoop van de cocaïne, benzinekosten en overige autokosten en telefoonkosten te worden afgetrokken.
Aftrek kosten
De
inkoopprijsvan 1 gram cocaïne wordt vastgesteld op € 35,00.
inkoopprijsvan 1 gram cocaïne wordt vastgesteld op € 35,00.
11.440 x € 35,00 =
€ 400.400,00
€ 400.400,00
In de periode 3 mei 2016 tot en met 13 juni 2016 zijn 318 bestellingen geplaatst en 330 wikkels geleverd. Dit zijn 53 bestellingen per week. Per bestelling wordt ervan uitgegaan dat 10 kilometer werd gereden en wordt € 0,19 cent per kilometer aan
benzine- en overige autokostenberekend:
benzine- en overige autokostenberekend:
53 bestellingen x 10 kilometer x € 0,19 = € 100,70
€ 100,70 x 208 weken =
€ 20.945,60
€ 20.945,60
Evenals de rechtbank zal het hof telefoonkosten in mindering brengen en vaststellen op € 80,00 per maand. 48 x € 80,00- =
€ 3.840,00
€ 3.840,00
De totale kosten bedragen (€ 400.400,00 + € 20.945,60 + € 3.840,00)
€ 425.185,60.
€ 425.185,60.
Het hof stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op
(€ 572.000,00 - € 425.185,60)
€ 146.814,40.Per dag is de opbrengst (€ 146.814,40 : 4 : 365) afgerond naar
€ 100,56.
€ 146.814,40.Per dag is de opbrengst (€ 146.814,40 : 4 : 365) afgerond naar
€ 100,56.
Verdeling
De rechter kan, in het geval er meer daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds vaststellen. Dan zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de daders hebben gespeeld of het aantreffen van (neerslag van) het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er meer daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.
In navolging van het ontnemingsrapport wordt de periode van vier jaar in drie perioden onderverdeeld aangezien per periode verschillende veroordeelden betrokken zijn geweest bij de verkoop van cocaïne, zij het dat het hof bij de laatste periode afwijkt van de periode als genoemd in het ontnemingsrapport in verband met een afwijkende bewezenverklaarde periode voor één van de veroordeelden.
Periode
Veroordeelden
Aantal dagen
Totale opbrengst
13 juni 2012 tot 1 januari 2015
Betrokkene
[medeverdachte01]
[medeverdachte02]
932
€ 93.721,92
1 januari 2015 tot 1 augustus 2015
Betrokkene
[medeverdachte01]
[medeverdachte02]
[veroordeelde01]
212
€ 21.318,72
1 augustus 2015 tot en met 13 juni 2016
Betrokkene
[medeverdachte01]
[medeverdachte02]
[veroordeelde01]
[veroordeelde02]
318
€ 31.978,08
Voor de
eerste periodeziet het hof geen aanknopingspunten anders te verdelen dan pondspondsgewijs. Daarbij acht het hof van belang enerzijds dat de veroordeelden geen enkel – onderbouwd – inzicht hebben verschaft in de (rol)verdeling binnen de organisatie en anderzijds een gelijke verdeling aannemelijk is gelet op het rouleren van het gebruik van de dealtelefoon tussen de veroordeelden in de periode 22 maart 2016 tot en met 13 juni 2016. [9]
eerste periodeziet het hof geen aanknopingspunten anders te verdelen dan pondspondsgewijs. Daarbij acht het hof van belang enerzijds dat de veroordeelden geen enkel – onderbouwd – inzicht hebben verschaft in de (rol)verdeling binnen de organisatie en anderzijds een gelijke verdeling aannemelijk is gelet op het rouleren van het gebruik van de dealtelefoon tussen de veroordeelden in de periode 22 maart 2016 tot en met 13 juni 2016. [9]
Voor de
tweede en derde periodeziet het hof aanknopingspunten een andere verdeling te hanteren dan
tweede en derde periodeziet het hof aanknopingspunten een andere verdeling te hanteren dan
pondspondsgewijs. De veroordeelden [veroordeelde01] en [veroordeelde02] hebben een andere rol gehad dan de drie
overige veroordeelden. [veroordeelde01] en [veroordeelde02] waren koeriers waar de drie overige veroordeelden (ook) een
aansturende rol hebben gehad binnen het samenwerkingsverband. Het hof zal – conform de vordering
van de advocaat-generaal – de verdeling vaststellen op twee derde voor [veroordeelde01] en [veroordeelde02] ten opzichte
van de overige drie veroordeelden. Dat een andere verdeling moet worden gehanteerd is slechts
door de verdediging gesteld, maar door of namens de betrokkene is geen enkel onderbouwde stelling
ingenomen hoe de verdeling is geweest en waarop dat gebaseerd kan worden. Voor de tweede periode
geldt derhalve dat drie elfde van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene wordt
toegerekend en voor de derde periode drie dertiende.
Periode
Omvang wederrechtelijk verkregen voordeel betrokkene
13 juni 2012 tot 1 januari 2015
€ 31.240,64
1 januari 2015 tot 1 augustus 2015
€ 5.814,20
1 augustus 2015 tot en met 13 juni 2016
€ 7.379,56
Het totale voordeel dat aan de betrokkene kan worden toegerekend is
€ 44.434,40.
€ 44.434,40.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Redelijke termijn
Artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden waarborgt het recht van eenieder om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Als uitgangspunt geldt dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een einduitspraak binnen uiterlijk twee jaar. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens kan de betrokkene aanspraak maken op een berechting binnen een redelijke termijn vanaf het moment waarop sprake is van een strafvervolging. Voor een ontnemingsprocedure geldt de termijn vanaf het moment waarop het de betrokkene duidelijk wordt dat hem een wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden ontnomen.
De redelijke termijn is aangevangen op 17 mei 2017, de dag waarop het aanhangig maken van de ontnemingsvordering is aangekondigd. De rechtbank heeft uitspraak gedaan op 28 november 2019. Voor de fase van hoger beroep is de termijn aangevangen op 5 december 2019, de datum dat het hoger beroep is ingesteld namens de betrokkene. Het hof spreekt op 4 april 2023 het arrest uit. In eerste aanleg is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met iets meer dan 6 maanden. In hoger beroep is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met ongeveer 16 maanden. De overschrijding is volledig aan de justitiële autoriteiten te wijten. Het hof zal gelet op de overschrijding van de redelijke termijn de betalingsverplichting met 10 % matigen.
Aan de betrokkene zal daarom, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling van
€ 39.990,96aan de Staat.
€ 39.990,96aan de Staat.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
44.434,40 (vierenveertigduizend vierhonderdvierendertig euro en veertig cent).
44.434,40 (vierenveertigduizend vierhonderdvierendertig euro en veertig cent).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 39.990,96 (negenendertigduizend negenhonderdnegentig euro en zesennegentig cent).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 39.990,96 (negenendertigduizend negenhonderdnegentig euro en zesennegentig cent).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 799 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. M.F.J.M. de Werd en mr. E. van Die, in tegenwoordigheid van
mr. N. van Gelder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
4 april 2023.
=========================================================================
[…]