Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.318.264/01
zaaknummer rechtbank: C/15/323070 / FA RK 21-5977
beschikking van de meervoudige kamer van 16 mei 2023 inzake
[de vader],
wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente 1] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. G.M.M. van Tilborg te (voorheen: mr. A. van den Eshoff te Sittard),
en
[de moeder] ,
wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente 2] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. L. van Halderen te Heerhugowaard,
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie: Haarlem,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 2 augustus 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vader is op 31 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 2 augustus 2022.
2.2
De moeder heeft op 12 januari 2023 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vader heeft op 17 februari 2023 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof is voorts ingekomen een bericht van de zijde van de vader van 2 maart 2023 met bijlagen.
2.5
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met de hierna nader aan te duiden minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] gesproken. Van die gesprekken heeft zij ter zitting een samenvatting gegeven.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 13 maart 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door mr. Van den Eshoff;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- mevrouw D.M. van Dijk namens de raad.
De advocaat van de moeder heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
2.7
Zoals afgesproken bij de mondelinge behandeling heeft de moeder op 27 maart 2023 nog een beter leesbare versie van reeds ingediende stukken nagezonden.
3.De feiten
3.1
Het ( [in] 2012 gesloten) huwelijk van partijen is op 23 september 2020 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 20 mei 2020 in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren [in] 2008,
- [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren [in] 2011,
- [minderjarige 3] , geboren [in] 2014 en
- [minderjarige 4] , geboren [in] 2016 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
De kinderen wonen bij de moeder.
3.3
Bij de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat het gezag over de kinderen alleen toekomt aan de moeder.
Verder is een door de vader met ingang van 27 juni 2019 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 150,- per kind per maand.
3.4
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking zijn de verzoeken van de vader en de moeder afgewezen.
De vader had verzocht:
I. primair de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen over de periode van 27 juni 2019 tot 1 januari 2020 op € 26,- per kind per maand te bepalen (€ 105,- per maand) en de bijdrage met ingang van 1 januari 2020 op nihil te stellen, subsidiair de bijdrage over de periode van 27 juni 2019 tot 1 januari 2020 te bepalen op € 26,- per kind per maand (€ 105,- per maand) en de bijdrage met ingang van 1 januari 2020 vast te stellen op € 25,- per kind per maand, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zou achten;
II. een omgangsregeling vast te stellen waarbij de kinderen, onder begeleiding, tweewekelijks contact hebben met de vader, welke contacten na verloop van tijd worden uitgebreid, althans een zodanige omgangsregeling vast te stellen als de rechtbank wenselijk zou achten;
III. voor zover nodig, een raadsonderzoek te gelasten teneinde te bezien welke invulling van de omgangsregeling in het belang van de kinderen is;
IV. te bepalen dat de moeder de vader maandelijks informeert over het welbevinden en de ontwikkeling van de kinderen;
V. te bepalen dat de moeder de vader tweemaandelijks informeert over medische zaken en eventuele hulpverlening;
VI. de moeder te veroordelen in de kosten van het geding.
De moeder had verzocht de beschikking van 20 mei 2020 te wijzigen in die zin dat de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen over de periode van 27 juni 2019 tot 1 januari 2020 wordt vastgesteld op € 51,- per kind per maand, en met ingang van 1 januari 2020 wordt vastgesteld op € 300,- per kind per maand, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zou achten. Ook had zij verzocht de vader te veroordelen in de kosten van het geding.
4.2
De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, zijn inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen, naar het hof begrijpt met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre.
4.3
De moeder verzoekt de verzoeken van de vader af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, haar zelfstandig verzoek ten aanzien van de bijdrage voor de kinderen alsnog toe te wijzen, althans de bijdrage op een zodanig bedrag vast te stellen als het hof juist zal achten en de vader te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.
4.4
De vader verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar incidenteel hoger beroep, althans haar verzoeken af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
In principaal en incidenteel hoger beroep
Omgangsregeling
Wettelijk kader
5.1
De rechter stelt ingevolge artikel 1:377a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
Ingevolge 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van
het kind, of
b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang
met zijn ouder of degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
Standpunt van de vader
5.2
De vader stelt dat hij en de kinderen op grond van artikel 1:377a BW recht hebben op omgang met elkaar. Hij ziet in dat hij een aandeel heeft gehad in de turbulente echtscheiding van partijen, maar hij wil zijn verantwoordelijkheid nemen en het contact met de kinderen rustig weer opbouwen. De moeder lijkt daarvoor niet open te staan. Wellicht kan aan de hand van een onderzoek door de raad duidelijk worden hoe het contact weer kan worden opgestart. De vader heeft de afgelopen jaren aan zichzelf gewerkt. Bij hem is PTSS vastgesteld en daarvoor zoekt hij behandeling. Hij is bereid om mee te werken aan een traject zoals dat van het Omgangshuis. Hij zou graag een kans krijgen om zijn goede kant aan zijn kinderen te laten zien.
Standpunt van de moeder
5.3
De moeder stelt dat de kinderen getraumatiseerd zijn geraakt door het fysieke geweld dat de vader heeft gepleegd, vooral tijdens de laatste keer dat zij hem hebben gezien en de moeder met een ambulance moest worden afgevoerd. De jongste drie kinderen hebben hulpverlening gehad die is afgesloten met EMDR-behandeling. Daar hebben zij baat bij gehad, maar het blijft een wankel evenwicht. Zo heeft de moeder aan met name [minderjarige 1] een terugslag gemerkt sinds zijn gesprek bij het hof over het contact met zijn vader. Totdat de vader heeft aangetoond dat hij hulp heeft gehad voor zijn agressie, gaat de moeder ervan uit dat hij niet wezenlijk is veranderd, ook omdat zij heeft vernomen dat de vader nog steeds geweld pleegt en mensen oplicht. Niet alleen is sprake van ernstig nadeel voor de kinderen in geval van de vaststelling van een omgangsregeling, maar ook hebben de kinderen zelf bezwaren geuit, niet alleen bij de rechtbank maar ook bij het hof. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat er ontzeggingsgronden voor omgang aanwezig zijn, aldus de moeder.
Advies van de raad
5.4
De raad heeft ter zitting in hoger beroep aangeboden om onderzoek te doen, bestaande uit gesprekken met partijen en de kinderen. Daarin kan worden bekeken of er voldoende draagvlak is voor omgang. Verder kan de raad in beeld brengen hoe het leven van de vader er momenteel uitziet en welke hulpverlening hij krijgt. Een onderzoek vormt weliswaar een belasting voor de moeder en de kinderen, maar het vaderbeeld dat de kinderen nu hebben is zorgelijk. Het zou goed zijn als aan de kinderen de mogelijkheid wordt geboden om dat vaderbeeld bij te stellen. Niet gezegd is dat dat betekent dat er weer omgang moet komen. In het algemeen hebben kinderen belang bij contact met hun ouder, maar het onderzoek is niet bedoeld om omgang te forceren, aldus de raad.
Oordeel van het hof
5.5
Het hof overweegt als volgt. De vader heeft sinds de tweede helft van 2019 geen contact meer met de kinderen. De aanleiding daarvoor was gelegen in incidenten die dat jaar hebben plaatsgevonden waarbij de vader fysiek geweld heeft gebruikt tegen de moeder en zij gewond is geraakt. De kinderen waren daarbij aanwezig en [minderjarige 1] is bij het laatste incident op 29 mei 2019 tussen zijn ouders gesprongen om zijn moeder te beschermen. De vader is hiervoor strafrechtelijk veroordeeld. De kinderen zijn door dit incident, maar ook door het geweld dat zij voordien thuis hebben meegemaakt, getraumatiseerd geraakt. De oudste drie kinderen hebben hulpverlening van een psycholoog gekregen en deze gesprekken zijn afgesloten met een EMDR-behandeling.
De vader erkent dat de kinderen beschadigd zijn geraakt door wat er tussen hem en de moeder is gebeurd. De vader geeft toe dat hij fouten heeft gemaakt. Hij stelt dat de oorzaak van zijn gedrag te vinden is in zijn PTSS, maar dat hij daarvoor onder behandeling staat. Ter zitting in hoger beroep heeft de vader verklaard dat bij de GGZ een behandelplan is gemaakt en dat hij eind maart 2023 weer een gesprek heeft. Zijn advocaat heeft toegelicht dat de vader zich voor behandeling tot De Rooyse Wissel heeft gewend vanwege de lange wachtlijst bij Amatus GGZ.
5.6
Het hof stelt vast dat de vader niet met stukken heeft onderbouwd dat hij aan zichzelf werkt en dat hij onder behandeling staat. Volgens de vader is de diagnose PTSS op schrift gesteld, maar dat stuk heeft hij niet in het geding gebracht. Evenmin heeft hij zijn behandelplan overgelegd. Dat had wel van hem mogen worden verwacht gezien de ernst van de gebeurtenissen in het verleden. Het is aan de vader om aan te tonen dat hij wordt geholpen met zijn agressieproblemen. Niet alleen moet de moeder na de bewogen voorgeschiedenis het vertrouwen krijgen dat de vader behandeld wordt en dat die behandeling een positief effect heeft op zijn agressieproblemen, maar vooral moet worden voorkomen dat de angst die de kinderen voor de vader voelen opnieuw wordt aangewakkerd. De kinderen zijn weliswaar behandeld voor hun trauma’s, maar [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben in hun gesprekken met de voorzitter te kennen gegeven bang te zijn voor hun vader. Sinds die gesprekken slapen zij weer slechter en hebben zij last van nachtmerries. Bij de huidige stand van zaken - waarin niet duidelijk is of de vader zijn uit PTSS voortkomende problemen onder controle heeft - levert vaststelling van een omgangsregeling te veel risico’s op voor de kinderen.
In dat verband heeft de raad aangeboden in kaart te brengen hoe het met de vader gaat en met de kinderen te praten om te onderzoeken of er (in de toekomst) enig draagvlak is voor een vorm van contact met de vader. Die gesprekken zullen belastend zijn voor de kinderen, zoals het gesprek bij het hof ook belastend is gebleken. Naar het oordeel van het hof kan die belasting pas van de kinderen worden gevergd als duidelijk is dat bij de vader ten minste het begin van verandering is ingezet. De enkele verklaring van de vader dat hij is veranderd en dat hij van goede wil is, is daartoe onvoldoende. Zonder onderbouwing van die stelling is het hof van oordeel dat niet alleen de vaststelling van een (opbouwende) omgangsregeling, maar ook een onderzoek door de raad het belang van de kinderen schaadt.
Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen voor zover daarbij de verzoeken van de vader om een omgangsregeling te bepalen dan wel een raadsonderzoek te gelasten zijn afgewezen.
Informatieplicht
5.7
In haar verweerschrift heeft de moeder zich bereid verklaard de vader eens per maand per e-mail te informeren over de ontwikkeling van de kinderen. De vader heeft daarmee ter zitting in hoger beroep ingestemd zodat het hof aldus zal bepalen.
Kinderalimentatie
5.8
Zowel de vader als de moeder heeft de hoogte van de door de vader te betalen bijdrage voor de kinderen aan de orde gesteld.
Partijen zijn het erover eens dat de behoefte van de kinderen op grond van het netto gezinsinkomen in 2019 € 302,- per kind per maand bedroeg en dat deze behoefte per 2022 geïndexeerd is op € 326,- per kind per maand.
5.9
Op grond van artikel 1:401 lid 4 BW Pro kan een rechterlijke uitspraak worden gewijzigd indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Zowel de vader als de moeder stelt dat de in de echtscheidingsbeschikking bepaalde onderhoudsbijdrage van € 150,- per kind per maand vanaf de aanvang niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan.
De vader stelt dat hij in de echtscheidingsprocedure geen financiële gegevens heeft overgelegd zodat door de rechtbank van een te hoge draagkracht aan zijn kant is uitgegaan. Inmiddels heeft hij zijn belastingaangiften in het geding gebracht. Op grond van die stukken had de rechtbank zijn verzoek tot wijziging moeten toewijzen.
De moeder stelt op haar beurt dat in de echtscheidingsbeschikking ten onrechte geen rekening is gehouden met de schulden waarop zij afloste; daardoor is van een te hoog aandeel van de moeder in de kosten van de kinderen uitgegaan.
5.1
Het hof zal eerst het verzoek van de vader behandelen.
Op grond van artikel 150 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering heeft de vader de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast van zijn stellingen met betrekking tot zijn draagkracht. Hij beroept zich immers op het rechtsgevolg daarvan, te weten verlaging en nihilstelling van zijn bijdrage ten behoeve van de kinderen. Naar het oordeel van het hof heeft de vader niet aan zijn stelplicht voldaan. Hij heeft het hof onvoldoende gegevens verstrekt om te kunnen vaststellen dat hij van meet af aan geen draagkracht heeft gehad om de bij de echtscheidingsbeschikking bepaalde bijdrage voor de kinderen te voldoen.
De vader is door de jaren heen betrokken geweest bij meerdere bedrijven in Nederland en België, niet alleen als ondernemer maar ook als opdrachtnemer. Anders dan in de echtscheidingsprocedure heeft de vader enige financiële stukken in het geding gebracht, waaronder de aangifte IB van 2019 en (op de uitdraai vermeld als ‘nog niet verstuurd’) aangifte van 2020 en de aanslagen van 2020 en 2021. Uit de aangiften blijkt dat de vader (in 2019 en 2020) een eenmanszaak had, genaamd [X] , waarvan het resultaat respectievelijk € 14.661,- en € 11.698,- bedroeg. Ter zitting in hoger beroep heeft de vader gesteld dat hij na 2020 gestopt is met deze eenmanszaak en dat hij toen kortstondig voor een BV in België heeft gewerkt. Het hof beschikt niet over financiële stukken waaruit blijkt waar de vader heeft gewerkt, wanneer hij daar heeft gewerkt en wat zijn inkomsten waren.
Daarna is de vader naar zijn zeggen een onderneming gestart in Nederland, genaamd [Y] BV. De enige stukken waaruit het bestaan van deze BV blijkt, zijn de geldleningsovereenkomsten die de vader heeft overgelegd. Op de vraag wat het inkomen van de vader in 2021 was, heeft hij ter zitting geschat dat hij inkomsten had van € 8.000,- tot € 12.000,- per jaar. Verder heeft hij verklaard bij iemand te hebben gewoond die rekeningen voor hem betaalde.
In 2022 is de vader een ander project gestart: het renoveren van woningen. Inmiddels is hij sinds begin dit jaar bedrijfsmatig bezig met het aanbrengen van raamfolie in auto’s. Zijn huidige inkomsten heeft hij geschat op € 1.500,- à € 2.000,- per maand. Een aanzienlijk deel daarvan gebruikt hij om zijn schulden af te lossen.
5.11
Het hof constateert dat slechts de aangiften IB van 2019 en (niet verzonden) 2020 en aanslagen 2020 en 2021 zijn ingebracht, waardoor het – gelet op het verweer van de moeder – blijft gissen welk inkomen de vader feitelijk had in die jaren. Bij de gegevens uit de aangiften en aanslagen zet het hof vraagtekens gezien de door de moeder in eerste aanleg overgelegde aangifte bij de Belgische politie van [Z] en zijn partner. Daarin hebben zij verklaard dat de vader in 2020 als onderaannemer voor hun bouwbedrijf [Z] Construct (België) zou werken en dat hij ook marketingwerkzaamheden voor hen zou verrichten. Voor die werkzaamheden hebben zij hem gedurende drie maanden € 6.000,- per maand betaald en vervolgens is het bedrag bijgesteld naar € 4.500,- per maand. Ter zitting in hoger beroep heeft de vader erkend dat hij deze bedragen heeft ontvangen voor het werk dat hij heeft gedaan. Deze inkomsten komen echter niet terug in voornoemde aangiften. Dat maakt dat niet van de inkomsten in de aangiften kan worden uitgegaan; niet duidelijk is immers welke andere inkomsten de vader daarnaast nog heeft gehad. Van de jaren daarna zijn geen bewijsstukken door de vader overgelegd. Daarbij komt dat het uitgavenpatroon van de vader erop duidt dat hij meer inkomsten heeft dan hij stelt. Aan woonlasten en aflossing op zijn schulden betaalt hij reeds meer dan het door hem gestelde maandinkomen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij aangegeven dat hij in 2021 schulden had van zo’n € 38.000,-, maar dat het met de aflossing hiervan de goede kant op gaat. Hij lost zo’n € 1.000,- per maand af en huurt een chalet voor € 1.000,- per maand.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot de conclusie dat de vader onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn inkomsten en lasten om zijn draagkracht in 2020 (en de jaren daarna) vast te stellen. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat hij in staat was en is de bijdrage voor de kinderen zoals vastgesteld bij de echtscheidingsbeschikking te voldoen.
5.12
De moeder stelt op haar beurt dat de echtscheidingsbeschikking van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. Weliswaar is de bijdrage van € 150,- per kind per maand op haar verzoek vastgesteld, maar zij beschikte niet over de financiële gegevens van de vader en pas achteraf is volgens haar gebleken dat de vader meer inkomsten had en dat de moeder op huwelijkse schulden moest aflossen.
5.13
Het hof overweegt als volgt. In eerste aanleg heeft de moeder aan de hand van de gegevens over de betalingsregelingen met de schuldeisers haar beschikbare draagkracht uitgerekend (van 2019 tot en met 2021), resulterend in een bedrag van achtereenvolgens € 559,- per maand, € 502,- per maand en € 693,- per maand. De moeder heeft dus ook draagkracht om een substantieel aandeel in de kosten van de kinderen te voldoen. Zij vermoedt echter dat de (zwarte) inkomsten van de vader zodanig hoger zijn dan het inkomen uit zijn aangifte IB 2019 dat de moeder een door hem te betalen bijdrage van € 300,- per kind per maand redelijk vindt. Het hof volgt de moeder hierin niet. Toewijzing van dit verzoek zou immers meebrengen dat de vader bijna de volledige kosten van de kinderen voor zijn rekening neemt. Alleen al gezien de beschikbare draagkracht van de moeder is dat niet redelijk en kan dat niet in overeenstemming met de wettelijke maatstaven zijn. Hoewel het hof het met de moeder eens is dat een berekening van de draagkracht van de vader alsook een draagkrachtvergelijking van partijen niet te maken valt vanwege het gebrek aan financiële gegevens van de vader, leidt dat niet tot de slotsom dat de echtscheidingsbeschikking vanaf de aanvang niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan wat betreft het aandeel van de moeder. Zij had hiervoor concreter dienen te stellen welke verhouding in draagkracht tussen de ouders aan haar wijzigingsverzoek ten grondslag ligt. Dit leidt tot de conclusie dat het hof haar verzoek ook zal afwijzen.
Proceskosten
5.14
Gezien de aard en de uitkomst van de procedure is er geen aanleiding om een van partijen in de proceskosten te veroordelen, zoals zij over en weer hebben verzocht. De kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
5.15
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
bepaalt in het kader van een informatieregeling dat de moeder de vader eens per maand per e-mail informeert over de ontwikkeling van de kinderen, waaronder welbevinden, ontwikkeling, medische zaken en hulpverlening;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders in hoger beroep verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. van Baardewijk, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. J.W. van Zaane, bijgestaan door mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en is op 16 mei 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.