Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.321.171/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/707292 DW RK 21/416
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 6 juni 2023
inzake
[appellant],
gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. J.S. Dallinga, advocaat te Alkmaar,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. C.A.F. Visser, advocaat te Wormerveer.
Partijen worden hierna de gerechtsdeurwaarder en klager genoemd.
1.De zaak in het kort
Klager heeft via een tussenpersoon een incasso-opdracht uit handen gegeven via de website van de gerechtsdeurwaarder. Klager stelt dat de gerechtsdeurwaarder vervolgens namens hem heeft opgetreden in een gerechtelijke procedure zonder dat daarvoor een opdracht is gegeven.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De gerechtsdeurwaarder heeft op 9 januari 2023 een beroepschrift
– met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 9 december 2022 (ECLI:NL:TGDKG:2022:181).
2.2.
Klager heeft op 20 februari 2023 een verweerschrift bij het hof ingediend.
2.3.
Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
2.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 6 april 2023. De gerechtsdeurwaarder, vergezeld van zijn gemachtigde, en de gemachtigde van klager zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Klager is niet verschenen.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. De feiten komen neer op het volgende:
3.1.
Klager heeft begin 2019 aan AmstelBudget gevraagd zijn financiële zaken te regelen.
3.2.
Omstreeks 21 februari 2019 heeft [naam] (hierna: [naam] ) van AmstelBudget een incasso-opdracht aan de gerechtsdeurwaarder verstrekt via incassowijzer.nl. De debiteur van de desbetreffende vordering had daarop een deelbetaling gedaan.
3.3.
Op 19 maart 2019 heeft de gerechtsdeurwaarder deze debiteur van klager gedagvaard.
3.4.
Bij vonnis van 24 april 2019 heeft de kantonrechter te Leiden de vordering van klager bij verstek toegewezen.
3.5.
Op 18 juli 2019 heeft de gerechtsdeurwaarder beslag gelegd onder de belastingdienst ten laste van de debiteur van klager.
3.6.
Op 23 juli 2019, 25 september 2019 en 30 januari 2020 heeft de gerechtsdeurwaarder bankbeslagen gelegd ten laste van de debiteur van klager.
3.7.
Op 2 december 2020 heeft de gerechtsdeurwaarder aan klager een rekening gestuurd voor de verrichte werkzaamheden. Deze rekening heeft klager niet betaald.
3.8.
Op 19 januari 2021 heeft de gerechtsdeurwaarder klager gedagvaard in verband met de onbetaald gebleven rekening.
3.9.
Op 28 mei 2021 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland een mondelinge uitspraak gedaan in de zaak van de gerechtsdeurwaarder tegen klager. Kort gezegd kwam deze uitspraak erop neer dat klager wel de kosten van de incasso moest betalen, maar niet die van de gerechtelijke procedure. Bij arrest van 18 oktober 2022 heeft dit hof het vonnis van de kantonrechter van 28 mei 2021 bekrachtigd.
4.Standpunt van klager
Klager beklaagt zich samengevat over het volgende.
a. de gerechtsdeurwaarder heeft opgetreden in een gerechtelijke procedure zonder dat hiervoor een opdracht is gegeven. De gerechtsdeurwaarder heeft de juridische identiteit van degene waarvoor hij optreedt niet gecontroleerd;
b. de gerechtsdeurwaarder heeft op geen enkel moment klager geïnformeerd over de kosten die waren verbonden aan de uitvoering van de opdracht, ook niet toen deze onevenredig hoog dreigden te worden. De gerechtsdeurwaarder heeft op geen enkel moment overleg gevoerd over de te nemen stappen. De gerechtsdeurwaarder heeft daarmee artikel 10 en Pro 11 van de Verordening beroeps- en gedragsregels overtreden;
c. de gerechtsdeurwaarder heeft het griffierecht voorgeschoten. Dit is niet toegestaan volgens de bestuursregel voorfinanciering out of pocket kosten;
d. de gerechtsdeurwaarder heeft in zijn algemene voorwaarden van incassowijzer.nl opgenomen dat hij gemachtigd is tot procederen, het aanvragen van een faillissement en het executeren van gerechtelijke uitspraken. Dit zijn kernbedingen waarvoor iemand niet bij algemene voorwaarden kan worden gemachtigd. Door een dergelijke constructie te gebruiken en zich hierachter te verschuilen, handelt de gerechtsdeurwaarder in strijd met onder andere de artikelen 1, 4 en 12 van de Verordening beroeps- en gedragsregels;
e. de gerechtsdeurwaarder misleidt met incassowijzer.nl potentiële klanten door niet duidelijk te communiceren dat incasso zal plaatsvinden door een gerechtsdeurwaarder. Feitelijk wordt het hele incassoproces uitgevoerd door een gerechtsdeurwaarder en is de incassoafdeling geen zelfstandige onderneming. Door zonder communicatie ook het gerechtelijk traject door te voeren ontstaat onduidelijkheid bij klanten. De gerechtsdeurwaarder heeft hiermee artikel 12 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels overtreden;
f. de gerechtsdeurwaarder misleidt met incassowijzer.nl potentiële klanten door op zijn website te benadrukken dat aan incassowerkzaamheden geen kostenrisico voor de klant is verbonden. Alleen via de algemene voorwaarden kan men erachter komen dat met het invoeren van facturen de gerechtsdeurwaarder wordt gemachtigd een procedure te voeren inclusief de daarbij komende kosten. Achteraf is klager geconfronteerd met een hoge vordering van de gerechtsdeurwaarder. Hiermee heeft de gerechtsdeurwaarder de artikelen 1 en 12 van de Verordening beroeps- en gedragsregels overtreden.
5.Beoordeling
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht op alle onderdelen gegrond verklaard en aan de gerechtsdeurwaarder een geldboete ter hoogte van € 5.000,- opgelegd. Daarnaast is de gerechtsdeurwaarder in de kosten veroordeeld.
Klachtonderdeel a: geen opdracht gerechtelijke procedure en juridische identiteit niet gecontroleerd
5.1.
De gerechtsdeurwaarder voert in hoger beroep aan dat voorafgaand aan het invoeren van de gegevens van de vordering door AmstelBudget, een telefonisch onderhoud heeft plaatsgevonden tussen [naam] en een medewerker van het gerechtsdeurwaarderskantoor. Die medewerker heeft daarover uitvoerig verklaard tijdens de mondelinge behandeling bij de kamer.
In hoger beroep heeft de gerechtsdeurwaarder aanvullend een schriftelijke verklaring van de medewerker overgelegd. De medewerker heeft daarin onder meer verklaard dat [naam] te kennen heeft gegeven een bedrijf van een cliënt te begeleiden in verband met problemen. In dat kader had [naam] zich bezig gehouden met een onbetaald gelaten vordering. Naar zeggen van [naam] betrof het een onbetwiste vordering waarop hij deelbetalingen had weten te incasseren. Het lukte [naam] echter niet het restant van de vordering geïncasseerd te krijgen. Daarom zocht hij een gerechtsdeurwaarder die het over kon nemen, en daar was haast bij. Dat de verdere behandeling van de vordering het daadwerkelijk treffen van rechtsmaatregelen betekende, heeft de medewerker tijdens het gesprek duidelijk aan [naam] uitgelegd. Het was ook geheel voor de hand liggend, omdat het minnelijke traject al via AmstelBudget was doorlopen. Daarbij heeft de medewerker uit het telefoongesprek met [naam] opgemaakt dat AmstelBudget/ [naam] als professioneel incasso-intermediair al het een en ander wist over de formele aspecten van het invorderen van openstaande facturen via een gerechtelijke procedure. Het was volgens de medewerker duidelijk dat [naam] wilde dat er zo snel mogelijk een gerechtelijke procedure door de gerechtsdeurwaarder gestart werd, aan welke wens snel en adequaat tegemoet is gekomen.
5.2.
In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven om vraagtekens te plaatsen bij de juistheid van het relaas van de medewerker van het gerechtsdeurwaarderskantoor over het telefonisch onderhoud met AmstelBudget. De gemachtigde van klager heeft ter zitting meegedeeld dat hij [naam] niet heeft gevraagd om een reactie op de schriftelijke verklaring. Het hof is daarom van oordeel dat de gerechtsdeurwaarder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door AmstelBudget namens klager opdracht is gegeven tot het voeren van een gerechtelijke procedure. Bij dit oordeel is in aanmerking genomen dat AmstelBudget een professionele partij is die zich bezighoudt met budgetbeheer en schuldhulp. Op haar website is vermeld dat AmstelBudget zich ook bezighoudt met incasso. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat opdrachten namens schuldeisers aan gerechtsdeurwaarders worden verstrekt door dergelijke professionele tussenpersonen. Het hof is daarom, anders dan de kamer, van oordeel dat van een betamelijk handelend gerechtsdeurwaarder in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij in zulke gevallen altijd controleert of de partij die de opdracht verstrekt, daadwerkelijk gemachtigd is om opdracht te geven tot een gerechtelijke procedure, wanneer de opdracht niet wordt verstrekt door een advocaat. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Klachtonderdeel b: informeren over kosten en overleg over de te nemen stappen
5.3.
De gerechtsdeurwaarder voert aan dat het juist is dat hij klager niet heeft geïnformeerd over de kosten omdat niet klager, maar AmstelBudget/ [naam] opdrachtgever van de gerechtsdeurwaarder was. Over de kosten heeft geen onduidelijkheid kunnen bestaan, deze worden namelijk in de algemene voorwaarden en op de site incassowijzer.nl bekend gemaakt. Daarnaast heeft een opdrachtgever 24 uur per dag toegang tot het digitale dossier en kan deze op die manier de kostenontwikkeling monitoren. Het kostenrisico is ook in het telefoongesprek tussen de medewerker van de gerechtsdeurwaarder en [naam] besproken. Overigens mag van een professioneel incasso-intermediair kennis verwacht worden over de verschuldigdheid van kosten en de risico’s bij een opdracht. De kamer miskent de aanwezige professionele kennis bij AmstelBudget/ [naam] totaal, aldus de gerechtsdeurwaarder.
5.4.
Volgens de ten tijde van de verweten handelingen geldende Verordening KBvG Normen voor kwaliteit dient de gerechtsdeurwaarder zorg te dragen voor eenduidige, volledige en juiste informatieverstrekking aan de justitiabelen, dient de gerechtsdeurwaarder binnen het realiseren van zijn opdracht zorg te dragen voor minimalisatie van kosten voor de justitiabelen en dient hij te streven naar optimale transparantie en duidelijkheid richting justitiabelen. Deze bepalingen geven expliciet weer welke zorgvuldigheid een gerechtsdeurwaarder dient te betrachten ten aanzien van de justitiabele en gelden dan ook ter bescherming van de justitiabele. Justitiabelen zijn niet alleen schuldenaren, maar ook opdrachtgevers. Het hof is van oordeel dat de gerechtsdeurwaarder met zijn handelwijze onvoldoende invulling heeft gegeven aan die zorgvuldigheid. Dat de kosten worden vermeld in algemene voorwaarden of op de website, betekent niet dat de gerechtsdeurwaarder vanaf het moment dat de opdracht is gegeven, zonder tussentijds overleg of instructies, kostenverhogende (executie)maatregelen kan blijven nemen. Bovendien is AmstelBudget geen regulier incassobureau, maar een kantoor dat zich met name bezighoudt met budgetbeheer en schuldhulpverlening. Daarvoor heeft klager AmstelBudget ook om hulp verzocht. Als de opdracht wordt gegeven door een dergelijke tussenpersoon is het des te meer van belang dat de kosten – die in dit geval rechtstreeks bij de schuldeiser (klager) in rekening zijn gebracht – in de gaten worden gehouden. Op dit punt valt de gerechtsdeurwaarder een tuchtrechtelijk verwijt te maken. Dit klachtonderdeel is gegrond.
Klachtonderdeel c: voorschieten griffierecht
5.5.
De gerechtsdeurwaarder heeft aan klager niet verzocht om een voorschot voor het griffierecht. De gerechtsdeurwaarder heeft het griffierecht zelf voorgeschoten. Dit is in strijd met de voor de gerechtsdeurwaarder geldende bepalingen, zoals destijds opgenomen in de KBvG Bestuursregel ter regulering van de voorfinanciering van out of pocket-kosten door de leden van de KBvG en nu neergelegd in artikel 4.7 lid 3 Gerechtsdeurwaardersverordening. Anders dan de gerechtsdeurwaarder stelt, heeft klager belang bij dit klachtonderdeel. De bestuursregel heeft immers ook een beschermende werking ten opzichte van opdrachtgevers van de gerechtsdeurwaarder. Zij kunnen achteraf niet onverwacht met deze kosten worden geconfronteerd. Als de gerechtsdeurwaarder zich in dit geval aan de voor hem geldende regels zou hebben gehouden, zou klager al voorafgaand aan het betekenen van de dagvaarding ervan op de hoogte zijn geraakt dat namens hem een gerechtelijke procedure zou worden gevoerd. Ook dit klachtonderdeel is daarom gegrond.
Klachtonderdeel d, e en f: doorlopende machtiging procederen en misleiding, art. 12 Verordening Pro beroeps-en gedragsregels
5.6.
Het hof laat in deze tuchtrechtelijke procedure in het midden of het opnemen van een dergelijk kernbeding in algemene voorwaarden is toegestaan. Het hof is van oordeel dat het een zorgvuldig handelend gerechtsdeurwaarder niet betaamt zichzelf in de eigen algemene voorwaarden – waarvan het gevaar bestaat dat die niet gelezen worden – een doorlopende machtiging te verlenen voor het voeren van gerechtelijke procedures.
5.7.
Uit de screenshots van de website incassowijzer.nl die in hoger beroep zijn overgelegd, is het hof gebleken dat die website er geen onduidelijkheid over laat bestaan hoe de dossiers door een gerechtsdeurwaarder worden afgehandeld.
5.8.
Uit de door de gerechtsdeurwaarder overgelegde screenshots volgt eveneens duidelijk dat er kosten zijn verbonden aan het voeren van een gerechtelijke procedure.
5.9.
Op grond van het voorgaande zal klachtonderdeel d gegrond worden verklaard, en zullen klachtonderdelen e en f ongegrond worden verklaard.
Conclusie en maatregel
5.10.
Uit het voorgaande volgt dat drie klachtonderdelen gegrond zijn (b, c en d), en drie klachtonderdelen ongegrond zijn (a, e en f). Het is in strijd met de fundamentele zorgvuldigheidsverplichtingen van de gerechtsdeurwaarder dat hij zichzelf via zijn algemene voorwaarden een doorlopende machtiging verleent voor het voeren van gerechtelijke procedures. Daarnaast heeft de gerechtsdeurwaarder onvoldoende duidelijkheid aan de opdrachtgever verschaft over de aard en omvang van zijn werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten, door na het aanvaarden van de opdracht geen tussentijds overleg meer te voeren, maar daarentegen door te blijven gaan met het maken van kosten, zonder dat daar op enig moment resultaten tegenover stonden.
5.11.
Het hof ziet aanleiding een minder zware maatregel op te leggen dan de kamer heeft gedaan, omdat het minder klachtonderdelen gegrond zal verklaren dan de kamer heeft gedaan. Daarnaast weegt het hof mee dat niet is gebleken dat de verweten gedragingen zich structureel hebben voorgedaan. Het hof acht daarom de maatregel van berisping passend en geboden.
Geen kostenveroordeling in hoger beroep
5.12.
Het hoger beroep van de gerechtsdeurwaarder is gedeeltelijk succesvol. Het hof zal namelijk minder klachtonderdelen gegrond verklaren dan de kamer heeft gedaan en zal een minder zware maatregel opleggen dan de kamer. Het hof ziet daarom af van een kostenveroordeling in hoger beroep.
5.13.
Het voorgaande leidt ertoe dat de beslissing van de kamer niet in stand kan blijven. Het hof zal de beslissing van de kamer omwille van de duidelijkheid – met uitzondering van de kostenveroordeling – vernietigen en een nieuwe beslissing geven.
6. Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing, met uitzondering van de kostenveroordeling;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart de klachtonderdelen b, c en d gegrond;
- legt aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping op;
- verklaart de klachtonderdelen a, e en f ongegrond;
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2023 door de rolraadsheer.