Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.306.113/01
zaaknummer rechtbank: 9362094 EB VERZ 21-10691
beschikking van de meervoudige familiekamer van 20 juni 2023 inzake
1.[A] ,
wonende te [plaats A] ,
hierna: [A] ,
2. [B] ,
wonende te [plaats A] ,
hierna: [B] ;
3. [C] ,
wonende te [plaats B] ,
hierna: [C] ,
verzoekers in hoger beroep,
hierna gezamenlijk: [naam] c.s.,
advocaat: mr. A.C. de Bakker te Hendrik-Ido-Ambacht,
en
mr. [de vereffenaar] ,
in zijn hoedanigheid van (voormalig) vereffenaar in de nalatenschap van [erflater] ,
gevestigd te [plaats C] ,
hierna ook: de vereffenaar,
advocaat: mr. E.Z. Anink te Amsterdam.
Als belanghebbenden zijn voorts aangemerkt:
-
[D], wonende te [plaats C] ,
[D], wonende te [plaats C] ,
hierna: [D] ;
advocaat mr. M.S. van Gaalen te Amsterdam;
-
[E], wonende te [plaats D] ,
[E], wonende te [plaats D] ,
hierna: [E] ;
-
[F], wonende te [plaats E] , Suriname,
[F], wonende te [plaats E] , Suriname,
hierna: [F] .
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 22 oktober 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
[naam] c.s. is op 20 januari 2022 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 22 oktober 2021.
2.2
De vereffenaar heeft op 8 april 2022 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof is voorts een bericht van de zijde van de vereffenaar van 29 december 2022 met bijlagen 4 tot en met 6 ingekomen.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 12 januari 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- [B] , bijgestaan door haar advocaat;
- de vereffenaar, bijgestaan door zijn advocaat;
- [D] , bijgestaan door haar advocaat.
3.De feiten
3.1
Op 24 september 2011 is in zijn woonplaats [plaats A] overleden [erflater] (hierna: erflater), geboren te [plaats E] , Suriname, [in] 1921. Erflater is eerst gehuwd geweest met [G] (hierna: [G] ), welk huwelijk in 1950 is ontbonden door echtscheiding. Daarna is erflater gehuwd geweest met [H] (hierna: [H] ), welk huwelijk in 1998 door echtscheiding is ontbonden.
3.2
Uit erflaters huwelijk met [G] zijn [E] en [F] geboren. Uit erflaters huwelijk met [H] zijn [A] , [B] en [C] geboren. Voorts heeft de rechtbank Den Haag bij beschikking van 4 maart 2013 het vaderschap van erflater ten aanzien van [D] vastgesteld.
3.3
Bij beschikking van 14 maart 2005 heeft de kantonrechter te Amsterdam de goederen van erflater onder bewind gesteld met benoeming van [H] tot bewindvoerder en [A] tot mentor. Het bewind en mentorschap heeft geduurd tot het overlijden van erflater.
3.4
Op verzoek van [D] heeft de rechtbank Amsterdam bij beschikking van 15 mei 2014 notaris mr. [de vereffenaar] benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van erflater. Blijkens deze beschikking heeft [D] de nalatenschap van erflater beneficiair aanvaard.
3.5
Bij beschikking van 26 juli 2016 heeft de kantonrechter de vereffenaar ex artikel 4:210 BW een aanwijzing gegeven, die, voor zover hier relevant, inhoudt dat een onttrekking van € 85.000,00 in verband met de afwikkeling boedelscheiding voor de vaststelling van de legitieme portie als een schenking aan [H] moet worden aangemerkt, en dat de uitvaartkosten (van ongeveer € 20.325,00), gelet op de omvang van de baten van de nalatenschap, bovenmatig lijken en daarom voor de helft in aftrek mogen worden gebracht.
3.6
In januari 2019 heeft [D] de vereffenaar een afschrift verstrekt van een in haar opdracht uitgevoerd en opgesteld accountantsrapport met een analyse van de bankadministratie van 7 mei 2001 tot en met 6 augustus 2015 van erflater (hierna: het accountantsrapport).
3.7
Bij beschikking van 29 januari 2019 heeft de kantonrechter te Amsterdam de vereffenaar (ook op basis van artikel 4:210 BW) de volgende aanwijzing gegeven:
- de vereffenaar dient een advocaat opdracht te geven om een gerechtelijke procedure tegen [H] in te stellen tot terugbetaling van de geldbedragen die zij zich zonder rechtsgrond heeft toegeëigend, en
- de vereffenaar dient de door een erfgenaam betaalde kosten van de accountantsrapportage als vereffeningskosten aan te merken en deze kosten te vergoeden voor zover het saldo van de nalatenschap daartoe toereikend is.
3.8
Bij dagvaarding van 28 november 2019 heeft de vereffenaar namens de erfgenamen veroordeling van [H] gevorderd tot betaling aan de nalatenschap van een bedrag van € 389.779,94. De dagvaarding is bij de rechtbank Amsterdam aangebracht op 22 januari 2020. Voorafgaand aan de procedure heeft de vereffenaar op 1 november 2019 (conservatoir) beslag laten leggen op aan [H] behorende onroerende zaken aan de [A-straat] 35hs en 37hs te [plaats A] . In verband met schikkingsonderhandelingen is de procedure enige tijd aangehouden, waarna de procedure op de rol van 1 april 2021 op eenstemmig verzoek van partijen is doorgehaald. Het beslag op [A-straat] 35hs is op 17 april 2020 doorgehaald, het beslag op [A-straat] 37hs duurt nog voort.
3.9
Bij brief van 24 februari 2020 heeft mr. De Bakker namens [naam] c.s. verzocht de vereffening van de nalatenschap op zo kort mogelijke termijn te beëindigen en het aan de erfgenamen te laten om te beslissen over overname van de procedure tegen [H] .
3.1
Bij vonnis in incident van 19 oktober 2022 heeft de rechtbank te Amsterdam, voor zover thans van belang, [naam] c.s. toegestaan om zich in de hoofdzaak (hierboven genoemd onder 3.8) aan de zijde van [H] te voegen. De rechtbank heeft voorts het bezwaar van [H] tegen de hervatting van het geding door [D] afgewezen (r.o. 4.16).
3.11
Blijkens een financieel overzicht (bijlage 13 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) beschikt de vereffenaar per 19 juli 2021 over een saldo op de ervenrekening van € 4.192,45.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang, op verzoek van de vereffenaar:
- de opheffing van de vereffening van de nalatenschap van erflater bevolen;
- de reeds gemaakte vereffeningskosten vastgesteld op € 54.622,73, inclusief € 19.138,57 aan vereffenaarsloon en btw, en deze kosten ten laste van de boedel gebracht, of wanneer de boedel daartoe onvoldoende is, ten laste van de erfgenamen voor zover dezen met hun gehele vermogen aansprakelijk zijn, en
- bepaald dat de vereffenaar het resterend saldo op de ervenrekening zal hebben uit te keren aan hemzelf, mr. Van Gaalen en [D] , in de verhouding van de in de bestreden beschikking vastgestelde vereffeningskosten.
4.2
[naam] c.s. komt hiertegen met zes grieven op en verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de vereffenaar alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidende verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen. Indien wordt toegekomen aan vaststelling van het loon van de vereffenaar, verzoekt [naam] c.s. het loon op nihil te stellen dan wel op een bedrag dat het hof juist acht, alsmede de vereffenaar te veroordelen tot terugbetaling van het te veel ontvangen loon. Voorts verzoekt [naam] c.s. de vereffenaar te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.3
De vereffenaar verzoekt [naam] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, althans het door hem verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Voorts verzoekt de vereffenaar [naam] c.s. te veroordelen in de werkelijk door hem gemaakte kosten van de procedure in hoger beroep, inclusief alle nakosten, althans in afwijking van het liquidatietarief de kosten van de procedure in hoger beroep vast te stellen op een bedrag dat het hof redelijk voorkomt, althans [naam] c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure ex artikel 237 Rv, inclusief alle nakosten.
4.4.
Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan.
De motivering van de beslissing
Oproeping [naam] c.s.
5.1.
Met grief 1 betoogt [naam] c.s. dat hij in de procedure in eerste aanleg ten onrechte niet is opgeroepen teneinde [naam] c.s. te laten horen als belanghebbende. Dit had moeten gebeuren op grond van art. 4:209 lid 1 BW. Het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Alle gedane verzoeken van de vereffenaar dienen opnieuw beoordeeld te worden, aldus [naam] c.s. De vereffenaar voert verweer.
5.2.
Het hof oordeelt als volgt. Artikel 4:209 lid 1 BW bepaalt dat als de geringe waarde der baten van een nalatenschap daartoe aanleiding geeft, de kantonrechter op verzoek van de vereffenaar (…) de opheffing van de vereffening kan bevelen. Op een verzoek tot opheffing wordt de verzoeker gehoord of behoorlijk opgeroepen, alsmede voor zover zij bestaan en bekend zijn de erfgenamen (…).
[naam] c.s. stelt dat hij niet is opgeroepen, de vereffenaar betwist dat. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat [naam] c.s. is opgeroepen. Ook als dat inderdaad niet is gebeurd betekent dat nog niet dat in hoger beroep de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. Het hoger beroep dient immers ook om fouten of omissies te herstellen die zich hebben voorgedaan in eerste aanleg. [naam] c.s. is in hoger beroep opgeroepen en de standpunten van [naam] c.s. zullen hierna worden besproken. Grief 1 slaagt dan ook niet.
Opheffing vereffening
6.1.
Met grief II betoogt [naam] c.s. dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er grond en reden is om de vereffening van de nalatenschap op te heffen. [naam] c.s. voert aan dat de activa ruimschoots de passiva overtreffen: de boedel bevat een door de vereffenaar gepretendeerde vordering op [H] van € 389.779,-, zodat de totale activa € 393.935,45 bedragen en niet het door de vereffenaar genoemde bedrag van € 4.156,45. Volgens de vereffenaar zouden de totale passiva € 54.622,73 bedragen. Kennelijk wil de vereffenaar de procedure tegen [H] niet voorfinancieren, maar dat kan geen argument zijn om de vereffening op te heffen. De activa overtreffen de passiva en in zo’n geval kan volgens de “Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter” opheffing van de vereffening niet aan de orde zijn. Mede in aanmerking genomen dat duidelijk is dat de vereffenaar niet meer in de nalatenschap van erflater wil optreden als vereffenaar, had hij de rechtbank moeten verzoeken om hem ontslag te verlenen ex artikel 4:206 lid 5 BW. [naam] c.s. heeft daarbij belang. Het gevolg van opheffing is namelijk dat elke erfgenaam een eigen koers ter zake de afwikkeling kan gaan varen en op grond van artikel 3:171 BW namens de nalatenschapsboedel kan gaan procederen tegen derden, zonder de andere erfgenamen daarin te kennen. Ontslag zou daarentegen tot gevolg hebben dat de vereffening nog altijd afgerond moet worden, wat ter bescherming dient van de schuldeisers en ook van [H] .
Voorts betoogt [naam] c.s. dat sprake is van belangenverstrengeling aan de zijde van mr. Van Gaalen, omdat hij in deze kwestie optreedt namens de vereffenaar en ook voor [D] . Voor [D] is het wenselijk dat de vereffening wordt opgeheven. In zo’n geval kan mr. Van Gaalen de vereffenaar niet onafhankelijk adviseren om ontslag te nemen in plaats van aan te sturen op opheffing van de vereffening.
6.2.
De vereffenaar voert verweer. Het bevreemdt dat [naam] c.s. stelt dat er geen reden was om de vereffening op te heffen, nu hij de vereffenaar bij brief van 24 februari 2020 heeft verzocht de vereffening te beëindigen en heeft betwist dat hij bevoegd was de vordering op [H] te innen. De vereffenaar heeft wel degelijk geadstrueerd waarom hij de vordering (het hof begrijpt: de procedure) tegen [H] niet heeft willen voortzetten. [naam] c.s. heeft in voornoemde brief aangekondigd dat hij zich bij voortzetting van de procedure tegen [H] zou voegen en verweer zou gaan voeren tegen de bevoegdheid van de vereffenaar om de vordering te innen. Er dreigde dus een procesrechtelijke complicatie. Ter vermijding daarvan heeft de vereffenaar in het belang van [E] , [F] en [D] gemeend dat zij de procedure tegen [H] zouden moeten kunnen overnemen. Omdat er op dat moment een gebrek aan baten was, heeft hij om opheffing van de vereffening verzocht. Dat ontslag in het belang van de schuldeisers zou zijn, betwist de vereffenaar, aangezien er geen andere schuldeisers waren dan de betrokken kinderen zelf, die allen schuldeiser zijn in verband met de vordering op [H] . Nu zij tegenstrijdige belangen hebben, zou bij voortduren van de vereffening de afwikkeling van de nalatenschap stil komen te liggen. Daarbij komt dat, ook bij opheffing van de nalatenschap, de deelgenoten die het niet eens zijn met een door een andere deelgenoot ingestelde vordering jegens een derde, mogelijkheden hebben om daar iets tegen te ondernemen. Zij kunnen zich bijvoorbeeld voegen in die procedure. He
6.3.
Het hof overweegt als volgt.
Onbetwist is dat op het moment van het indienen van het verzoekschrift tot opheffing van de vereffening van de nalatenschap het boedelsaldo € 4.156,45 bedroeg. In geschil is of ten tijde van het verzoek tot opheffing de vordering van de nalatenschap op [H] tot de baten zoals bedoeld in artikel 4:209 lid 1 BW behoorde. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval was. Voornoemde vordering, waarvan [H] het bestaan betwist, was op dat moment (en is, voor zover het hof bekend, nog steeds) onderwerp van een door de vereffenaar jegens [H] gestarte procedure en stond (en staat) dus niet in rechte vast. Uitzicht op een spoedige oplossing was er niet, mede gezien de verschillen van mening tussen [H] en [naam] c.s. enerzijds en de vereffenaar anderzijds over processuele en materiële aspecten ten aanzien van de vordering en de procedure. Er bestond dus geen vooruitzicht dat die procedure op korte termijn financiële baten voor de nalatenschap zou genereren.
Gelet op het voorgaande waren ten tijde van het verzoek tot opheffing de baten gering en, gezien hetgeen het hof hierna zal overwegen, overtroffen de (te verwachten) (vereffenings- ) kosten van de nalatenschap de baten aanzienlijk. Op grond van artikel 4:209 lid 1 BW en ook volgens de ‘Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter’, waarop [naam] c.s. zich beroept, kan de kantonrechter dan de opheffing van de vereffening bevelen.
Het standpunt van [naam] c.s. dat de vereffenaar niet om opheffing van de vereffening had moeten verzoeken maar om ontslag volgt het hof niet. Het hof gaat ervan uit dat de nalatenschap geen andere schuldeisers heeft dan de bij de onderhavige procedure betrokken erfgenamen zelf, zoals de vereffenaar heeft gesteld en hetgeen [naam] c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist. Niet valt in te zien in hoeverre [naam] c.s. onder de gegeven omstandigheden beter beschermd zou zijn als de vereffening zou blijven bestaan met een andere vereffenaar, en daarmee was opheffing in beginsel al voldoende gerechtvaardigd. Voor zover [naam] c.s. bedoelt dat een (andere) vereffenaar in staat zou zijn het meningsverschil over de vordering op [H] tussen de erfgenamen onderling (en [H] ) op te lossen, heeft [naam] c.s. hiervoor onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen. Daarbij komt dat de vereffenaar naar aanleiding van de brief van [naam] c.s. van 24 februari 2020 processuele complicaties voorzag, omdat [naam] c.s. zich verzette tegen de bevoegdheid van de vereffenaar de procedure tegen [H] te voeren gelet op artikel 4:215 lid 1 BW. De vereffenaar heeft – naar het oordeel van het hof: terecht - aangevoerd dat hij het om die reden aangewezen achtte dat de erfgenamen de procedure tegen [H] zouden overnemen. Het had op de weg van [naam] c.s. gelegen hierop nader in te gaan met name in het licht van zijn huidige uitgangspunt dat de vereffening in stand moet blijven (en dus dat een andere vereffenaar zou moeten worden benoemd). [naam] c.s. heeft dit nagelaten.
Ook de stelling van [naam] c.s. dat in het geval van opheffing ieder van de erfgenamen een eigen koers zou kunnen gaan varen door bijvoorbeeld te gaan procederen tegen een derde kan geen reden zijn niet tot opheffing over te gaan. De erfgenamen hebben immers voldoende juridische mogelijkheden om betrokken te blijven als een andere erfgenaam een door hen niet gewenste weg gaat bewandelen. Zo kunnen zij zich voegen in een lopende procedure, wat in de lopende procedure tegen [H] ook is gebeurd.
Gelet op het voorgaande heeft de vereffenaar terecht gevraagd om opheffing van de vereffening en heeft de kantonrechter dat verzoek kunnen toewijzen. De stelling van [naam] c.s. dat er sprake is van belangenverstrengeling van mr. Van Gaalen behoeft dan ook geen nadere bespreking, nog daargelaten dat de vereffenaar inmiddels een andere advocaat heeft. Grief II slaagt niet.
Het loon van de vereffenaar
7.1.
Grief III betreft de vaststelling door de kantonrechter van het loon van de vereffenaar op een bedrag van € 19.138,57 inclusief btw. [naam] c.s. is het met dit bedrag niet eens en verzoekt matiging daarvan. [naam] c.s. stelt daartoe dat niet duidelijk is welke werkzaamheden de vereffenaar heeft verricht. De nalatenschap bestond bij aanvang van de vereffening op 15 mei 2014 uit een mogelijke vordering op [H] . Voor de benoeming van [de vereffenaar] was notaris mr. [I] als boedelnotaris betrokken. Het nodige voorwerk was reeds verricht. In totaal is er, inclusief de kosten van mr. Van Gaalen in de procedure tegen [H] , € 35.110,57 gedeclareerd, welk bedrag in geen verhouding staat tot de verrichte werkzaamheden, te weten het beheren van één bankrekening waarop sinds de benoeming nog geen tien transacties hebben plaatsgevonden, het versturen van een enkele brief naar de erfgenamen, het vragen van aanwijzingen aan de kantonrechter (twee keer), het uitbrengen van een dagvaarding en het voeren van schikkingsoverleg, enkele brieven en één fysieke bespreking.
Voorts betoogt [naam] c.s. dat de vereffenaar ernstig is tekortgeschoten in de uitvoering van de werkzaamheden. In de afwikkeling van de nalatenschap is men geen stap verder gekomen. De vereffenaar heeft het lange tijd op zijn beloop gelaten. [naam] c.s. benoemt zes concrete tekortkomingen (a tot en met f) die het hof hierna in rechtsoverweging 7.4 zal behandelen.
7.2.
De vereffenaar voert verweer en wijst op de overgelegde specificaties die niet excessief zijn. Voorts betwist de vereffenaar dat hij en mr. Van Gaalen dubbel werk hebben verricht en dat hij tekort is geschoten. Hij voert verder aan dat de zaak tussen 2016 en 2018 stil heeft gelegen omdat [naam] c.s. en [H] geen gehoor hebben gegeven aan het verzochte om (toen enkel nog op de legitieme gebaseerde) bedragen terug te betalen aan de boedel. Ook is enige tijd gemoeid geweest in verband met de door [D] ingeschakelde advocaat en accountant en beoordeling van de verzamelde gegevens, wat heeft geleid tot een hernieuwde benadering van de vereffeningszaak waarin ook is aangestuurd op terugvordering uit hoofde van de hereditatis petitio. Ook heeft de Coronacrisis een vertragende impact gehad.
7.3.
De vereffenaar heeft in eerste aanleg drie declaraties overgelegd, gedateerd 24 december 2015, 20 november 2016 en 19 juli 2021, tot een totaalbedrag van € 19.138,57. De declaraties zijn voorzien van urenspecificaties met vermelding per post van de datum, een korte omschrijving van de werkzaamheden en de daaraan bestede tijd. Het had op de weg van [naam] c.s. gelegen hiertegenover zijn stelling dat de werkzaamheden niet duidelijk zijn nader toe te lichten, hetgeen [naam] c.s. heeft nagelaten. Blijkens de specificaties heeft de vereffenaar meer gedaan dan de werkzaamheden die [naam] c.s. opsomt. De enkele stelling dat het om een eenvoudige nalatenschap gaat houdt evenmin stand, alleen al gelet op de complicaties in verband met (het onderzoek naar) een mogelijke vordering op [H] en het verschil van mening daarover tussen de erfgenamen onderling, de gevoerde procedure, de gesprekken die daarover hebben plaatsgevonden met diverse betrokken erfgenamen en het in 2019 gelegde conservatoir beslag onder [H] . Tegen deze achtergrond volgt het hof ook niet het niet nader toegelichte standpunt van [naam] c.s. dat de vereffenaar en de advocaat in de kwestie tegen [H] dubbel werk hebben verricht. In hoeverre notaris [I] voorwerk heeft verricht dat ook hierop betrekking had heeft [naam] c.s. niet toegelicht.
7.4.
Ten aanzien van de stelling van [naam] c.s. dat de vereffenaar ernstig is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden overweegt het hof als volgt, per door [naam] c.s. opgeworpen punt a tot en met f.
a. a) [naam] stelt dat de vereffenaar de erfgenamen onnodig heeft geïnformeerd over de mogelijkheid tot het doen van een beroep op de legitieme portie bij brieven van 8 december 2015 en van 17 augustus 2016. De vereffenaar is daarmee buiten het takenpakket van de vereffenaar getreden omdat hij niet tot taak heeft om legitimarissen aan te schrijven en hen te wijzen op de mogelijkheid van het doen van een beroep op de legitieme portie. Evenmin is het zijn taak om het rechtskader van inkorting onder de aandacht te brengen. Daarmee heeft hij de belangen van de begiftigden, waaronder [naam] c.s., geschaad. Zij hebben er immers financieel belang bij dat de legitimarissen geen beroep doen op inkorting. De vereffenaar dient in het belang van de schuldeisers te handelen. Zolang geen aanspraak is gemaakt op de legitieme portie door een legitimaris is geen sprake van een schuld in de zin van artikel 4:7 lid 1 sub g BW. Inkortingsvorderingen raken de nalatenschapsboedel niet. Aldus steeds [naam] c.s.
De vereffenaar voert verweer.
Het hof oordeelt als volgt. Al ten tijde van de benoeming van de vereffenaar was sprake van een mogelijke vordering van de nalatenschap op [H] , waardoor de omvang van de nalatenschap een aandachtspunt was, hetgeen van invloed kon zijn op de door erfgenamen te kiezen erfrechtelijke rechtsposities. Bovendien heeft de vereffenaar in zijn brief van 8 mei 2020 erop gewezen dat [D] voor 8 december 2015 (de datum van de eerste brief) reeds op de hoogte was van haar rechtspositie en daarover contact onderhield met [E] en [F] , hetgeen [naam] c.s. niet heeft betwist. Tegen die achtergrond was niet uitgesloten dat door erfgenamen een beroep zou worden gedaan op de (aanvullende) legitieme portie, waarmee zij (eveneens) schuldeisers van de nalatenschap zouden worden. Het hof is dan ook niet van oordeel dat de vereffenaar, door in de vermelde brief van 2015 het scenario in het geval van een beroep op de legitieme portie te schetsen respectievelijk in de brief van 2016 de inkorting te berekenen, ernstig is tekortgeschoten in zijn werkzaamheden. De door [naam] c.s. aangehaalde uitspraak van dit hof (ECLI:NL:GHAMS:2021:6) baat hem niet omdat het in die zaak niet om een vereffenaar maar om een partijnotaris ging die (kort gezegd) de belangen van zijn opdrachtgevers dient te behartigen en niet die van de andere erfgenamen. Gelet op het voorgaande baat ook de overigens niet nader toegelichte verwijzing naar de leidraad van de Werkgroep deontologie nieuw erfrecht [naam] c.s. niet.
b) De vereffenaar heeft geen boedelbeschrijving opgesteld, hetgeen wel tot zijn taken behoort op grond van artikel 4:211 lid 3 BW, aldus [naam] c.s.
Hoewel juist is dat de vereffenaar een boedelbeschrijving moet opstellen, is het hof van oordeel dat, zoals ook door de vereffenaar aangevoerd, [naam] c.s. niet in zijn belang is geschaad doordat geen boedelbeschrijving is opgemaakt, nu [naam] c.s. niet heeft toegelicht in hoeverre een boedelbeschrijving iets zou hebben toegevoegd aan de reeds bekende bestanddelen van de nalatenschap die bovendien ook nog eens zijn opgenomen in de brief van de vereffenaar van 8 december 2015.
c) [naam] c.s. stelt dat de vereffenaar onnodig aanwijzingen heeft verzocht aan de kantonrechter die hebben geleid tot de hiervoor onder 3.5 en 3.7 genoemde aanwijzingen. [naam] c.s. is niet gehoord door de kantonrechter en de aanwijzingen hebben dus ten aanzien van hem geen gezag van gewijsde. Als de vereffenaar in een uitdelingslijst een vordering zou opnemen uit hoofde van de legitieme portie dan zou [naam] c.s. de berekening daarvan aan de orde kunnen stellen in een verzetprocedure. Voor het voeren van procedures, het inschakelen van een advocaat en het verstrekken van informatie is geen aanwijzing nodig. Kennelijk wilde de vereffenaar ‘rugdekking’ van de kantonrechter. Bovendien had een gerechtelijke vaststelling om een bepaalde transactie als schenking te kwalificeren alleen in de vorm van een verklaring voor recht gekund, waarvoor een dagvaardingsprocedure nodig was.
De vereffenaar voert als verweer aan dat de kantonrechter kennelijk zelf heeft gemeend dat de vereffenaar de instructies terecht heeft gevraagd. Gezien de tegengestelde belangen bestond er juist alle reden om aanwijzingen te vragen ter bevestiging van de door de vereffenaar voorgenomen handelingen.
Het hof overweegt dat de kantonrechter op grond van artikel 4:210 lid 1 BW de bevoegdheid heeft de vereffenaar aanwijzingen te geven in het kader van zijn controlerende taak. Daarvan heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak gebruik gemaakt en hij heeft ook overwogen waarom hij daartoe heeft besloten. Daaraan doet niet af dat dit op verzoek van de vereffenaar is gebeurd. Dat de vereffenaar de aanwijzingen heeft verzocht ter toetsing van zijn voorgenomen handelingen acht het hof in het licht van het tussen de erfgenamen onderling bestaande geschil en gelet op de controlerende taak van de kantonrechter verre van onzorgvuldig. In het midden kan blijven of met deze aanwijzingen bindende rechtsverhoudingen zijn vastgesteld (de erfgenamen hebben in dit verband er op gewezen dat zij niet zijn gehoord op de verzoeken), omdat het antwoord op deze vraag niet relevant is voor de beoordeling van de vraag of de vereffenaar de aanwijzingen al dan niet terecht heeft verzocht. Dat de vereffenaar, zoals [naam] c.s. stelt, mogelijk ook andere wegen had kunnen bewandelen dan het vragen van een aanwijzing maakt ook niet dat de vereffenaar daardoor ernstig is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden.
d) [naam] c.s. stelt dat de vereffenaar onnodig een procedure tegen [H] heeft gevoerd en [naam] c.s. daarin niet heeft gekend. De vereffenaar had [naam] c.s. gelet op artikel 4:215 lid 2 BW in de gelegenheid moeten stellen zich uit te laten over het al dan niet incasseren van het gepretendeerde vorderingsrecht jegens [H] . [naam] c.s. vermoedt dat de vereffenaar de procedure is gestart zonder na te denken over de kans van slagen en over de mogelijke baten en kosten.
De vereffenaar voert verweer en betoogt onder andere dat artikel 4:215 lid 2 BW niet van toepassing is omdat geen sprake is van het te gelde maken van een goed.
Ingevolge artikel 4:215 lid 1 maakt de vereffenaar de goederen der nalatenschap te gelde, voor zover dit voor de voldoening van de schulden der nalatenschap nodig is. (..) Ingevolge lid 2 van dit artikel treedt de vereffenaar omtrent de keuze van de te gelde te maken goederen en de wijze van tegeldemaking zo veel mogelijk in overleg met de erfgenamen. Bestaat tegen de voorgenomen tegeldemaking van een goed bezwaar bij een erfgenaam of een schuldeiser die het goed te vorderen heeft, dan stelt de vereffenaar hem in de gelegenheid de beslissing van de kantonrechter in te roepen.
Naar het oordeel van het hof valt onder het ‘te gelde maken van de goederen der nalatenschap’ ook het incasseren van de (mogelijke) vordering op [H] . Het gaat hierbij in dit geval niet zozeer om beheer, zoals de vereffenaar betoogt, maar, nu de vordering op [H] mogelijk één van de grootste bestanddelen van de nalatenschap is, om eventuele schulden (bij een beroep op de (aanvullende) legitieme) te kunnen voldoen. Ter zitting in hoger beroep heeft de vereffenaar aangevoerd dat voorafgaand aan de tegen [H] uitgebrachte dagvaarding geprobeerd is contact te leggen met [H] , maar dat deze niet reageerde. Er is geen contact geweest met [naam] c.s. omdat de vereffenaar het verhaalsrecht wilde veiligstellen. Naar het oordeel van het hof kan dit de vereffenaar niet worden verweten, gelet op de omstandigheden van het geval. Nadat op 1 november 2019 beslag is gelegd (zie rechtsoverweging 3.8 hiervoor) is de dagvaarding jegens [H] uitgebracht. Zoals ter zitting is gebleken en ook blijkt uit deze dagvaarding was al voor het starten van de procedure tegen [H] duidelijk dat [naam] c.s. het niet eens was met de beweerdelijke vordering op [H] : mr. Vermaase, kandidaat-notaris op het kantoor van de vereffenaar, heeft de erfgenamen in diverse brieven bericht over de mogelijke vordering op [H] en verzocht om een reactie. Onbetwist is dat een reactie van de zijde van [naam] c.s. in eerste instantie uitbleef, maar dat op enig moment duidelijk werd dat [naam] c.s. het niet eens was met de beweerdelijke vordering op [H] . Tegen die achtergrond en gelet op de familierelatie van [naam] c.s. tot [H] , waardoor aannemelijk is dat sprake zou zijn van tegengestelde belangen, had de vereffenaar voldoende redenen om de procedure te starten zonder [naam] c.s. daarin te kennen. Daarbij komt dat de kantonrechter de vereffenaar op 29 januari 2019 een aanwijzing heeft gegeven met betrekking tot de tegen [H] te voeren procedure (zie rechtsoverweging 3.7, eerste gedachtestreepje, hiervoor).
e) [naam] c.s. voert aan dat de vereffenaar tussentijds loon heeft gedeclareerd ten laste van de nalatenschapsboedel zonder dat dat door de kantonrechter was vastgesteld. Het loon is al (grotendeels) uitbetaald in 2015 en 2016. Kantonrechters zijn niet snel geneigd reeds uitbetaald loon te matigen. Bovendien is niet goed controleerbaar welke werkzaamheden precies zijn verricht en of die noodzakelijk waren, aldus [naam] c.s.
De vereffenaar voert verweer.
Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 4:206 lid 3 BW heeft een vereffenaar recht op het loon dat door een kantonrechter wordt vastgesteld. De Richtlijnen Vereffening nalatenschappen, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, bevatten aanbevelingen van het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton & Toezicht (LOVCK&T) aan de kantonrechters en aan vereffenaars die zijn belast met de afwikkeling van nalatenschappen. In artikel I2 van die Richtlijnen staat dat de vereffenaar de kantonrechter om een voorschot kan verzoeken. Ten aanzien van de eerste factuur van 24 december 2015 is een voorschotbeschikking afgegeven op 29 februari 2016. Ten aanzien van de tweede declaratie van 30 november 2016 heeft de vereffenaar niet om een voorschotbeschikking verzocht. Alhoewel de vereffenaar hiermee in strijd met de Richtlijnen heeft gehandeld leidt dat nog niet tot het oordeel dat de vereffenaar hiermee ernstig is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden wat tot matiging van zijn loon zou moeten leiden, zoals [naam] c.s. betoogt. Daartoe acht het hof redengevend dat de op de factuur vermelde bedragen het hof, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld, niet onredelijk voorkomen en het hof geen reden heeft eraan te twijfelen dat deze daadwerkelijk zijn gemaakt. De stelling van [naam] c.s. dat de kantonrechter niet tot matiging geneigd is indien een factuur reeds is betaald heeft [naam] c.s. niet voldoende onderbouwd. Ook de stelling van [naam] c.s. dat de werkzaamheden niet meer goed kunnen worden gecontroleerd volgt het hof niet. De vereffenaar heeft immers een urenspecificatie overgelegd en het hof heeft geen reden daaraan te twijfelen. Gesteld noch gebleken is voorts dat [naam] c.s. anderszins in zijn belang is geschaad doordat geen voorschotbeschikking is verzocht. De kantonrechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat ook de op deze factuur vermelde bedragen tot de kosten van de vereffenaar behoren.
f) [naam] c.s. stelt dat de vereffenaar andere wettelijke formaliteiten achterwege heeft gelaten, namelijk dat niet is gebleken dat:
- een publicatie van de benoeming van de vereffenaar in de Staatscourant heeft plaatsgevonden;
- de kantonrechter is verzocht om een termijn voor het doen oproepen van schuldeisers;
- een verificatielijst is opgesteld en neergelegd, en;
- ( uitstel)beschikkingen zijn verzocht voor het neerleggen van de rekening en verantwoording en de uitdelingslijst.
De vereffenaar voert verweer en stelt onder meer dat de vereffening heeft plaatsgevonden binnen het kader van Boek 4, Titel 6, Afdeling 3 BW maar met inachtneming van het perspectief dat er geen andere schuldeisers waren dan de kinderen die bij de onderhavige procedure zijn betrokken.
Het hof is van oordeel dat tegenover het door de vereffenaar gestelde, het op de weg van [naam] c.s. had gelegen nader toe te lichten (hetgeen niet is gebeurd) wat, tegen de achtergrond van zijn verzoek tot matiging van het loon van de vereffenaar, zijn belang is bij het achterwege laten door de vereffenaar van de door [naam] c.s. genoemde formaliteiten. Immers, gesteld noch gebleken is dat de nalatenschap andere schuldeisers heeft dan de kinderen die bij de onderhavige procedure zijn betrokken, of dat daarvoor aanwijzingen bestonden ten tijde van de benoeming van de vereffenaar, hetgeen ook valt af te leiden uit de brief van de vereffenaar aan mr. De Bakker van 8 mei 2020, waarin hij op pagina 3 schrijft: “… dat in 2014 er naast de kinderen-legitimarissen in beginsel geen andere schuldeisers bekend waren.” .
7.5.
Gelet op het voorgaande faalt grief III.
Kosten mr. Van Gaalen en de accountantskosten
8.1.
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de kosten van mr. Van Gaalen (€ 15.972,-) en de door [D] voorgeschoten accountantskosten (€ 19.512,16) als vereffeningskosten aangemerkt. Hiertegen richt zich grief IV van [naam] c.s. Hij voert daartoe het volgende aan. Deze kosten vallen niet onder de term ‘vereffeningskosten’ als bedoeld in artikel 4:209 lid 2 BW. Bovendien heeft de vereffenaar [naam] c.s. niet gekend bij het inschakelen van mr. Van Gaalen als advocaat, hetgeen op grond van art. 4:215 lid 2 BW wel had gemoeten. Dit klemt temeer nu de vereffenaar halverwege de procedure de stekker eruit heeft getrokken, wat mogelijk het gevolg is geweest van het ontbreken van een risico-inschatting en van een kosten-batenafweging. Verder zijn de kosten van mr. Van Gaalen onvoldoende onderbouwd. Niet duidelijk is waarom de vereffenaar voor deze in beginsel eenvoudige procedure een advocaat heeft ingeschakeld.
Het accountantsrapport is gemaakt op eigen initiatief en in opdracht van [D] . De accountant is derhalve een partij-deskundige en er is geen wettelijke grondslag de kosten hiervan ten laste van de nalatenschapsboedel te brengen. De eenzijdige aanwijzing van de kantonrechter op 29 januari 2019 biedt daartoe evenmin grond. Het totaalbedrag van € 19.512,16 is niet voldoende gespecificeerd en het bedrag staat niet in verhouding tot het onderzoek dat is verricht, aldus [naam] c.s..
De vereffenaar voert verweer.
8.2.
Het hof oordeelt als volgt. Zowel advocaatkosten als kosten van een accountantsrapport kunnen vereffeningskosten in de zin van artikel 4:7 lid 1 onder c BW zijn, namelijk voor zover zij objectief nodig zijn voor het voldoen van schulden aan de nalatenschap en/of voor het innen van vorderingen en derhalve in het belang van de boedel zijn gemaakt. De door [naam] c.s. genoemde opsomming van wat onder vereffeningskosten wordt verstaan in de ‘Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter’ is niet limitatief.
Zoals het hof hiervoor onder 7.4. onder d) heeft overwogen, had de vereffenaar voldoende redenen om de procedure tegen [H] te starten zonder [naam] c.s. daarin te kennen. In dit geval, waar de betrokken partijen lijnrecht tegenover elkaar stonden (en staan) ten aanzien van het bestaan en de hoogte van de vordering op [H] , acht het hof het inschakelen door de vereffenaar van een advocaat voor de hand liggend en zorgvuldig. Anders dan [naam] c.s. aanvoert, is er geen sprake van dat ‘de vereffenaar de stekker eruit heeft getrokken’. De vereffenaar voorzag processuele complicaties en achtte het daarom aangewezen dat de erfgenamen de procedure tegen [H] zouden overnemen. De vereffenaar heeft in eerste aanleg als productie 16 een urenspecificatie van mr. Van Gaalen overgelegd van totaal 55 uur tegen een uurtarief van € 240,-, totaal € 15.972,- inclusief BTW. De specificatie is voorzien van een gedetailleerde omschrijving per handeling. Het totaal gedeclareerde bedrag komt het hof niet onredelijk voor. [naam] c.s. stelt dat sprake was van een no cure no pay afspraak, hetgeen de vereffenaar betwist. In de door de vereffenaar als productie 2 overgelegde e-mail van mr. Van Gaalen van 5 juni 2019 schrijft hij dat hij wat betreft zijn kosten bereid is te wachten op de uitkomst van de procedure. Daaruit kan het hof nog niet afleiden dat, zoals [naam] c.s. stelt en de vereffenaar betwist, sprake is van een no cure no pay afspraak. De door mr. Van Gaalen in rekening gebrachte kosten waren nodig om de vordering op [H] te kunnen (gaan) innen. De kantonrechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat in dit geval de advocaatkosten als vereffeningskosten dienen te worden gezien. Dat geldt ook voor de door [D] gemaakte kosten van het accountantsrapport. Het doel van dit rapport was het in kaart brengen van de inkomsten /uitgaven van erflater in de periode 7-5-2001 t/m 6-8-2015. Dit was noodzakelijk ter voorbereiding van een eventuele procedure tegen [H] vanwege een mogelijke vordering van de nalatenschap op haar. Het rapport diende derhalve (mede) het belang van de boedel. Ter zitting heeft [D] voldoende duidelijk gemaakt waarom de administratie van erflater vanaf 2001 is onderzocht, namelijk omdat zeer weinig informatie kwam van [H] als voormalig bewindvoerder en het van belang was om een zo volledig mogelijk beeld te krijgen van financiële zaken die inzicht konden geven in gewoontes die haar vader had voordat de bewindvoering begon, bijvoorbeeld wat betreft schenkingen en zorgkosten. Gelet op de omvang van het onderzoek acht het hof de door de accountant in rekening gebrachte bedragen niet bovenmatig. Dat de kosten in eerste instantie door [D] zijn betaald maakt niet dat de kosten van het rapport geen vereffeningskosten zijn. Gezien het voorgaande faalt grief IV.
Met grief V betoogt [naam] c.s. dat de kantonrechter in de bestreden beschikking ten onrechte een aanwijzing heeft gegeven aan de vereffenaar om de vereffeningskosten te voldoen zoals in de beschikking is vastgesteld. Een dergelijke aanwijzing is overbodig nu het voldoen van schulden van de nalatenschap al voortvloeit uit de bevoegdheden van de vereffenaar. Aldus [naam] c.s.. De grief faalt aangezien het de kantonrechter vrijstaat naar aanleiding van het inhoudelijk overeenstemmende verzoek van de vereffenaar een aanwijzing te geven, zelfs als de daarin genoemde bevoegdheid al uit de wet voortvloeit.
Vereffeningskosten ten laste van de erfgenamen gebracht
9.1.
Met grief VI betoogt [naam] c.s. dat de kantonrechter ten onrechte de vereffeningskosten ten laste van de erfgenamen heeft gebracht, zulks voor zover deze niet uit de nalatenschapsboedel voldaan kunnen worden en zulks voor zover de erfgenamen met hun hele vermogen aansprakelijk zijn. Dit zorgt voor een onduidelijke situatie in de rechtspraktijk. Alle erfgenamen hebben de nalatenschap van de erflater beneficiair aanvaard, waardoor er geen erfgenamen zijn die met hun hele vermogen aansprakelijk zijn. De kantonrechter had onderzoek moeten doen naar de wijze waarop de nalatenschap is aanvaard. Verder is, indien het uitgangspunt van de kantonrechter wordt gevolgd, sprake van een positieve nalatenschap, wat betekent dat er dan niet kan worden gekomen tot het ten laste brengen van vereffeningskosten van erfgenamen die met hun hele vermogen aansprakelijk zijn. Aldus [naam] c.s. De vereffenaar betwist dat [naam] c.s. beneficiair heeft aanvaard.
9.2.
Tussen partijen is nog in geschil of [naam] c.s. de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard. Dat geschilpunt ligt echter in de onderhavige procedure (ook in eerste aanleg) niet ter beoordeling voor. De kantonrechter heeft ook niet geoordeeld
dat[naam] c.s. met zijn gehele vermogen aansprakelijk is. Hij heeft slechts geoordeeld dat wanneer de boedel onvoldoende is, de vereffeningskosten ten laste van de erfgenamen komen,
voor zoverde erfgenamen met hun gehele vermogen aansprakelijk zijn. Daarnaast staat nog niet vast dat sprake is van een positieve nalatenschap, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen in 6.3.
dat[naam] c.s. met zijn gehele vermogen aansprakelijk is. Hij heeft slechts geoordeeld dat wanneer de boedel onvoldoende is, de vereffeningskosten ten laste van de erfgenamen komen,
voor zoverde erfgenamen met hun gehele vermogen aansprakelijk zijn. Daarnaast staat nog niet vast dat sprake is van een positieve nalatenschap, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen in 6.3.
Grief VI slaagt dan ook niet.
Bewijsaanbod
10. Gelet op het voorgaande wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
Proceskosten
11. Alhoewel [naam] c.s. grotendeels in het ongelijk is gesteld ziet het hof geen aanleiding [naam] c.s. in de (werkelijke) proceskosten te veroordelen, zoals de vereffenaar verzoekt, gelet op het feit dat [naam] c.s. voor het eerst in hoger beroep zijn standpunt kenbaar heeft kunnen maken. Van misbruik van procesrecht, zoals de vereffenaar betoogt, is derhalve geen sprake.
Evenmin bestaat er aanleiding de vereffenaar in de proceskosten te veroordelen, zoals [naam] c.s. verzoekt.
Slotsom
12. Gelet op het voorgaande falen de grieven. De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd en voor zover in hoger beroep meer of anders is verzocht zullen deze verzoeken worden afgewezen.
6.De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
- wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.A. van den Berg, mr. J. Jonkers en mr. M.C. Schenkeveld, in tegenwoordigheid van mr. A. Paats als griffier en is op 20 juni 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.