Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.298.106/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/300351 / HA ZA 20-144
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juli 2023
inzake
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
advocaat: mr. G.M. van Voorst sr. te Amstelveen,
tegen
1.[geïntimeerde 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
3. [geïntimeerde 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
4. [geïntimeerde 4] ,
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als [appellante] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] . [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] tezamen worden hierna ook aangeduid als ‘de management B.V.’s’. Geïntimeerden tezamen worden aangeduid als [geïntimeerden]
1.De zaak in het kort
Deze zaak draait om de vraag of [geïntimeerden] , in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van een [bedrijf] B.V. ( [bedrijf] ), uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens [appellante] , een schuldeiseres van [bedrijf] . Haar vordering is grotendeels onbetaald en onverhaalbaar gebleven. Die vordering heeft betrekking op de verplichting van [bedrijf] tot (door)betaling van € 167.500, welk bedrag diende als bijdrage in door [appellante] te betalen kosten van transport van door haar gekochte havenkranen. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord. [appellante] betoogt in hoger beroep dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.
2. Het verloop van de procedure
[appellante] is bij dagvaarding van 21 juli 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 21 april 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] en [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) als gedaagden. [bedrijf] is eveneens in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis in een procedure met zaaknummer 200.299.784/01.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 september 2022 doen bepleiten door hun advocaten voornoemd en wat [geïntimeerden] betreft mede door mr. S.L. Haanschoten, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met die in zaak 200.299.784/01. Met partijen in beide zaken is afgesproken dat de producties worden geacht in beide zaken te zijn ingediend.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen uitsluitend voor zover daarbij is afgewezen de vordering van [appellante] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tot betaling van € 167.500 met rente en kosten, en, opnieuw rechtdoend, alsnog [geïntimeerden] uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 167.500 met rente en kosten, onder aftrek van het tot dusver door incasso betaalde, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof bestreden vonnis, voor zover het hoger beroep zich daartegen richt, zal bekrachtigen, met, uitvoerbaar bij voorraad, beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben elk in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.43 de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
[appellante] is een wereldwijd opererende handels- en verhuuronderneming van rups- en mobiele hijskranen.
3.2
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] zijn via [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 3] (indirect) bestuurders en aandeelhouders van [bedrijf] , een bemiddelingskantoor in havenmaterieel en daarmee samenhangende dienstverlening. [bedrijf] had geen werknemers. De (indirect) bestuurders ontvingen een
management fee.
management fee.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] zijn enig aandeelhouder en enig bestuurder van hun management B.V.’s.
3.3
In 2017 hebben Van Adrighen en [bedrijf] onder de condities ‘ex works’, met als aangewezen leveringsplaats de haven van APM Terminals Apapa te Lagos, Nigeria (hierna: APMTA), en ‘as is where is’, een koopovereenkomst gesloten waarbij [appellante] – voor zover van belang – tegen betaling van een koopsom van
€ 950.000 twee Liebherr LHM 500-havenkranen (hierna: de havenkranen) kocht van [bedrijf] , die de havenkranen op haar beurt had gekocht van APMTA. [appellante] heeft een bevrachtingsovereenkomst gesloten om de havenkranen te vervoeren naar Rotterdam. In de koopovereenkomst staat onder meer:
“De koper garandeert ophalen van de kranen voor 1/1/2018 met de volgende betalingstermijnen, door de koper
gegarandeerd:
a. 50% aanbetaling. € 475.000.- voor 30/11/2017
b. Restant 50%. e 475.000. voor ophalen kranen, uiterlijk 31/1/2018”
3.4
Toen het door [appellante] gecharterde schip op 16 november 2017 aankwam bij de terminal van APMTA in Lagos om de havenkranen op te halen, bleek dat de Nigeriaanse autoriteiten de havenkranen niet vrijgaven voor export. Eind 2017/begin 2018 hebben APMTA, [bedrijf] en [appellante] afgesproken dat APMTA zou proberen het exportverbod opgeheven te krijgen. Op 26 juni 2018 hebben de Nigeriaanse autoriteiten toestemming gegeven om de havenkranen naar Rotterdam te exporteren. APMTA heeft dit op 10 juli 2018 laten weten aan [bedrijf] , die dit dezelfde dag aan [appellante] heeft doorgegeven.
3.5
Op 27 augustus 2018 heeft [appellante] – voor zover van belang – het volgende gemaild aan [bedrijf] :
“De kranen zijn nu weliswaar “ready to start the process of export” maar de schade is inmiddels door [appellante] geleden. (…)
(…)
[appellante] wil nog steeds de Apapa-kranen afnemen maar niet zonder vergoeding van de geleden schade.”
3.6
Op 23 oktober 2018 heeft [bedrijf] – voor zover van belang – het volgende gemaild aan [appellante] :
“Naar aanleiding van ons telefoongesprek van vanmiddag, nog even een resumé van de informatie zoals wij nu hebben.
Wij hebben een transport opportunity als volgt:
(…)
Time of Shipment: End 2018, Q1 2019, exact dates to be mutually agreed
Freight: EURO 335.000 (…)
APMT Apapa heeft onderstaand voorgesteld:
APMT Apapa can contribute EURO167.500/-: subject to the condition that such payment will absolve APMT from all other claims raised by [bedrijf] or buyer, previously.
(…)
Wij vernemen graag jullie standpunt in deze.”
3.7
Bij e-mailbericht van 30 oktober 2018 heeft [appellante] aan [bedrijf] geschreven – voor zover van belang:
“Geen groot enthousiasme aan deze kant.
De vaart is eruit: kranen twee jaar ouder geworden.
Voorstel betekent plus extra vrachtkosten 50% ofwel € 180.000 plus bestaande dead freight.
Verliespost voordat we maar begonnen zijn. Rust geen zegen op.
Dan beter claim APMT en verder gaan, tenzij schadeloosstelling.”
3.8
[appellante] heeft voorts op 30 oktober 2018 aan [bedrijf] geschreven:
“Nog even nader overlegd.
Tegenvoorstel: € 1.050.000 voor de twee kranen afgeleverd in Vlaardingen (…).”.
3.9
Op 30 oktober 2018 heeft [bedrijf] – voor zover van belang – het volgende gemaild aan [appellante] :
“Wij hebben het voorstel met APMT besproken en zij staan hier welwillend tegenover. Het is voor hun echter niet bespreekbaar om de leveringsvoorwaarden te wijzigen. Volgens hen lagen de voorgedane zaken ook buiten hun invloed[s]sfeer. Maar zij willen wel verder bijdragen in het transport en doen volgend voorstel:
Het transport kost € 335.000 en APMT is bereid hier € 225.000 aan bij te dragen. Daarmee komen ze financieel tegemoet aan jullie voorstel van eerder vandaag.”
3.1
In de daaropvolgende dagen hebben partijen per e-mail gecorrespondeerd over afname en betaling van de havenkranen. In dat verband heeft [bedrijf] op 31 oktober 2018 aan [appellante] geschreven – voor zover van belang:
“De risico’s voor [appellante] lijken ons beperkt door de volgende factoren:
-APMT draagt het leeuwendeel van de transportkosten en heeft groot belang bij dat transport doorgaat
(…)”
3.11
Op 2 november 2011 heeft [appellante] aan [bedrijf] geschreven:
“o.k. [geïntimeerde 4] . Gaan we doen zo.”
3.12
Op 5 november 2018 heeft [bedrijf] – voor zover van belang – het volgende gemaild aan [appellante] :
“Hieronder een samenvatting van de afspraak en weergave van volgende stappen:
Afspraak:
-APMT draagt € 225.000,- bij aan transport van 2 x Liebherr LHM 500 van Apapa naar Rotterdam/Vlaardingen
-De export uit Nigeria zal plaatsvinden conform de Presidential export license van 26 juni 2018, zoals verzorgd door HB Martitime Consulting
(…)
Volgende stappen:
- [appellante] nomineert transport (ons voorstel wordt separaat gestuurd) (…)
-Zodra de export clearance is verkregen zal [bedrijf] factuurnr 17-3530, aanbetaling 50% kranen zoals overeengekomen, betaald worden
-Voor belading zal het restant openstaande bedrag, verrekend met de tegemoetkoming van APMT, betaald worden.
Op wat voor termijn kunnen we transport opties aanbieden? Eerstkomende mogelijkheid zou al 13 november zijn.
Wij horen graag.”
3.13
Op 7 en 12 november 2018 en op 10 januari 2019 heeft [bedrijf] aan [appellante] gevraagd om een beslissing over het transport. Op 10 januari 2019 heeft [appellante] geantwoord – voor zover van belang:
“Zoals eerder aangegeven staat de regeling van het transport op de lijst in samenhang met de financiering van de kranen.
Zodra er zicht is op een afronding, neem ik contact op.”
3.14
Op 11 januari 2019 heeft [bedrijf] – voor zover van belang – het volgende gemaild aan [appellante] :
“Gezien de historie kunnen wij financiering niet meer als argument naar APMT gebruiken: zij hebben ons in ferme bewoording gevraagd naar de stand van zaken. We hebben nu een duidelijke finale tijdsplanning nodig om hen enigszins te sussen en de goodwill te behouden.
Zoals vorig jaar al besproken is ruimte schaars op de terminal en zal men opslagkosten moeten gaan berekenen wanneer de kranen niet op korte termijn afgehaald worden. Overigens zal de beloofde tegemoetkoming van APMT van de verkoopprijs afgehaald worden, hetgeen hopelijk de financiering vergemakkelijkt.”
3.15
In januari 2019 is [appellante] in overleg getreden met HB Maritime om de exportdocumenten voor verscheping beschikbaar te krijgen.
3.16
Op 29 januari, 12 februari, 25 februari en 1 maart 2019 heeft [bedrijf] om een reactie gevraagd van [appellante] , waarbij [bedrijf] op 25 februari 2019 aan [appellante] heeft geschreven – voor zover van belang:
“Het uitblijven van een reactie is bij APM Terminals niet in goede aarde gevallen; zij vragen uiterlijk 1 maart een formele reactie van jullie.
(…)
Een korte samenvatting:
(…)
-Op ons initiatief is er een settlement overeengekomen tussen APMT en [appellante] -APMT zal € 225.000 in mindering brengen op de kranen als bijdrage in de transportkosten. [naam] heeft met dit voorstel ingestemd (zie email 2 november 2018) en wij hebben een zeer gunstig transport opgelijnd; het akkoord voor dit transport is door [appellante] uitgebleven.”
3.17
Op 28 maart 2019 heeft [appellante] een bevrachtingsovereenkomst gesloten voor vervoer van de havenkranen tegen een bevrachtingsprijs van € 320.000.
3.18
Op 8 april 2019 heeft APMTA een vrijwaringsverklaring ter ondertekening opgestuurd aan [appellante] . In de begeleidende e-mail staat – voor zover van belang:
“On a related note, kindly conform we can issue invoice for Euro480,000 or discount the Euro167,500 (being APMT contribution to cost of shipping) from the gross value and issue a net invoice of Euro312,500 accordingly.”
3.19
Op 9 april 2019 heeft [appellante] de vrijwaringsverklaring aan [bedrijf] doorgestuurd bij een e-mail, waarin – voor zover van belang – staat:
“In principe geen probleem met ondertekening maar ik denk dat APMT de onderlinge bedragen niet goed op het netvlies heeft.
Voor [appellante] : 2 x 475.000 (waarvan 225.000 van de 2e termijn wordt gecompenseerd als bijdrage).
(…)
[appellante] betaalt aan jullie en jullie betalen door toch?”
3.2
Hierop heeft [bedrijf] op 10 april 2019 geantwoord dat zij adviseert om de volledige verschuldigde koopsom per direct te betalen. In dit bericht staat voorts – voor zover van belang:
“De betaling van de verschuldigde som dient uiterlijk 11-4-2019 op onze rekening te staan, zodat dit ons voldoende tijd geeft om de betaling aan APMT voor 16-4-2019 te voldoen.
Onder volledig verschuldigde som verstaan we de volledige aankoopsom van 2x LHM 500 kranen, zijnde €950.000,-, waarvan de aanbetaling van €475.000 al voldaan had moeten zijn.
Zoals overlegd staat de transportvergoeding nog ter discussie. APMT Apapa heeft schade opgelopen sinds november, doordat ruimte op hun overvolle terminal niet gebruikt kan worden. Ook was de hoogte van de vergoeding afhankelijk van de charter (toen €335.000,-, nu €320.000,-). Eveneens zullen we openstaande facturen (…) totaal €52.631 verrekenen met de transportvergoeding.”
3.21
Op 12 april 2019 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam de vordering van [bedrijf] strekkende tot onmiddellijke afname van de havenkranen afgewezen.
3.22
[appellante] heeft op 15 april 2019 het eerste deel van de koopprijs van de havenkranen (€ 475.000) voldaan. Zij heeft op 18 april 2019 de vrijwaringsverklaring ondertekend en geretourneerd aan APMTA. Voorts heeft HB Maritime Consulting, die zorgdroeg voor de benodigde documenten, op 18 april 2019 aan partijen laten weten:
“We have processed all documents required and mandatory for the re-exportation of the two mobile harbour cranes.
(…)
The last document which is EXPORT INSPECTION ACT will be issued by the Nigeria Customs Service on Tuesday, 23rd April, 2019.
So, by the above information the ship can come in and carry the cranes next week, Please go ahead with all necessary shipment arrangements.”
3.23
Op 23 april 2019 heeft [appellante] aan [bedrijf] gemaild – voor zover van belang:
“Ik ga ervan uit dat blijkens onderstaand bericht van HB Maritime vandaag 23 april de laatste benodigde exportdocumentatie wordt afgegeven.
Alsdan zal ik aan [bedrijf] de tweede factuur ad € 475.000 – onder aftrek van de bijdrage van APMT Apapa ad € 225.000 – derhalve € 250.000 overmaken.
Graag bevestigen dat jullie het door jullie per saldo verschuldigde vervolgens aan APMT overmaken.”
3.24
Vervolgens heeft [appellante] het schip voor het vervoer van de havenkranen naar Rotterdam definitief vastgelegd.
3.25
Op 23 april 2019 heeft [bedrijf] – voor zover van belang – het volgende gemaild aan [appellante] :
“Helaas lijkt het erop dat jullie niet gaan voldoen aan jullie toezegging om uiterlijk week 17 de kranen af te halen. (…)
Hierdoor kunnen wij ook onze toezegging naar APMT (verwijdering kranen uiterlijk week 17) niet nakomen. Als jullie het schip definitief geboekt hadden en een charterpartij hadden getekend had het schip nu klaar kunnen liggen. Maar dat blijkt helaas niet te zijn gebeurd.
(…)
APMT trekt voorlopig de gehele tegemoetkoming transport kosten in, totdat de kranen daadwerkelijk zijn opgehaald. Daarna zal zij deze situatie opnieuw overwegen. Wij verwijzen naar onze mail van 10 april jl. waarin wij de volgorde van betaling hebben aangegeven en welke onveranderd van toepassing zijn.”
3.26
Op 7 mei 2019 heeft de advocaat van [appellante] per e-mail de volgende vraag gesteld aan APMTA:
“3. There is some confusion here concerning the amount of APMT’s contribution to [appellante] ’s expenses of ocean transport of EURO 320.000”
Hierop heeft APMTA per e-mail van 10 mei 2019 het volgende geantwoord:
“As agreed, APMT’s contribution was Euro 167.500, which is already discounted from the Euro480k selling price, as per invoice.”
3.27
Op 23 mei 2019 heeft [appellante] het tweede deel van de koopprijs van de havenkranen (€ 475.000) voldaan. Op 28 juni 2019 zijn de havenkranen naar Rotterdam verscheept.
3.28
Op 21 november 2019 heeft [appellante] [bedrijf] per e-mail gesommeerd om
€ 514.250 aan haar te voldoen als vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de vertraging (onder meer foutvracht en overligvergoeding).
3.29
In de gedeponeerde jaarrekening van [bedrijf] over 2019 staat dat het eigen vermogen per 31 december 2018 € 21.397 bedroeg en per 31 december 2019
€ 127.796. In de interne jaarrekeningen (‘jaarverslag’) van [bedrijf] over 2019 en 2020 staan onder de post ‘Kosten uitbesteed werk en andere externe kosten.’ onder meer de posten ‘Consultancy Management EF’ en Consultancy Management MV’ die in 2018 ieder € 6.667 bedragen, in 2019 ieder € 205.000 en in 2020 ieder € 21.667. Daarnaast blijkt daaruit dat de dividenduitkering in 2018 0, in 2019 € 80.000 en in 2020 € 0 bedraagt. Het in deze interne jaarrekeningen vermelde eigen vermogen bedraagt steeds € 18.000 met daarnaast ‘overige reserves’ ten bedrage van € 3.397 in 2018, € 109.796 in 2019 en € 24.932 in 2020 en de liquide middelen bedroegen eind 2019 respectievelijk eind 2020 € 119.727 en € 26.486.
3.3
Het eigen vermogen van [geïntimeerde 1] bedroeg blijkens haar gedeponeerde jaarrekeningen in 2017 € 365.755, in 2018 € 327.272 en in 2019
€ 544.793.
Het eigen vermogen van [geïntimeerde 3] bedroeg blijkens haar gedeponeerde jaarrekeningen in 2018 € 594.902, in 2019 € 728.487 en in 2020 € 743.632.
3.31
[appellante] heeft het bestreden vonnis tenuitvoergelegd en heeft via executoriaal beslag op de bankrekening van [bedrijf] € 27.734,24 geïnd.
4.Beoordeling
4.1
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerden] tezamen met [bedrijf] hoofdelijk worden veroordeeld tot het betalen van € 514.250. [appellante] houdt [geïntimeerden] als (indirect) bestuurders uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade als gevolg van wanprestatie van [bedrijf] .
De rechtbank heeft [bedrijf] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 167.500 vermeerderd met rente wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de afspraak om de door [bedrijf] van APMTA ontvangen transportbijdrage door te betalen aan [appellante] . In het heden in de zaak 200.299.784/01 uitgesproken arrest op het door [bedrijf] ingestelde hoger beroep heeft het hof het bestreden vonnis in zoverre bekrachtigd. Bij de beoordeling van de vorderingen tegen [geïntimeerden] neemt het hof daarom tot uitgangspunt dat [appellante] een vordering op [bedrijf] heeft van
€ 167.500.
4.2
In het bestreden vonnis zijn de vorderingen tegen [geïntimeerden] afgewezen. [appellante] komt met haar grieven op tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. In hoger beroep heeft zij haar stellingen aangepast. Zij stelt dat [geïntimeerden] als (indirect) bestuurders van [bedrijf] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door (te) hoge
management feesuit te keren aan de management B.V.’s. en dividend uit te keren, met als gevolg dat [bedrijf] niet over voldoende middelen beschikt om het volledige bedrag van de transportbijdrage te voldoen aan [appellante] . Dit verwijt treft doel. Het hof overweegt daartoe als volgt.
management feesuit te keren aan de management B.V.’s. en dividend uit te keren, met als gevolg dat [bedrijf] niet over voldoende middelen beschikt om het volledige bedrag van de transportbijdrage te voldoen aan [appellante] . Dit verwijt treft doel. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.3
Vaststaat dat de transportbijdrage is overeengekomen tijdens gesprekken over de door [bedrijf] en APMTA gewenste betaling en afname van de havenkranen. Bij [appellante] bestond daarvoor toen ‘geen groot enthousiasme’ meer en zij stelde als voorwaarde dat haar schade als gevolg van de opgetreden vertraging zou worden vergoed. De door APMTA via [bedrijf] te betalen transportbijdrage was bedoeld als prikkel voor [appellante] om de havenkranen af te nemen in de vorm van een tegemoetkoming in die schade. Gedurende de uitvoering van de vervolgens gemaakte afspraken is frictie ontstaan. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [geïntimeerden] verklaard dat APMTA de transportvergoeding nooit heeft ingetrokken, hoewel zij daar wel mee heeft gedreigd, en dat het gestelde intrekken van de transportvergoeding door hen tegenover [appellante] als pressiemiddel is gebruikt.
4.4
Naar het oordeel van het hof moesten [geïntimeerden] in 2019 redelijkerwijs begrijpen althans ernstig rekening ermee houden dat [appellante] aanspraak zou (blijven) maken op doorbetaling van de transportbijdrage. Zij wisten dat APMTA de transportbijdrage nooit had ingetrokken, zij hadden eenzijdig besloten deze aan [appellante] te onthouden en de verhoudingen waren verstoord. [geïntimeerden] wisten of moesten begrijpen dat de transportbijdrage van belang was voor [appellante] omdat het een tegemoetkoming was voor de schade die [appellante] vergoed wenste te krijgen alvorens zij de havenkranen afnam. Toen [appellante] de volledige tweede termijn van de koopprijs betaalde, konden [geïntimeerden] daaruit in redelijkheid, gezien het voorgaande, niet afleiden dat [appellante] de transportbijdrage niet (alsnog) zou claimen of zelfs erkende dat zij geen recht meer daarop had. Later in 2019 heeft [appellante] daadwerkelijk volledige vergoeding van de schade geclaimd waarvoor de niet door [appellante] ontvangen transportbijdrage een tegemoetkoming vormde.
4.5
Niet in geschil is dat [bedrijf] niet beschikt over voldoende liquide middelen om de transportbijdrage aan [appellante] volledig te voldoen. Volgens de verklaring van [geïntimeerden] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [bedrijf] jarenlang verlies gedraaid, werd niet in [bedrijf] geïnvesteerd en is [bedrijf] niet langer actief. De transportbijdrage kon en kan dus niet worden voldaan uit de revenuen van de normale bedrijfsvoering van [bedrijf] . Het jaar 2019 was echter uitzonderlijk omdat [bedrijf] toen een (exceptioneel) hoge marge uit de havenkranentransactie had genoten: de bruto verkoopopbrengst zou met doorbetaling van de transportbijdrage aan [appellante] ongeveer € 470.000 hebben bedragen en bedroeg zonder doorbetaling ongeveer
€ 637.500. Aldus was er in 2019 voldoende financiële ruimte om € 167.500 te betalen aan [appellante] , hetgeen ook niet (voldoende) gemotiveerd betwist wordt door [geïntimeerden] In 2019 hebben de management B.V.’s echter een substantieel hogere
feeen hoger dividend onttrokken aan [bedrijf] . De
feebedroeg in 2019 voor ieder
feeen hoger dividend onttrokken aan [bedrijf] . De
feebedroeg in 2019 voor ieder
€ 205.000, terwijl die voor ieder in 2018 € 6.667 en in 2020 € 21.667 bedroeg. Het dividend bedroeg in 2019 in totaal € 80.000, terwijl dat in 2018 en 2020 nihil was. Niet is gesteld of gebleken dat deze onttrekkingen gefundeerd zijn op enig, laat staan redelijk, (belonings)beleid van de management B.V.’s, en dus van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] als hun enig aandeelhouders en enig bestuurders, dan wel anderszins bedrijfseconomisch te verdedigen zijn. Zij zijn ook niet te relateren aan werkzaamheden ten behoeve van de havenkranentransactie.
4.6
[geïntimeerden] , die in 2019 redelijkerwijs moesten begrijpen althans ernstig rekening ermee moesten houden dat [appellante] het bedrag van de transportbijdrage (alsnog) zou claimen, hebben in 2019 met de onttrekkingen van de
feesen de uitkering van dividend hun daarmee gemoeide persoonlijk belang gesteld boven het belang van [appellante] . Zij wisten of moesten begrijpen dat het bedrag van de transportbijdrage na deze onttrekkingen en uitkering van dividend niet voldaan zou kunnen worden uit de resterende liquide middelen van [bedrijf] en/of de revenuen van de reguliere, immers verlieslatende, bedrijfsvoering. [geïntimeerden] hadden dus redelijkerwijs moeten begrijpen dat [appellante] als gevolg van de onttrekkingen en uitkering van dividend schade zou lijden; zij hadden althans daarmee ernstig rekening mee moeten houden. Nu zij dat niet hebben gedaan en hun persoonlijk gewin ten koste van [appellante] voorop hebben gesteld, treft hen persoonlijk een ernstig verwijt ter zake van de onttrekkingen van de
feesen de uitkering van dividend en hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens [appellante] . [geïntimeerden] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de daardoor bij [appellante] veroorzaakte schade.
feesen de uitkering van dividend hun daarmee gemoeide persoonlijk belang gesteld boven het belang van [appellante] . Zij wisten of moesten begrijpen dat het bedrag van de transportbijdrage na deze onttrekkingen en uitkering van dividend niet voldaan zou kunnen worden uit de resterende liquide middelen van [bedrijf] en/of de revenuen van de reguliere, immers verlieslatende, bedrijfsvoering. [geïntimeerden] hadden dus redelijkerwijs moeten begrijpen dat [appellante] als gevolg van de onttrekkingen en uitkering van dividend schade zou lijden; zij hadden althans daarmee ernstig rekening mee moeten houden. Nu zij dat niet hebben gedaan en hun persoonlijk gewin ten koste van [appellante] voorop hebben gesteld, treft hen persoonlijk een ernstig verwijt ter zake van de onttrekkingen van de
feesen de uitkering van dividend en hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens [appellante] . [geïntimeerden] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de daardoor bij [appellante] veroorzaakte schade.
4.7
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. Er zijn geen bewijsaanbiedingen gedaan die, indien bewezen, tot andere beslissingen dienen te leiden.
[geïntimeerden] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 139.765,76
(€ 167.500 verminderd met de bij [bedrijf] reeds geïnde € 27.734,24). De gevorderde wettelijke handelsrente kan niet worden toegewezen over deze vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. De wel verschuldigde wettelijke rente is (in ieder geval) verschuldigd vanaf de in de vordering genoemde datum van de inleidende dagvaarding (18 februari 2020). [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van [appellante] in beide instanties. De proceskosten van [appellante] zijn reeds volledig voldaan met de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, waarbij [bedrijf] is veroordeeld in de volledige proceskosten van [appellante] in die instantie. Omdat de mondelinge behandeling in hoger beroep gelijktijdig heeft met die in de procedure met zaaknummer 200.299.784/01 zal bij de berekening van het salaris in deze procedure worden uitgegaan van 2 punten (in plaats van 3).
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling van € 139.765,76 aan [appellante] , vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 februari 2020;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep begroot op € 6.017,40 aan verschotten en € 6.962 aan salaris, op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, J.W.M. Tromp en
L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.