Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.309.156/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/710667 / FA RK 21-7637
Beschikking van de meervoudige kamer van 31 januari 2023 in de zaak van
[de vader] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. S.F. Yap te Amsterdam,
en
[de moeder] ,
wonende te [plaats A] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. J.G.M. ter Avest te Utrecht.
Het hof heeft als belanghebbende aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ).
Het hof heeft in zijn adviserende taak in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) van 2 februari 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna te noemen: de bestreden beschikking).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 12 april 2022 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 2 februari 2022.
2.2
De vrouw heeft op 2 juni 2022 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn daarnaast de volgende stukken ingekomen:
- een e-mailbericht van [X] van JBRA van 21 juli 2022,
- een bericht van de zijde van de moeder van 1 september 2022,
- een bericht van de zijde van de vader van 8 september 2022,
- een bericht van de zijde van de moeder van 12 september 2022 met bijlage,
- een bericht van de zijde van de vader van 15 september 2022 met bijlage,
- een e-mailbericht van de zijde van de vader van 20 september 2022,
- een e-mailbericht van de zijde van de moeder van 20 september 2022,
- een (ander) e-mailbericht van de zijde van de moeder van 20 september 2022 met bijlage,
- een ‘reactie op het verweerschrift hoger beroep tevens toelichting huidige stand van zaken’ van de zijde van de vader van 23 september 2022 met bijlagen,
- een bericht van de zijde van de moeder van 26 september 2022,
- een bericht van de zijde van de vader van 26 september 2022, en
- een bericht van de zijde van de moeder van 27 september 2022 met bijlagen.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 5 oktober 2022 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat,
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en
- de raad, vertegenwoordigd door de heer V.D. Aelbers.
De advocaat van de man heeft pleitaantekeningen overgelegd.
2.5
Mr. Ter Avest heeft bij het bericht van 26 september 2022 bezwaar gemaakt tegen indiening van de ‘reactie op het verweerschrift hoger beroep tevens toelichting huidige stand van zaken’ van de zijde van de vader van 23 september 2022 met bijlagen. Mr. Ter Avest heeft aangevoerd dat het in strijd is met de tweeconclusie-regel en dat het partijen niet is toegestaan na hun initiële processtukken nog nieuwe verweren te voeren. Mr. Yap heeft zich op 26 september 2022 op het standpunt gesteld dat het stuk wel toelaatbaar is.
Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling van 5 oktober 2022 geoordeeld dat de reactie niet toelaatbaar is vanwege strijd met de tweeconclusie-regel. De bijlagen bij de reactie zijn wel toelaatbaar en maken onderdeel uit van het dossier.
3.De feiten
3.1
Partijen zijn de ouders van [minderjarige] , geboren [in] 2012 in [plaats A] . De vader en de moeder oefenden tot aan de bestreden beschikking gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige] .
3.2
Partijen waren gehuwd tussen 2015 en oktober 2018. In 2017 hebben de moeder en [minderjarige] de echtelijke woning verlaten.
3.3
De rechtbank heeft [minderjarige] op 2 februari 2018 onder toezicht gesteld van JBRA. De ondertoezichtstelling is een aantal keer verlengd en heeft tot 2 februari 2021 geduurd.
3.4
De rechtbank Amsterdam heeft de vader op 2 oktober 2018 veroordeeld tot een taakstaf en een voorwaardelijke gevangenisstraf vanwege belaging (stalking) van de moeder in de periode van 10 juli 2017 tot en met 28 december 2017. Daarbij heeft de rechtbank als bijzondere voorwaarde gedurende twee jaar een contactverbod en een gebiedsverbod opgelegd. De vader heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Het hof Amsterdam heeft de vader vervolgens op 9 april 2019 veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand met een proeftijd van twee jaar.
3.5
De rechtbank heeft op 6 februari 2019 bepaald dat [minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft alsmede dat JBRA de vorm en frequentie van het contact tussen [minderjarige] en haar vader dient te bepalen.
3.6
Bij kortgeding vonnis van 7 februari 2019 is de vader een gebieds- en contactverbod met de moeder opgelegd voor de duur van een jaar, op straffe van een dwangsom. De vader heeft hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. Het hof Amsterdam heeft op 9 juli 2019 bepaald dat het gebieds- en contactverbod geldt tot 1 november 2019. De door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom is gehandhaafd.
3.7
Sinds april 2021 heeft de vader, na een incident tussen de vader en de moeder in aanwezigheid van [minderjarige] , geen omgang meer met [minderjarige] gehad, met uitzondering van één moment in september 2021 waarbij de omgang tussen [minderjarige] en de vader werd begeleid.
3.8
De vader heeft op 2 mei 2021 een gedragsaanwijzing gekregen, waaruit blijkt dat hij geen contact mag hebben met de moeder.
3.9
Nadat de vader was aangehouden vanwege onder meer belaging van de moeder, is de voorlopige hechtenis op 11 juni 2021 geschorst. Aan de schorsing zijn voorwaarden verbonden (die zijn gewijzigd bij beslissing van de rechter-commissaris), waaronder een gebieds- en contactverbod jegens moeder en een verplichting voor de vader om zich aan te melden bij de Waag of een soortgelijke hulpverlener voor behandeling.
3.1
De vader heeft zich in juni 2021 aangemeld bij de reclassering en in juli 2021 bij de Waag.
3.11
De rechtbank Amsterdam heeft de vader op 4 augustus 2022 veroordeeld wegens handelen in strijd met een contactverbod in juni 2021, belaging in de periode van 11 oktober 2020 tot en met 15 juni 2021en bedreiging van de moeder, meermalen gepleegd, in dezelfde periode). De vader is veroordeeld tot 120 uur taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden met een proeftijd van drie jaar. Daaraan zijn als bijzondere voorwaarden verbonden een meldplicht bij de reclassering, een verplichting van de vader zich te laten behandelen door De Waag (welke behandeling de gehele proeftijd duurt, of zoveel korter als de reclassering nodig vindt), en een contactverbod met de moeder. Ook is een gebiedsverbod voor de duur van vijf jaar opgelegd voor het gebied van 500 meter rondom de woning van de moeder. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is:
- op het verzoek van de moeder het gezamenlijk gezag beëindigd en de moeder met de uitoefening van het gezag over [minderjarige] belast,
- op het verzoek van de moeder de vader het recht op omgang met [minderjarige] voor de duur van een jaar ontzegd,
- ambtshalve de wettelijke informatieplicht van de moeder buiten toepassing verklaard, en
- het verzoek van de vader tot het vaststellen van een zorgregeling afgewezen.
4.2
De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking:
- het verzoek van de moeder tot wijziging van het gezamenlijk gezag en belasting van haar met het eenhoofdig gezag af te wijzen,
- het verzoek van de moeder tot opschorting van het recht van de vader op omgang af te wijzen,
- de buiten toepassing verklaring van de wettelijke informatieverplichting van de moeder in te trekken,
- te bepalen dat de raad een onderzoek zal instellen of ondertoezichtstelling nodig is om tot contactherstel en een omgangsregeling te komen,
- te bepalen dat een zorgregeling wordt vastgesteld, waarbij [minderjarige] bij de vader verblijft in de oneven weken van woensdag uit school tot donderdag 19.00 uur, en in de even weken van vrijdag uit school tot maandag naar school, en waarbij – samengevat – de vakantie en feestdagen bij helfte zullen worden verdeeld.
4.3
De moeder verzoekt de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel het hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5.De motivering van de beslissing
Standpunten van partijen en advies van de raad
5.1
De vader stelt dat het gezamenlijk gezag moet worden hersteld, omdat de communicatie tussen de ouders eerder goed en constructief verliep.
De omgang tussen de vader en [minderjarige] moet opnieuw worden opgestart, omdat dat in het belang van [minderjarige] is. De zorgregeling verliep eerder immers positief. Door de strafrechtelijke veroordeling zijn de veiligheidsrisico’s voor de moeder inmiddels weggenomen of in elk geval beperkt.
De vader wil ook dat de informatieplicht weer gaat gelden. De vader krijgt al sinds 30 april 2021 geen informatie meer, terwijl hij wil weten hoe het met [minderjarige] gaat.
5.2
De moeder wil de huidige toestand, waarbij zij – na de beslissing van de rechtbank - belast is met het eenhoofdig gezag, behouden. De ouders kunnen niet overleggen, want in een stalkingszaak is contact tussen dader (de vader) en slachtoffer (de moeder) een trigger voor herhaling. Bovendien zat [minderjarige] tijdens het gezamenlijk gezag klem tussen de ouders.
Omgang is niet in het belang van [minderjarige] . De moeder en [minderjarige] zitten al jarenlang in een heel onveilige situatie vanwege het gedrag van de vader. De vader stelde [minderjarige] bloot aan geweld toen hij nog wel voor haar zorgde, onder meer door de moeder aan te vallen waar [minderjarige] bij was.
De moeder wil de vader niet informeren over [minderjarige] . In het verleden gebruikte de vader alle informatie die hij kreeg om de moeder, [minderjarige] of mensen om hen heen lastig te vallen. [minderjarige] en de moeder hebben op dit moment rust nodig om hun trauma’s te verwerken.
5.3
De raad heeft ter zitting in hoger beroep gezegd geen onderbouwd advies te kunnen geven over het gezag, omdat de raad dit alleen wil doen als sprake is geweest van een onderzoek door een multidisciplinair team, wat in deze zaak niet het geval is.
Over de omgang en de informatieplicht heeft de raad wel advies gegeven. De raad acht het niet mogelijk dat het contact tussen de vader en [minderjarige] nu wordt hersteld. Omdat omgang niet mogelijk is, is het extra belangrijk dat de vader wel op de hoogte blijft over hoe het met [minderjarige] gaat. De moeder zou feitelijke informatie over [minderjarige] achteraf aan de vader kunnen melden, waardoor de vader die informatie niet kan misbruiken om [minderjarige] op te zoeken.
Gezag
Wettelijk kader
5.4
Uit artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat de rechter na ontbinding van het huwelijk kan bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Beoordeling door het hof
5.5
De vader heeft in 2019 een verbod gekregen om contact te hebben met de moeder, nadat hij haar had gestalkt. Daarna hebben de ouders opnieuw contact gekregen, omdat [minderjarige] een omgangsregeling had met de vader. In deze periode hebben zich opnieuw incidenten voorgedaan tussen de vader en de moeder. De vader heeft na een politiemelding door de moeder in mei 2021 opnieuw een contactverbod gekregen. De strafrechter heeft op 4 augustus 2022 de vader veroordeeld wegens opzettelijk handelen in strijd met de gedragsaanwijzing en bedreiging, meermalen gepleegd, en onder meer als bijzondere voorwaarde gesteld dat de vader geen contact mag hebben met de moeder zolang het Openbaar Ministerie dit verbod nodig vindt. De vader heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Er is weliswaar geen sprake van een onherroepelijk vonnis, maar in deze familierechtelijke procedure vormt de veroordeling wel een zeer sterke aanwijzing dat zich de bewezen verklaarde incidenten hebben voorgedaan. Alles bij elkaar moet (nog steeds) worden geconcludeerd dat sprake van een situatie waarin de communicatie tussen de ouders in hoge mate verstoord is door de incidenten tussen de vader en de moeder hebben plaatsgevonden. Tot de stukken in het geding behoren vele WhatsAppberichten en deurbel cameraopnamen, waaruit bedreigend en intimiderend gedrag van de vader richting de moeder te zien is. Onder meer is sprake van beelden waarop te zien is dat de vader de woning van de moeder binnendringt en de moeder vastgrijpt, in aanwezigheid van [minderjarige] . Het gedrag van de vader wijst erop dat hij zich niet bewust is van de gevolgen die zijn gedrag voor de moeder en [minderjarige] . Dit geldt ook voor de omhelzing die vader in juni 2021 aan [minderjarige] heeft gegeven, toen zij met haar moeder op weg was naar school, terwijl Veilig Thuis de vader had gevraagd afstand te houden. Het gaat hierbij weliswaar om incidenten die zich al enige tijd geleden hebben voorgedaan, maar dit lijkt meer het gevolg te zijn van het opgelegde contactverbod dan van een veranderde houding van de vader.
Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat niet van de moeder kan worden verlangd dat zij overleg en samenwerking met de vader zoekt. Gezamenlijk gezag zal ertoe leiden dat belangrijke beslissingen over [minderjarige] niet kunnen worden genomen. Het valt niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd (voldoende) verbetering komt. Wijziging van het gezag was in het belang van [minderjarige] noodzakelijk. Hetgeen de vader in zijn beroepschrift heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.
Omdat de moeder de verzorgende ouder van [minderjarige] , is het in het belang van [minderjarige] noodzakelijk zij het eenhoofdig gezag over [minderjarige] heeft. De rechtbank heeft terecht het gezamenlijk gezag beëindigd en het gezag aan de moeder toegekend.
Omgang
Wettelijk kader
5.6
De moeder is sinds de bestreden beschikking eenhoofdig belast met het gezag en het hof zal die beslissing bekrachtigen. Artikel 1:377a lid 2 BW is daarom van toepassing op het verzoek om omgang. Dat artikel bepaalt dat de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vaststelt dan wel, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang ontzegt.
5.7
Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. Die gronden houden in dat:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
b.de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
Beoordeling door het hof
5.8
Het hof acht zich voldoende voorgelicht en zal het verzoek van de vader tot aanhouding van de zaak in afwachting van een raadsonderzoek afwijzen.
5.9
Partijen kennen een lange geschiedenis waarin sprake is geweest van problematisch contact. De vader is in 2018 (en in hoger beroep in 2018) veroordeeld voor stalking van de moeder. Vanaf november 2019 heeft [minderjarige] op regelmatige basis contact gehad met de vader, maar zoals het hof hiervoor onder 5.5 heeft weergegeven, hebben zich in die periode diverse malen incidenten tussen de vader en de moeder voorgedaan, waarbij [minderjarige] aanwezig was. De vader heeft erkend dat hij de moeder bij vlagen een stroom aan appjes en berichten heeft gestuurd, waarin hij op een foute manier lucht gaf aan zijn ongenoegen en frustraties of toenadering tot de moeder zocht. Hoewel de vader zich op het standpunt heeft gesteld dat partijen in de periode dat de zorgregeling liep als ouders goed overleg hadden over [minderjarige] en een goede communicatie met elkaar, heeft de moeder in hoger beroep toegelicht dat de gebeurtenissen de afgelopen jaren zowel voor [minderjarige] als voor haar zoveel stress hebben veroorzaakt, dat zij nu beiden traumatherapie krijgen. Zij hebben de eerste helft achter de rug en het tweede deel zal nog vijf maanden duren. De moeder heeft ook EMDR gekregen voor haar trauma’s.
5.10.
De vader heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij vanaf 30 april 2021 geen contact met de moeder meer heeft gezocht en zich niet meer in de buurt van haar woning heeft bevonden, zodat de overweging van de rechtbank dat hij niet is opgehouden met stalking van de moeder niet juist is. De vader miskent hiermee dat ook het zoeken van contact met [minderjarige] in juni 2021, ook al was dit niet in de directe woonomgeving van de moeder, mede in het licht van eerdere gebeurtenissen als bedreigend kan worden opgevat door de moeder.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het gedrag van de vader zorgt voor structurele onveiligheid en voor stress en angst bij de moeder en ook, direct en indirect, bij [minderjarige] . De vader heeft weliswaar aangevoerd dat hij op dit moment een behandeling volgt bij De Waag, maar deze behandeling is pas betrekkelijk kort geleden, in juli 2022, opgestart en in september 2022 hadden vijf therapiesessies plaatsgevonden. In dit verband is van belang dat reeds in 2018 behandeling door De Waag nodig werd geoordeeld. Naar het oordeel van het hof kan nog niet worden gezegd dat sprake is van een (voldoende) stabiele situatie waarin omgang tussen de vader en [minderjarige] op een voor [minderjarige] en haar moeder veilige manier kan plaatsvinden. De omstandigheid dat het begeleide omgangsmoment tussen de vader en [minderjarige] in oktober 2021 volgens de hulpverleners goed verliep, maakt dit niet anders. Het betreft slechts een eenmalig contact. Bovendien is het van belang dat [minderjarige] en de moeder de traumabehandeling kunnen afmaken. Daarvoor is nodig dat zij rust hebben en de situatie voorlopig blijft zoals het nu is. [minderjarige] moet kunnen rekenen op een verzorgende ouder - haar moeder - die emotioneel en psychisch voor haar beschikbaar is, en bij wie niet de angst voor confrontaties met de man haar dagelijkse leven ‘kleuren’. Het hof heeft begrip voor de wens van de vader om contact met [minderjarige] te hebben, maar het is (nog) niet mogelijk.
Op grond van het vorengaande is het hof van oordeel dat het hervatten van de omgang tussen de vader en [minderjarige] op dit moment een ernstig nadeel oplevert voor haar ontwikkeling, in ieder geval in strijd is met zwaarwegende belangen van [minderjarige] .
5.11
Het hof zal de beslissing van de rechtbank op dit punt bekrachtigen.
Informatieplicht
Wettelijk kader
5.12
Artikel 1:377b BW, eerste lid, bepaalt dat de ouder die met het gezag is belast, gehouden is de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen - zo nodig door tussenkomst van derden - over daaromtrent te nemen beslissingen. Het tweede lid bepaalt dat de rechter - zowel op verzoek van de met het gezag belaste ouder als ambtshalve - kan bepalen dat het eerste lid van dit artikel buiten toepassing blijft, indien het belang van het kind dat vereist.
Beoordeling door het hof
5.13
Voor ouders die hun kinderen niet zien, is het extra belangrijk dat zij van de andere ouder horen hoe het met dat kind gaat. Dat geldt ook voor de vader. Ondanks de lastige situatie waarin de moeder zich bevindt, kan van haar worden verwacht dat zij twee of drie keer per jaar enige informatie over [minderjarige] aan de vader verstrekt. Het hof begrijpt de angst van de moeder dat de vader informatie over [minderjarige] zal gebruiken om [minderjarige] op te zoeken of mensen die met [minderjarige] in contact komen lastig te vallen. Dat risico kan echter worden weggenomen wanneer de moeder de vader alleen informatie geeft over gebeurtenissen van [minderjarige] die al zijn afgerond, zoals de raad ook heeft voorgesteld. Dat kan betekenen dat de moeder de vader pas informeert over een ziekenhuisbezoek als [minderjarige] alweer thuis is. Ook kan de moeder globale informatie geven, bijvoorbeeld over een hobby van [minderjarige] , zonder dat zij informatie geeft bij welke organisatie of op welke plek [minderjarige] deze hobby beoefent. Daarnaast kan de moeder iets laten weten over de schoolresultaten van [minderjarige] . Als de moeder op die wijze de vader informatie geeft, hoeft [minderjarige] daarvan geen last te hebben. Het belang van [minderjarige] vereist dus niet dat de informatieplicht buiten toepassing blijft. Het hof zal de beslissing van de rechtbank dat de moeder de vader niet hoeft te informeren daarom vernietigen.
5.14
Uit de wet volgt ook een plicht om de vader te raadplegen. Voor de vader geldt echter een contactverbod en de ouders kunnen niet met elkaar overleggen. Het belang van [minderjarige] vereist daarom de moeder de vader niet hoeft te raadplegen. Het hof zal bepalen dat die verplichting van de moeder buiten toepassing blijft.
5.15
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6.Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarin de wettelijke informatieplicht van de moeder buiten toepassing is verklaard, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de wettelijke verplichting van de moeder om de vader te raadplegen over beslissingen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van [minderjarige] buiten toepassing blijft;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige,
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. M.C. Schenkeveld en mr. T.M. Subelack, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Biersteker als griffier en is op 31 januari 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.