ECLI:NL:GHAMS:2023:438 - Gerechtshof Amsterdam - Onrechtmatigheid publicatie AFM over last onder dwangsom ...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.316.902/01 SKG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/721142 / KG ZA 22-689

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 februari 2023

inzake

1.WINDSHAREFUND N.V.,

2.
WINDSHAREFUND B.V.,

3.
WINDSHAREFUND I B.V.,

4.
WINDSHAREFUND II B.V.,

5.
WINDSHAREFUND III B.V.,

gevestigd te Arnhem,

appellanten,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

Stichting AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J. de Heer te Den Haag.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna gezamenlijk WSF c.s. genoemd. Geïntimeerde wordt de AFM genoemd.

WSF c.s. zijn bij dagvaarding van 23 september 2022 in hoger beroep gekomen

van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 29 augustus 2022, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen WSF c.s. als eiseressen en de AFM als gedaagde.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend:

- de appeldagvaarding met daarin opgenomen de grieven, met producties,

- memorie van antwoord, met een productie.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 19 januari 2023. Namens WSF c.s. is gepleit door mrs. G.P Roth en L.B.G. Hillen, advocaten te Amsterdam, en namens de AFM door mr. M. Dijkstra, advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Ten slotte is arrest gevraagd.

WSF c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en hun vordering zoals in het petitum van de appeldagvaarding gewijzigd alsnog zal toewijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

De AFM heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en de gewijzigde eis zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

2.Zaak in het kort en feiten

2.1.

Deze zaak heeft betrekking op de publicatie door de AFM van een persbericht op haar website betreffende een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het CBb) in een procedure over een door de AFM opgelegde last onder dwangsom. Volgens WSF c.s. is de publicatie van het persbericht, ruim acht maanden na die uitspraak, en ook de publicatie van de door de AFM naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg opgestelde gewijzigde versie van dat persbericht, in de gegeven omstandigheden jegens hen onrechtmatig. De AFM bestrijdt dit.

2.2.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.18) de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Zij worden hierna aangevuld met enige nadere voor de beoordeling relevante feiten. Het gaat om het volgende.

( i) WindShareFund I, II en III zijn fondsen die investeren in windmolenparken.

De fondsen worden beheerd door WindShareFund N.V. en WindShareFund B.V.

[naam] (hierna: [naam] ) is enig bestuurder en (indirect) aandeelhouder van WSF c.s.

(ii) De AFM is een zelfstandig bestuursorgaan, dat toezicht houdt op - voor zover hier van belang - naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). De Whc bepaalt onder meer welke handhavingsmaatregelen de AFM kan opleggen ingeval een aanbieder van een financiële dienst of activiteit een voorschrift uit de Whc niet naleeft en op welke wijze de AFM over bedoelde niet-naleving en/of handhaving naar buiten kan treden.

(iii) Op 6 mei 2019 heeft de AFM aan [naam] een last onder dwangsom opgelegd op grond van artikel 3.4, tweede lid, Whc en besloten deze last openbaar te maken op grond van artikel 3.4a Whc. Kort gezegd was het verwijt aan [naam] dat hij en WSF c.s. essentiële informatie hebben onthouden aan investeerders.

(iv) [naam] en WSF c.s. hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam verzocht de openbaarmaking van het bestreden besluit te schorsen. De voorzieningenrechter heeft op 12 juli 2019 geoordeeld dat [naam] in het besluit ten onrechte als medepleger is aangemerkt en heeft het besluit tot openbaarmaking van het besluit geschorst.

( v) Op 12 maart 2020 heeft de AFM het oorspronkelijke last- en openbaarmakingsbesluit herroepen en een nieuw last- en openbaarmakingsbesluit genomen, nu jegens [naam] als feitelijk leidinggever van WSF c.s..

(vi) Op 15 januari 2021 heeft de rechtbank Rotterdam het nieuwe openbaarmakingsbesluit vernietigd. Het inhoudelijke beroep is ongegrond verklaard.

(vii) Op 23 april 2021 heeft de AFM een nieuw openbaarmakingsbesluit genomen. Tegen dit besluit hebben [naam] en WSF c.s. beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.

(viii) WSF c.s. en [naam] hebben hoger beroep ingesteld bij het CBb tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 januari 2021 over het besluit van 12 maart 2020, met uitzondering van de vernietiging van het openbaarmakingsbesluit. Op 21 september 2021 heeft een zitting plaatsgevonden bij het CBb ter behandeling van deze zaak.

(ix) Op 21 september 2021 heeft het Financieele Dagblad (FD) een artikel gepubliceerd, dat ingaat op de opgelegde last onder dwangsom aan [naam] en de overtredingen door WSF c.s. zoals door de AFM vastgesteld. De rechtbank Rotterdam heeft - zo heeft zij bekend gemaakt - ten onrechte de niet-openbare uitspraak in deze zaak (van 15 januari 2021) aan het FD verstrekt, waardoor dit artikel heeft kunnen verschijnen en ook een journalist van het FD aanwezig was bij de zitting bij het CBb op 21 september 2021.

( x) Op 22 september 2021 heeft het FD nogmaals een artikel gepubliceerd over de kwestie.

(xi) Op 2 november 2021 heeft het CBb uitspraak gedaan. Het CBb heeft het besluit van 12 maart 2020 vernietigd en heeft bepaald dat op één onderdeel geen last had mogen worden opgelegd. Het CBb heeft zelf in de zaak voorzien door de drie overige lastonderdelen te herformuleren en de begunstigingstermijn te verlengen, en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het nieuwe dwangsombesluit van 12 maart 2020. De AFM is in de proceskosten veroordeeld. Het CBb heeft de uitspraak gepubliceerd en heeft ook een persbericht gepubliceerd.

(xii) Op 2 november 2021 heeft het FD nog een artikel gepubliceerd, waarin de uitspraak van het CBb wordt samengevat.

(xiii) Op 15 november 2021 heeft de AFM [naam] en WSF c.s. een concept wijzigingsbesluit gestuurd, dat tezamen met het openbaarmakingsbesluit van 23 april 2021 het besluit tot openbaarmaking zou vormen.

(xiv) [naam] en WSF c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen het (voorgenomen) besluit tot openbaarmaking en bij besluit van 17 december 2021 heeft de AFM het openbaarmakingsbesluit ingetrokken, omdat - kort gezegd - de artikelen in het FD reeds waren verschenen, de uitspraak van het CBb was gepubliceerd en [naam] inmiddels aan het gelaste had voldaan.

(xv) Op 21 juli 2022 heeft de AFM het volgende nieuwsbericht op haar website geplaatst:

"
AFM mocht last onder dwangsom opleggen aan WindShareFund

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op 2 november 2021 uitspraak gedaan en geoordeeld dat WindShareFund de Wet handhaving

consumentenbescherming (Whc) overtrad en dat de AFM hiervoor een last

onder dwangsom mocht opleggen. De uitspraak is via de link hiernaast te

raadplegen. "

Het bericht was (aanvankelijk) ook opgenomen in het overzicht met gepubliceerde maatregelen.

(xvi) Bij brief van 25 juli 2022 hebben WSF c.s. de AFM gesommeerd de publicatie te verwijderen en te rectificeren omdat deze onrechtmatig is.

(xvii) Bij e-mail van 27 juli 2022 heeft de AFM laten weten geen aanleiding te zien de publicatie aan te passen of te verwijderen. Wel heeft de AFM een 'tag' verwijderd, waardoor het nieuwsbericht niet meer in het overzicht van gepubliceerde maatregelen verschijnt.

(xviii) Ook verdere correspondentie tussen partijen heeft niet geleid tot aanpassing of verwijdering van het bericht, waarna WSF c.s. het onderhavige kort geding aanhangig hebben gemaakt.

(xix) De AFM heeft, na kennisname van het bestreden vonnis en nadat zij dit bij e-mail van 29 augustus 2022 aan (de advocaat van) WSF c.s. had medegedeeld, een gewijzigd nieuwsbericht (hierna: het gewijzigde nieuwsbericht) op haar website gepubliceerd. Dit luidt als volgt:

“
CBb heeft op 2 november 2021 uitspraak gedaan inzake WindShareFund

21 juli 2022 | Nieuws

De AFM houdt toezicht op de naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). In dat kader heeft de AFM onderzoek gedaan naar de activiteiten van WindShareFund en een last onder dwangsom opgelegd wegens overtredingen van de Whc.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft hierover geoordeeld in een door WSF aangespannen rechtszaak. WindShareFund heeft tijdig aan de uitspraak voldaan en er zijn geen dwangsommen verbeurd.

De uitspraak is via de link hiernaast te raadplegen.”

3.Beoordeling

3.1.

WSF c.s. hebben in eerste aanleg (onder meer) de verwijdering van de website van AFM van het hierboven onder 2.2 sub xv weergegeven bericht gevorderd, stellend dat AFM door dit bericht te plaatsen onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. De voorzieningenrechter kwam, hoewel zij in haar overwegingen een aantal kritische kanttekeningen bij de handelwijze van AFM plaatste, tot de slotsom dat de door WSF c.s. gevorderde voorziening niet (op die grond) toewijsbaar was. Daarbij nam zij in aanmerking dat AFM had aangeboden het bericht neutraler te formuleren. Inmiddels is het oorspronkelijke nieuwsbericht op de website van AFM vervangen door het gewijzigde nieuwsbericht (zie 2.2 sub xix).

WSF c.s. komen in hoger beroep met zeven grieven tegen de beslissing van de voorzieningenrechter op en vorderen thans de verwijdering van het gewijzigde bericht.

AFM voert verweer.

3.2.

Het geschil van partijen heeft betrekking op een publicatie op de website van AFM betreffende een uitspraak van het CBb van 2 november 2021 over een door de AFM aan [naam] als feitelijke leidinggever van WSF c.s. opgelegde last onder dwangsom.

In die uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat WSF c.s. op drie punten in de informatieverstrekking aan beleggers is tekortgeschoten, dat daarmee artikel 8.8 Whc in verbinding met in Boek 6, Titel 3, Afdeling 3a BW opgenomen bepalingen betreffende oneerlijke handelspraktijken is overtreden en in zoverre AFM terecht een last heeft opgelegd. Het CBb achtte de aan de last verbonden voorschriften echter onduidelijk dan wel te ver gaan en heeft in zijn uitspraak die voorschriften opnieuw verwoord. Met betrekking tot een vierde punt (zakelijke kosten) achtte het CBb geen overtreding van artikel 8.8 Whc aanwezig. Het CBb heeft het dwangsombesluit van de AFM van 12 maart 2020 vernietigd en bepaald dat zijn uitspraak daarvan in de plaats treedt (zie 2.2 sub xi).

3.3.

Zoals van de zijde van de AFM ter zitting van het hof is beaamd, bracht de uitspraak van het CBb mee dat het openbaarmakingsbesluit van 23 april 2021 niet (ongewijzigd) in stand kon blijven. In verband hiermee heeft de AFM aan WSF c.s. en [naam] een concept voor wijziging van dat openbaarmakingsbesluit toegezonden. Nadat dezen tegen het voorgenomen besluit tot openbaarmaking bezwaar hadden gemaakt heeft de AFM bij besluit van 17 december 2022 het openbaarmakingsbesluit ingetrokken. Als redenen daarvoor noemde de AFM, samengevat, dat zij publicatie omtrent de aan [naam] opgelegde last onder dwangsom niet langer opportuun achtte, gelet op de omstandigheden die zich sinds 21 september 2021 hadden voorgedaan (zie onder meer hierboven 2.2 sub ix tot en met xii), waaronder de publicaties van de rechtbank, het FD en het CBb en het feit dat aan het gelaste was voldaan (waardoor naar AFM meende het publiek reeds in bepaalde mate was geïnformeerd of zich kon laten informeren over relevante omstandigheden in deze zaak) en voorts het in deze zaak opgetreden (tijds)verloop. Volgens de AFM is toen gezocht naar een andere weg om het publiek te attenderen op de inzake WSF c.s. opgelegde last onder dwangsom en is zij na verloop van enige (voorbereidings)tijd gekomen tot het publiceren op haar website van een nieuwsbericht waarin naar de uitspraak van het CBb werd verwezen.

3.4.

De AFM heeft gewezen op het verschil tussen openbaarmaking van een besluit (waarop artikel 3.4a Whc van toepassing is), waarbij niet eerder geopenbaarde gegevens bekend worden gemaakt, en een publicatie als de onderhavige waarbij (slechts) wordt verwezen naar reeds geopenbaarde feiten. De AFM wijst op zichzelf terecht op dit verschil en bestempelt de publicatie terecht als feitelijke handeling. Dit laat echter onverlet dat WSF c.s. in dit geval mochten verwachten - zeker na ontvangst van het onder 3.3 besproken besluit - dat in het geval de AFM toch nog ook zelf publieke aandacht voor de kwestie zou willen vragen de AFM daarbij op zorgvuldige wijze met hun belangen zou omgaan. Het hof wijst in dit verband op artikel 3:1 lid 2 Algemene Pro wet bestuursrecht waarbij de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 in beginsel van overeenkomstige toepassing zijn verklaard op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten en met name op het daarin bepaalde omtrent zorgvuldigheid en belangenafweging.

Dat voor een publicatie als de onderhavige tevens een (expliciete) wettelijke grondslag zou zijn vereist, zoals WSF c.s. aanvoeren, vindt echter geen steun in het recht. De voorzieningenrechter heeft de handelwijze van de AFM terecht getoetst aan het bepaalde in artikel 6:162 BW Pro.

3.5.

De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis vooropgesteld dat de handelwijze van de AFM vragen oproept en heeft geoordeeld dat het handelen van de AFM “niet netjes” is geweest.

Het hof komt, anders dan de voorzieningenrechter, tot het voorlopig oordeel dat de handelwijze van de AFM wat de publicatie van het eerste nieuwsbericht betreft jegens WSF c.s. onrechtmatig was. Daarbij speelt in de eerste plaats een rol de tekst van het nieuwsbericht, die tegen de achtergrond van de inhoud van de beslissing van het CBb (waarin het bezwaar tegen één van de vier onderdelen van de opgelegde last gegrond is verklaard, de daaraan verbonden voorschriften zijn geherformuleerd en de AFM in de proceskosten is veroordeeld) en het feit dat tijdig aan de last is voldaan, niet voldoende neutraal is, en waarmee de AFM kennelijk (zoals zij ter zitting ook toegaf) vooral aandacht wilde vestigen op haar succesvol handhavend optreden jegens WSF c.s. Voorts speelt een rol dat de AFM, ondanks het feit dat zij blijkens haar intrekkingsbesluit het tijdsverloop een relevante factor vond, pas acht maanden na de uitspraak van het CBb tot publicatie van een nieuwsbericht daarover is overgegaan, zonder WSF c.s. te voren omtrent die voorgenomen publicatie in te lichten.

Gelet op de betrokken belangen van WSF c.s. - die onverwacht werden geconfronteerd met een, gegeven de achtergrond, te negatief bericht waarmee potentiële beleggers en andere geïnteresseerden wederom op de door de AFM gewraakte handelwijze geattendeerd werden - had een toewijzing van de gevorderde voorziening voor de hand gelegen. De door de AFM aangevoerde belangen - vooral gelegen in haar voorlichtende taak - wegen daar in de gegeven omstandigheden niet tegenop.

3.6.

Het gewijzigde persbericht, waarvan de verwijdering in hoger beroep wordt gevorderd, is daarentegen qua inhoud voldoende neutraal en de publicatie daarvan op de website van de AFM zou, zeker indien die publicatie direct na de uitspraak van het CBb had plaatsgevonden, naar voorlopig oordeel van het hof niet als onrechtmatig aan te merken zijn (geweest). Dat de last is gegeven aan [naam] als feitelijk leidinggever van WSF c.s. en niet aan WSF c.s. zelf maakt dit niet anders, het hof sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter hieromtrent heeft overwogen (vgl. rov. 4.3 vonnis), waarbij nog wordt opgemerkt dat de AFM de aanwijzingen die door de voorzieningenrechter in dit verband zijn gegeven (‘aan WSF’ vervangen door ‘inzake WSF’) heeft opgevolgd. Wat de beoordeling van de toewijsbaarheid van de door WSF c.s. in hoger beroep gevorderde voorziening betreft is voorts van belang dat de feitelijke stellingen van WSF c.s. onvoldoende steun bieden voor de gevolgtrekking dat zij als gevolg van het (te) late tijdstip van die publicatie (extra) schade lijden. In het licht hiervan weegt hun belang bij een veroordeling tot verwijdering van de huidige, gewijzigde publicatie van de website van de AFM niet op tegen het belang van de AFM, gelegen in haar taak om, ook in het onderhavige geval, het publiek adequaat te informeren omtrent overtredingen van de Whc. Hieruit volgt dat niet valt in te zien dat op dit moment, gelet op de belangen van partijen, een voorziening bij voorraad wordt vereist. Het in hoger beroep gevorderde is derhalve niet toewijsbaar.

3.7.

Dit leidt tot de slotsom dat de grieven in zoverre slagen dat, mede in het licht van de op dat moment betrokken belangen over en weer, de voorziening tot verwijdering van het oorspronkelijke bericht toewijsbaar was op het moment dat in eerste aanleg vonnis werd gewezen. Deze is toen ten onrechte afgewezen en WSF c.s. zijn daarmee ook ten onrechte in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis zal op dit laatste punt worden vernietigd en de AFM zal alsnog in de kosten van de eerste aanleg worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. Het hof ziet geen aanleiding om de nakosten en de wettelijke rente daarover in de proceskostenveroordeling te vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853).

Bij een verdergaande vernietiging van het vonnis hebben WSF c.s., reeds gelet op het feit dat zij hun oorspronkelijke vordering niet handhaven, onvoldoende belang.

Voor het overige leiden de grieven niet tot een andere uitkomst en bestaat bij een (verdere) bespreking daarvan geen belang.

De door WSF c.s. gevorderde voorziening zoals die in hoger beroep voorligt acht het hof niet toewijsbaar.

Bij deze uitkomst past dat de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de daarin uitgesproken kostenveroordeling betreft;

en in zoverre opnieuw rechtdoende

veroordeelt de AFM in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van WSF c.s. begroot op € 779,33 aan verschotten en op € 1.016,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zijn voldaan;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2023.