Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.313.016/01
zaaknummers rechtbank: C/13/703947 / FA RK 21-4066
beschikking van de meervoudige kamer van 28 februari 2023 inzake
[de man] ,
met briefadres te [plaats A] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna: de man,
advocaat: mr. B.N. Voogd te Amsterdam,
en
[de vrouw] ,
wonende te [plaats A] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna: de vrouw,
advocaat: mr. A. el Aqde.
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 29 juni 2022 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 30 maart 2022.
2.2
De vrouw heeft op 30 september 2022 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij bericht van 16 november 2022 heeft de man nadere producties overgelegd.
2.4
Het hof heeft de hierna te noemen minderjarigen [kind 1] en [kind 2] in de gelegenheid gesteld hun mening over het onderhavige geschil kenbaar te maken. [kind 1] heeft hiervan geen gebruik gemaakt. Op 21 november 2022, na de mondelinge behandeling, is bij het hof een schriftelijk bericht van [kind 2] ingekomen. Een korte weergave van de inhoud van dit bericht is op 1 december 2022 per brief aan de man, de vrouw en de raad verzonden. Zij zijn in de gelegenheid gesteld binnen twee weken schriftelijk hierop te reageren. Het hof heeft geen berichten van hen ontvangen.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 21 november 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. Voor de vrouw is de heer A. Touzani opgetreden als tolk in de Arabische taal;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw A. Touber.
3.De feiten
3.1
Partijen zijn [in] 2003 gehuwd te [plaats B] , Algerije. Hun huwelijk is op 8 juli 2022 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de - in zoverre niet bestreden - beschikking 30 maart 2022, waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken. Uit het huwelijk zijn in Nederland geboren:
- [kind 3] , [in] 2004 (hierna [kind 3] );
- [kind 1] , [in] 2006 (hierna: [kind 1] );
- [kind 2] , [in] 2008 (hierna: [kind 2] );
- [kind 4] , [in] 2016 (hierna: [kind 4] ).
De ouders hebben gezamenlijk het gezag over [kind 1] , [kind 2] en [kind 4] (hierna gezamenlijk: de kinderen). [kind 3] is inmiddels meerderjarig.
3.2
De ouders en de kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit.
3.3
Partijen woonden ten tijde van het huwelijk samen met de kinderen in een huurwoning gelegen aan de [adres] [plaats A] (hierna: de woning).
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw bepaald en is tussen partijen een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: zorgregeling) vastgesteld, inhoudende dat [kind 1] , [kind 2] en [kind 4] een keer per veertien dagen van vrijdag uit school tot zondag na het eten bij de man verblijven en, in de week dat zij niet in het weekend bij hem zijn, op woensdag uit school tot na het eten bij de man verblijven. Voorts is op verzoek van de vrouw bepaald dat de vrouw huurster zal zijn van de woning, met ingang van de dag waarop de beschikking tot echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat het huurrecht van de woning aan hem zal worden toegewezen. Daarnaast verzoekt hij de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij hem te bepalen en een zorgregeling vast te stellen, waarbij [kind 2] en [kind 4] iedere oneven week bij de man zullen verblijven van maandagmiddag na school tot maandagochtend voor school en dat [kind 1] iedere even week bij de vrouw zal verblijven van maandagmiddag na school tot maandagochtend voor school.
4.3
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het door hem verzochte af te wijzen en de man te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
5.De beoordeling
5.1
Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a BW dient de rechter in geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag, waaronder het onderhavige geschil omtrent de hoofdverblijfplaats van [kind 1] en de zorgregeling van de kinderen, een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang de kinderen wenselijk voorkomt.
Op grond van artikel 7:266 lid 5 BW Pro kan de rechter, ingeval van echtscheiding, op verzoek van een echtgenoot bepalen wie van de echtgenoten huurder van de woonruimte zal zijn. Bij de beoordeling van de verzoeken van de man en de vrouw omtrent het huurrecht van de woning, dienen de belangen die zij elk hebben bij het verkrijgen van het huurrecht van de woning tegen elkaar te worden afgewogen, waarbij in voorkomend geval ook het belang van de zorg voor inwonende kinderen kan worden betrokken.
5.2
De man voert ter onderbouwing van zijn verzoeken de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij hem te bepalen en de zorg voor de kinderen gelijk tussen partijen te verdelen, het volgende aan. De man heeft een liefdevolle en hechte band met de kinderen en is betrokken bij hun dagelijkse activiteiten. De kinderen zijn erg aangewezen op de zorg van de man. Hij biedt de kinderen sturing en ondersteuning, wat zij bij de vrouw missen. Zij laat de kinderen regelmatig alleen thuis en heeft de kinderen meerdere malen in emotioneel en fysiek onveilige situaties gebracht. Sinds de man de woning heeft verlaten, is bij de kinderen sprake van schoolverzuim. [kind 2] en [kind 1] zijn vorig jaar blijven zitten, terwijl [kind 1] eerder hoge cijfers haalde. [kind 1] heeft aangegeven dat zij graag bij de man wil wonen. Zij wil zich focussen op haar school en studie en de man kan haar daarbij begeleiden. Een zo evenredig mogelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van de kinderen en een gelijke zorgverdeling zou de draaglast van de vrouw verlichten en ervoor zorgen dat de kinderen de goede band met hun vader kunnen behouden. Daarbij komt dat indien de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de man wordt bepaald en/of een gelijke verdeling van de zorg voor de kinderen wordt vastgesteld, de man recht zal hebben op urgentie voor toewijzing van een huurwoning. De man heeft op dit moment geen woning en slaapt overal en nergens. Afwijzing van de verzoeken van de man zal ertoe leiden dat hij gedwongen op straat en in de opvang moet leven of naar het buitenland moet vertrekken en dat is niet in het belang van de kinderen, aldus de man.
5.3
Volgens de vrouw heeft de rechtbank ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [kind 1] en de zorgregeling van de kinderen de juiste beslissing genomen. De man gebruikt de kinderen om een huurwoning te krijgen. Hij maakt van zijn probleem het probleem van de kinderen en ziet niet in dat hij hen hiermee belast. De man wil de scheiding niet accepteren en mengt zich nog steeds in elk detail van het leven van de vrouw en de kinderen. De man heeft de woning na de bestreden beschikking niet vrijwillig willen verlaten, waardoor de politie, het OKT en jeugdbescherming betrokken moesten worden. Hij blijft zijn regels aan de kinderen opleggen, trekt ze naar zich toe en zet ze op tegen de vrouw. De vrouw betwist de beschuldigingen die de man jegens haar uit. De kinderen willen de man helpen een woning te krijgen. [kind 1] zegt daarom dat ze bij hem ingeschreven wil staan, maar zij wil bij de vrouw blijven wonen. De vrouw wil de kinderen niet van elkaar loskoppelen. Het is goed voor [kind 1] om bij haar broers en zus te zijn. De man heeft zich nog nooit aan de zorgregeling gehouden. Hij komt wanneer hij wil naar de school van de kinderen of naar de woning, wat veel onrust oplevert. Het lukt niet om afspraken met hem te maken over de zorgregeling. Los daarvan is een gelijke zorgverdeling praktisch onmogelijk, aangezien de man geen woning heeft. Op het moment dat hij een woning heeft, is vrouw bereid om in overleg met de betrokken instanties te kijken of een gelijke zorgverdeling mogelijk is.
5.4
De raad heeft ter zitting in hoger beroep, kort samengevat, verklaard dat er bij de kinderen sprake is van een loyaliteitsconflict. Zij maken zich zorgen over hoe het met de man gaat nu hij geen woning heeft en voelen zich daar verantwoordelijk voor. De kinderen hebben rust en duidelijkheid nodig. Het is in het belang van de kinderen om met elkaar samen te zijn en ruim contact met de man te kunnen hebben. Een uitbreiding van de zorgregeling is op dit moment echter lastig gelet op de woonsituatie van de man. De raad kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank om de kinderen samen bij de vrouw te laten wonen en vanuit daar te werken aan bestendige omgang tussen hen en de man.
5.5
Het hof overweegt als volgt.
Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de verhouding tussen de man en de vrouw ernstig is verstoord en de kinderen zich in een moeilijke situatie bevinden. Zij willen graag een bestendige en ruime omgang met hun vader, maar dit is lastig omdat hij op dit moment geen woning heeft. De kinderen ervaren onrust door de situatie en hebben behoefte aan rust en duidelijkheid.
De door de man voorgestane ruime zorgregeling is slechts mogelijk indien hij beschikt over woonruimte waarin hij de kinderen kan ontvangen. De rechtbank heeft evenwel reeds bepaald dat de drie minderjarige kinderen van partijen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw hebben. De man verzoekt in hoger beroep slechts dat dit voor één van hen, [kind 1] , anders zal zijn. Dit maakt dat de vrouw naar het oordeel van het hof een groter belang heeft bij toewijzing van het huurrecht van de echtelijke woning dan de man. De man heeft nog aangevoerd dat hij zijn medische urgentie zal verliezen op het moment dat hij geen woning achterlaat. Tegenover de betwisting daarvan door de vrouw heeft hij die stelling echter onvoldoende onderbouwd. Partijen hebben verder niets aangevoerd dat de belangenafweging anders doet uitvallen. Dat de man als gevolg van de bestreden beschikking op straat en in de opvang moet leven is moeilijk voor hem, maar dat zou evengoed moeilijk zijn voor de vrouw. De bestreden beschikking zal op het punt van het huurrecht dan ook worden bekrachtigd en het verzoek van de man het huurrecht van de woning aan hem toe te wijzen zal worden afgewezen.
5.6
Nu de man geen woning heeft acht het hof een gelijke zorgverdeling op dit moment niet reëel en dus ook niet in het belang van de kinderen. Partijen dienen in overleg met de gezinsmanager van Jeugdbescherming Regio [plaats A] , die in het vrijwillig kader bij het gezin betrokken is, afspraken te maken over uitvoering van de huidige zorgregeling zodat hierover meer duidelijkheid zal ontstaan voor de kinderen. Zodra de man een woning heeft kan in overleg met de gezinsmanager gekeken worden naar de mogelijkheden om te komen tot een meer gelijke zorgverdeling. Ook dit verzoek zal het hof dus afwijzen.
5.7
Aangezien de kinderen aldus het grootste deel van de tijd door de vrouw zullen worden verzorgd, is bepaling van de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de man evenmin aan de orde. Als uitgangspunt geldt immers dat de kinderen hun hoofdverblijf hebben bij de gezagsouder bij wie zij de meeste tijd verblijven Dat de man hierdoor mogelijk geen urgentieverklaring voor een woning kan krijgen, maakt dit niet anders. Ook dit verzoek van de man zal worden afgewezen.
5.8
Nu partijen gewezen echtgenoten zijn, ziet het hof onvoldoende aanleiding voor de door de vrouw verzochte proceskostenveroordeling.
6.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen
wijst af het meer of anders in hoger beroep verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.T. Hoogland, mr. A.V.T. de Bie en mr. J. van Zaane in tegenwoordigheid van mr. A. Paats als griffier en is op 28 februari 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.