Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.316.339/01
Zaaknummer rechtbank: C/15/327086 / FA RK 22-1744
Beschikking van de meervoudige kamer van 14 maart 2023 in de zaak van
[de man] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. C.F.L.A. van der Vegt-Boshouwers te Eindhoven,
en
[de vrouw] ,
wonende te [plaats A] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. L.W. Castelijns te Amsterdam.
Als belanghebbende is (verder) aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van de procedure bij de rechtbank
Het hof verwijst voor het verloop van de procedure bij de rechtbank naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de rechtbank) van 21 juni 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.De procedure in hoger beroep
2.1
De man is op 19 september 2022 in hoger beroep gekomen van de voornoemde beschikking van 21 juni 2022.
2.2
De vrouw heeft op 21 november 2022 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
2.3
De man heeft op 30 december 2022 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen:
- een bericht van de man van 4 oktober 2022, inhoudende het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 24 mei 2022;
- een bericht van de vrouw van 24 januari 2023, met bijlagen;
- een bericht van de man van 31 januari 2023.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 6 februari 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.
De advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
2.6
De man heeft bij bericht van 31 januari 2023 bezwaar gemaakt tegen de inbreng van productie vier door de vrouw. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter medegedeeld dat productie vier bij het bericht van de vrouw van 24 januari 2023 buiten beschouwing wordt gelaten, omdat dit een inhoudelijke reactie op het verweerschrift in incidenteel appel van de man betreft en daarom in strijd is met de twee conclusieleer.
3.De feiten
3.1
Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de man en de vrouw (hierna gezamenlijk ook te noemen: de ouders) is [minderjarige] geboren [in] 2019 te [plaats A] .
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige] .
3.2
Op dit moment verloopt de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) zoals door de rechtbank is vastgelegd in de bestreden beschikking, met de aanpassing dat [minderjarige] in de oneven weken op maandagavond in plaats van om 19.00 uur, om 18:30 uur naar de man gaat.
4.De omvang van het hoger beroep
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang en uitvoerbaar bij voorraad, op verzoek van de vrouw, de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vrouw bepaald. Het zelfstandige verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem te bepalen is door de rechtbank afgewezen. Ook het verzoek van de man om te bepalen dat hij aanvrager zal zijn van de kinderbijslag en het kindgebonden budget is afgewezen.
Daarnaast is, op verzoek van de vrouw, de volgende zorgregeling vastgesteld, waarbij [minderjarige] bij de man verblijft:
in de oneven weken:
- van maandag uit school of vanuit de vrouw thuis (19.00 uur) tot woensdag naar school of naar de kinderopvang;
- van vrijdag uit school of uit de kinderopvang tot maandag naar school of bij de vrouw thuis (08.00 uur).
In de even weken:
- van dinsdag uit school, of vanuit de kinderopvang, tot donderdag naar school of naar de kinderopvang.
Hiernaast geldt de volgende verdeling van de vakanties:
totdat [minderjarige] naar school gaat:
de vakanties worden door partijen in onderling overleg bij helfte verdeeld, waarbij geldt dat:
- partijen voorgenomen vakanties van één week drie weken van tevoren aan de ander
voorleggen;
- partijen voorgenomen vakanties van twee weken of langer zes weken van tevoren aan
de ander voorleggen;
- waarbij geldt dat de ouder bij wie [minderjarige] gaat verblijven, hem ophaalt bij de andere ouder thuis.
Zodra [minderjarige] naar school gaat:
de vakanties worden door partijen in onderling overleg bij helfte verdeeld.
Tot slot geldt de volgende verdeling van de feestdagen:
- Kerst/verjaardag [minderjarige] : [minderjarige] verblijft in de even jaren eerste kerstdag en de middag en nacht van zijn verjaardag (tot 10.00 uur de volgende dag) bij de man, en tweede kerstdag en de ochtend van zijn verjaardag (tot 13.00 uur) bij de vrouw, en de oneven jaren andersom;
- Pasen: indien eerste paasdag in een even week valt verblijft [minderjarige] bij de vrouw en in een oneven week bij de man, vanaf de avond voor eerste paasdag 19.00 uur tot de dag na tweede paasdag 08.00 uur;
- Hemelvaart: indien Hemelvaartsdag in een even week valt verblijft [minderjarige] bij de vrouw en in een oneven week bij de man, vanaf de avond voor Hemelvaartsdag 19.00 uur tot maandag 08.00 uur;
- Pinksteren: indien eerste pinksterdag in een even week valt verblijft [minderjarige] bij de vrouw en in een oneven week bij de man, vanaf de avond voor eerste pinksterdag 19.00 uur tot de dag na tweede pinksterdag 08.00 uur;
- Vaderdag: elk jaar verblijft [minderjarige] bij de man, vanaf de avond ervoor 19.00 uur tot de volgende dag 08.00 uur;
- Moederdag: elk jaar verblijft [minderjarige] bij de vrouw, vanaf de avond ervoor 19.00 uur tot de volgende dag 08.00 uur;
- verjaardag vrouw: elk jaar verblijft [minderjarige] bij de vrouw, vanaf de avond ervoor 19.00 uur tot de volgende dag 08.00 uur;
- verjaardag man: elk jaar verblijft [minderjarige] bij de man, vanaf de avond ervoor 19.00 uur tot de volgende dag 08.00 uur;
- de resterende feestdagen (Koningsdag, Bevrijdingsdag, Sinterklaas en Nieuwjaarsdag) verblijft [minderjarige] bij de ouder volgens de reguliere zorg- en vakantieregeling;
- waarbij geldt dat de ouder bij wie [minderjarige] gaat verblijven, hem ophaalt bij de andere ouder thuis.
In principaal hoger beroep
4.2
De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en primair te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem zal zijn. Subsidiair verzoekt de man om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] niet vast te stellen, maar te bepalen dat [minderjarige] op het adres van de man ingeschreven dient te worden. Meer subsidiair verzoekt hij dat [minderjarige] op het adres van de vrouw ingeschreven dient te blijven.
Verder verzoekt de man primair een zorgregeling te bepalen waarbij [minderjarige] :
in de even weken:
- van maandag tot woensdagochtend bij de man verblijft. De man brengt [minderjarige] op woensdagochtend naar de crèche, waarbij de vrouw, vanaf het moment van overdracht aan de crèche, verantwoordelijk is voor [minderjarige] . [minderjarige] verblijft dan vanaf woensdagmiddag na het ophalen van de crèche tot zondag bij de vrouw;
in de oneven weken:
- van maandagochtend 07:30 uur tot woensdagochtend bij de man verblijft. De man brengt [minderjarige] op woensdagochtend naar de crèche, waarbij de vrouw, vanaf het moment van overdracht aan de crèche, verantwoordelijk is voor [minderjarige] . [minderjarige] verblijft dan van woensdag na de crèche tot vrijdagochtend bij de vrouw. Vanaf het moment van overdracht aan de crèche op vrijdagochtend is de man verantwoordelijk voor [minderjarige] , waarbij [minderjarige] tot zondag bij de man verblijft;
dan wel een zorgregeling vast te stellen die het hof juist acht, waarbij rekening wordt gehouden met het werkschema van de man.
Subsidiair verzoekt de man, indien de zorgregeling als bepaald door de rechtbank door het hof wordt bekrachtigd, te bepalen dat hij een verzoek om een lang weekend met [minderjarige] te hebben, te weten van vrijdag tot en met maandag, uiterlijk één week van tevoren moet voorleggen aan de vrouw.
4.3
De vrouw verzoekt het beroep van de man ongegrond te verklaren, dan wel zijn verzoeken af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep
4.4
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking ten aanzien van de zorgregeling te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de volgende zorgregeling vast te stellen, waarbij [minderjarige] bij de man verblijft:
in de even weken:
- vanaf dinsdag naar school, kinderopvang of bij de zorgouder thuis (8.00 uur) tot donderdag uit school, kinderopvang of bij de zorgouder thuis (17.00 uur).
In de oneven weken:
- vanaf dinsdag naar school, kinderopvang of bij de zorgouder thuis (8.00 uur) tot woensdag naar school, kinderopvang of bij de zorgouder thuis (08.00 uur);
- vanaf vrijdag naar school, kinderopvang of bij de zorgouder thuis (8.00 uur) tot maandag naar school, kinderopvang of bij de zorgouder thuis (08.00 uur);
waarbij de ouder waarbij [minderjarige] verblijft verantwoordelijk is om opvang voor [minderjarige] te realiseren, of zorg te dragen dat [minderjarige] wordt opgehaald bij ziekte of andere onvoorziene omstandigheden, en waarbij geldt dat de ouder bij wie [minderjarige] verblijft, hem brengt naar de andere ouder thuis, de kinderopvang of school;
dan wel een zorg- én haal- en brengregeling vast te stellen die het hof juist acht.
Verder verzoekt de vrouw de volgende vakantieregeling vast te stellen:
totdat [minderjarige] naar de basisschool gaat:
- in onderling overleg tussen partijen, waarbij partijen over en weer drie weken van tevoren toestemming voor vakantie met [minderjarige] aan elkaar verzoeken indien de vakantie één week is, en zes weken van tevoren toestemming verzoeken indien de vakantie langer is;
- waarbij geldt dat de minimale duur van de vakantie één week is en maximaal drie, waarbij beide ouders recht hebben op even veel weken vakantie met [minderjarige] , met een wisseldag op vrijdag om 19.00 uur;
zodra [minderjarige] naar de basisschool gaat:
- voorjaarsvakantie: met een wisseldag na de vakantie op maandag om 08.00 uur, de even jaren verblijft [minderjarige] bij de vrouw en de oneven jaren bij de man;
- meivakantie: week op week af, met een wisseldag op vrijdag om 19.00 uur, waarbij [minderjarige] de oneven week en het weekend ervoor bij de vrouw verblijft en de even week en het weekend ervoor bij de man;
- zomervakantie: met een wisseldag op vrijdag om 19.00 uur, indien het eerste weekend van de zomervakantie in een even week valt, verblijft [minderjarige] de eerste drie weken bij de vrouw, de tweede drie weken bij de man, indien dit in een oneven week valt andersom;
- herfstvakantie: met een wisseldag na de vakantie op maandag om 08.00 uur, de even jaren verblijft [minderjarige] bij de man en de oneven jaren bij de vrouw;
- kerstvakantie: week op week af, met een wisseldag op vrijdag om 19.00 uur, waarbij [minderjarige] de oneven week en het weekend ervoor bij de vrouw verblijft en de even week en het weekend ervoor bij de man;
indien eerste kerstdag in een oneven week valt:
- verblijft [minderjarige] van 26 december 10.00 uur tot 27 december (verjaardag [minderjarige] ) 14.00 uur bij de man;
indien eerste kerstdag in een even week valt:
- verblijft [minderjarige] van 26 december 10.00 uur tot 27 december (verjaardag [minderjarige] ) 14.00 uur bij de vrouw;
waarbij geldt dat de ouder bij wie [minderjarige] verblijft hem brengt naar de andere ouder thuis, de kinderopvang of school;
deze dagen hoeven niet in onderling overleg gecompenseerd te worden;
dan wel een zodanige vakantieregeling vast te stellen die het hof juist acht.
4.5
De man verzoekt de verzoeken van de vrouw af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
Het aanvullend verzoek van de vrouw
5.1
Bij bericht van 24 januari 2023 heeft de vrouw verzocht haar verzoek in incidenteel hoger beroep met betrekking tot de zorgregeling aan te vullen, in die zin dat ook de bedtijden van [minderjarige] hierin worden opgenomen. Zij verzoekt te bepalen dat partijen zich zullen inspannen om ervoor te zorgen dat [minderjarige] ‘s avonds om 19:00 uur ononderbroken in bed (en niet in de auto) ligt tot de volgende ochtend 07:30 uur en ’s middags uiterlijk om 12:30 uur tot hij uit zichzelf wakker wordt, waarbij de ouder bij wie [minderjarige] verblijft de andere ouder en de crèche bij afwijking van voornoemde bedtijden hierover informeert, althans een zodanige beslissing over de bedtijden van [minderjarige] te nemen, zodat hier rekening mee kan worden gehouden in het medisch onderzoek.
5.2
De man heeft bij bericht van 31 januari 2023 bezwaar gemaakt tegen het aanvullend verzoek van de vrouw. Hij stelt dat de vrouw dit uiterlijk in haar incidenteel hoger beroepschrift had moeten verzoeken. Zo kort voor de mondelinge behandeling haar verzoek aanvullen is in strijd met de goede procesorde, zodat het verzoek buiten beschouwing moet worden gelaten.
5.3
Zoals ter zitting aan partijen is meegedeeld, zal het hof het aanvullend verzoek van de vrouw als strijdig met de goede procesorde buiten beschouwing laten. Het verzoek is in een te laat stadium gedaan en, hoewel het ziet op een nieuwe omstandigheid die pas na de bestreden beschikking is opgekomen, te weten dat [minderjarige] volgens de vrouw zo vermoeid is, oordeelt het hof dat het vastleggen van bedtijden van een kind niet valt onder de reikwijdte van artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
Het wettelijk kader
5.4
Uit artikel 1:253a lid 2, onder b, BW volgt dat de rechter op verzoek van de ouders of één van hen een regeling kan vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, welke regeling kan omvatten de toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken en de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt daarbij een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
De standpunten van partijen
5.5
De man stelt dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling geen stand kan houden. Hij werkt bij [X] BV als [functie 1] van het vakantieresort ‘ [vakantieresort] ’ in [plaats B] . Op maandag en dinsdag werkt hij op het kantoor van de organisatie in Noordwijk en op woensdag, donderdag en vrijdag op het vakantieresort in [plaats B] . Hij is dan ook vanaf woensdagochtend tot vrijdagmiddag niet in staat de zorg voor [minderjarige] te dragen en daarom dient de zorgregeling gewijzigd te worden in de door hem verzochte regeling. Verder is [minderjarige] volgens de huidige zorgregeling altijd op maandag bij de vrouw, waardoor de man nooit een lang weekend met [minderjarige] kan hebben.
Ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] heeft de rechtbank nagelaten te motiveren waarom deze bij de vrouw is vastgesteld. De man komt, in tegenstelling tot de vrouw, in aanmerking voor het kindgebonden budget en de aanspraak op kinderopvangtoeslag is hoger wanneer de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem wordt vastgesteld, waardoor dit ook in het belang van [minderjarige] is. Op basis van het voorgaande dient de bestreden beschikking te worden vernietigd en dienen zijn verzoeken omtrent de zorgregeling en de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] te worden toegewezen, aldus de man.
5.6
De vrouw stelt dat het de eigen keuze van de man was om in [plaats B] te gaan werken, terwijl er andere opties dichterbij waren bij dezelfde werkgever. De vrouw is werkzaam als [functie 2] bij een senior management team en hier horen bepaalde verplichtingen bij. Zo is het van belang dat zij op dinsdag en woensdag internationaal kan reizen en/of op woensdag naar het kantoor van haar werkgever in [plaats C] kan gaan. Zij kan op maandag voor [minderjarige] zorgen en wil dit graag zo houden. Als zij niet meer op maandag voor [minderjarige] kan zorgen zal zij dit op een andere doordeweekse dag moeten doen, waardoor zij officieel een dag vrij moet nemen. Dit heeft een negatieve invloed op haar carrièreperspectief en inkomen. Ook is het niet in het belang van [minderjarige] om hem een dag extra naar de crèche te brengen, omdat hij, nu hij vier dagen per week naar de crèche gaat, al gedragsproblemen door vermoeidheid laat zien. De vrouw verzoekt daarom in incidenteel hoger beroep een andere zorg- en vakantieregeling vast te stellen. Ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] voert zij aan dat, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, de ouders eerder zijn overeengekomen dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij haar zal zijn. Voortzetting van deze situatie is in het belang van [minderjarige] . Op basis van het voorgaande dienen de verzoeken van de man in principaal hoger beroep afgewezen te worden en de door haar in incidenteel hoger beroep verzochte zorg- en vakantieregeling te worden vastgesteld, aldus de vrouw.
De raad
5.7
De raad heeft het hof ter zitting geadviseerd een raadsonderzoek te gelasten naar de vraag welke zorgregeling in het belang van [minderjarige] is en bij welke ouder de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] vastgesteld dient te worden. De raad komt tot dit advies omdat de ouders onvoldoende in staat zijn de huidige co-ouderschapsregeling uit te voeren. De belangen van [minderjarige] worden ondergeschikt gemaakt aan de werkschema’s van de ouders, terwijl zij [minderjarige] juist centraal dienen te stellen. Het is een probleem dat de ouders hun eigen belangen niet kunnen loslaten. Ook werken de ouders niet samen en is tussen hen geen communicatie mogelijk. [minderjarige] gaat vier dagen per week naar de crèche en wisselt om de paar dagen van ouder, wat zorgt voor vermoeidheid bij hem. Vanwege de zorgen om [minderjarige] is een raadsonderzoek op zijn plaats. De wachttijd voor dit onderzoek is in [plaats A] momenteel een half jaar. De raad heeft ter zitting toegezegd te proberen eerder aan het onderzoek te beginnen. Ook heeft de raad de ouders geadviseerd om hulp te zoeken voor het verbeteren van hun onderlinge verstandhouding en communicatie.
De beoordeling
5.8
Het hof overweegt als volgt.
Vanuit zowel de ouders als de raad worden met betrekking tot de zorgregeling zorgen geuit over de vermoeidheid van [minderjarige] en zijn (mogelijk hiermee verband houdende) gedragsproblemen. Ook bestaan er zorgen over de vraag of het de ouders voldoende lukt om het belang van [minderjarige] voorop te stellen. Bovendien communiceren de ouders niet met elkaar en lukt het hen niet om samen te werken. Hoewel er is gebleken van zorgelijke signalen over de verstoorde verstandhouding tussen de ouders en de weerslag die dit op [minderjarige] heeft, bevat het dossier op dit moment nog onvoldoende concrete en feitelijke informatie over hoe [minderjarige] zich ontwikkelt en hoe het op dit moment met hem gaat. Het hof acht zich op grond van de beschikbare informatie dan ook onvoldoende voorgelicht om thans tot een beslissing ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] , de zorgregeling, de vakantieregeling en de verdeling van de feestdagen te komen. Daarom zal het hof – zoals ter zitting door de raad is geadviseerd en met partijen besproken – de behandeling van de zaak pro forma aanhouden en de raad verzoeken om een onderzoek te verrichten en advies uit te brengen omtrent - in ieder geval - de volgende vragen:
Welke hoofdverblijfplaats van [minderjarige] is het meest in het belang van [minderjarige] ?
Welke zorgregeling, vakantieregeling en verdeling van de feestdagen is in het belang van [minderjarige] ?
Acht de raad hulpverlening aangewezen? En zo ja, welke vorm van hulpverlening zou dit moeten zijn?
Zijn er overigens omstandigheden die van belang zijn voor de door het hof te nemen beslissingen?
5.9
Ter zitting is gebleken dat het raadsonderzoek vanwege de wachtlijst bij de raad over een half jaar kan starten. De raad heeft ter zitting laten weten te zullen proberen eerder te starten met het onderzoek. De raad heeft ter zitting ook toegezegd te zullen verzoeken aan de hulpverleningsinstantie Dock, waar de ouders zich eerder al toe hadden gewend, om de ouders toch met Ouderschap Blijft of een andere module te laten starten, ondanks de omstandigheid dat bij een uit te voeren raadsonderzoek de juridische procedure nog niet beëindigd zal zijn. Uit berichten van de raad aan het hof van 15 en 27 februari 2023 is gebleken dat Dock niet aan dit verzoek kan voldoen en dat hetzelfde geldt voor andere hulpverleningsinstanties. Dit neemt niet weg dat de ouders zich buiten de overheidsgefinancierde hulpverlening kunnen wenden tot hulpverleners die hen kunnen helpen de impasse rond het regelen van de zorg en het inrichten van de zorgreling te doorbreken, en de tijd niet ongebruikt te laten verstrijken.
5.1
Het hof zal de beslissingen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] , de zorgregeling en de verdeling van de vakanties en feestdagen dan ook pro forma aanhouden tot 27 augustus 2023, in afwachting van de resultaten van het raadsonderzoek. De raad wordt verzocht twee weken voorafgaand aan genoemde datum het hof schriftelijk te informeren over de onderzoeksresultaten en het daarop gebaseerde advies. Daarna zal een nieuwe zittingsdatum worden bepaald. In de tussentijd en totdat het hof anders zal hebben beslist, geldt de zorgregeling zoals door de rechtbank is vastgesteld.
5.11
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6.Beslissing
Het hof:
verzoekt de raad onderzoek te verrichten aan de hand van de vragen die onder 5.8 zijn geformuleerd;
houdt de beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] , de zorgregeling, de vakantieregeling en de verdeling van de feestdagen
pro forma aan tot 27 augustus 2023, met het verzoek aan de raad om het hof uiterlijk twee weken voor die datum schriftelijk te informeren over de resultaten van het raadsonderzoek en het daarop gebaseerde advies;
pro forma aan tot 27 augustus 2023, met het verzoek aan de raad om het hof uiterlijk twee weken voor die datum schriftelijk te informeren over de resultaten van het raadsonderzoek en het daarop gebaseerde advies;
bepaalt dat partijen, hun raadslieden en de raad zullen worden opgeroepen tegen een nog nader te bepalen datum.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.C. Louwinger-Rijk, C.E. Buitendijk en J.F. Miedema, in tegenwoordigheid van mr. F. de Jongh, als griffier en is op 14 maart 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.