ECLI:NL:GHAMS:2024:1161

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.332.200/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 10397558 / AO VERZ 23-28

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 april 2024

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. M.A.M. Timmermans te Amsterdam,

tegen

PROFOTO B.V.,

gevestigd te Haarlem,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. C.C. Zillinger Molenaar te Amsterdam.

Partijen worden hierna [werknemer] en Profoto genoemd.

1.De zaak in het kort

Werknemer (in de IT) is voor een periode van anderhalve maand naar Iran afgereisd voor een combinatie van vakantie en werken op afstand. Daarbij heeft werknemer een kostbare camera, die door een derde in bruikleen aan de werkgever was gegeven, meegenomen om daarmee zijn werk op afstand te kunnen doen. Volgens de werkgever had werknemer geen toestemming voor het op afstand werken vanuit Iran en het meenemen van de camera. Wanneer werknemer in de ogen van werkgever te laat terugkeert van vakantie wordt hij op staande voet ontslagen. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd, maar de arbeidsovereenkomst wel ontbonden op grond van verwijtbaar handelen (e-grond). Het hof vindt het ook geen dringende reden. Het hof is van oordeel dat noch de e-grond, noch de subsidiare g-grond voldragen waren. De ontbinding wordt wel in stand gelaten op de i-grond, zodat herstel in hoger beroep niet mogelijk is. De aanvullende transitievergoeding was in hoger beroep niet meer aan de orde. Geen sprake van ernstige verwijtbaarheid.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

[werknemer] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 13 september 2023, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) onder bovenvermeld zaaknummer, op 13 juni 2023 heeft gegeven [ECLI:NL:RBNHO:2023:6697].

2.2

Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven:

primair dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2023,

zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht ingaande 1 augustus 2023, dan wel met ingang van een door het hof bepaalde datum, wordt hersteld, met betaling van het loon, verhoogd met de vakantiebijslag.

Indien het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst niet met ingang van 1 augustus 2023 maar met ingang van een later gelegen datum wordt hersteld, heeft [werknemer] verzocht om Profoto te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van al hetgeen waarop hij uit hoofde van het dienstverband tot die latere datum aanspraak zou hebben gehad.

2.3

Subsidiair heeft [werknemer] het hof verzocht, in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, Profoto te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) ter hoogte van € 214.151,- bruto.

Tot slot heeft [werknemer] verzocht om Profoto te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van de proceskosten in beide instanties.

2.4

Op 31 januari 2024 is ter griffie van het hof van de zijde van Profoto een verweerschrift in principaal appel tevens incidenteel beroepschrift met producties ingekomen, ertoe strekkende:

- de verzoeken van [werknemer] af te wijzen,

- met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten in beide instanties,

- vermeerderd met de wettelijke rente.

2.5

In incidenteel appel heeft Profoto het hof verzocht om:

- de beschikking te vernietigen en

- voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet per 30 januari 2023 rechtsgeldig is verleend en dat [werknemer] op grond van artikel 7:677 BW schadeplichtig is jegens Profoto en

- [werknemer] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, alsmede tot terugbetaling aan Profoto van al hetgeen Profoto op basis van de beschikking aan [werknemer] heeft betaald,

- met veroordeling in de proceskosten in beide instanties.

2.6

Indien het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, heeft Profoto het hof primair verzocht:

de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 13 juni 2023 dan wel
de ontbindingsdatum van de kantonrechter te bekrachtigen,
te verklaren voor recht dat het handelen van [werknemer] kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen en dat [werknemer] geen aanspraak heeft op de transitievergoeding.

Indien het hof deze verzoeken toewijst heeft Profoto het hof verzocht:

- voor recht te verklaren dat Profoto de reeds betaalde transitievergoeding onverschuldigd heeft betaald aan [werknemer] en dat [werknemer] geen recht heeft op loon van vanaf 13 juni 2023 dan wel het loon te matigen, en

- [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van zowel de transitievergoeding als het brutoloon.

2.7

Subsidiair heeft Profoto verzocht, indien het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden: het primaire verzoek van [werknemer] af te wijzen dan wel de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht te herstellen.

2.8

Daarnaast heeft Profoto het hof verzocht te bepalen dat [werknemer] vanaf 1 augustus 2023 geen recht heeft op loon dan wel dat [werknemer] recht heeft op 70% van zijn loon, en het subsidiaire verzoek van [werknemer] af te wijzen en de billijke vergoeding op nihil vast te stellen.

2.9

Profoto heeft zowel primair als subsidiair verzocht om [werknemer] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

2.1

Op 16 februari 2024 is ter griffie van het hof van [werknemer] een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ingekomen, ertoe strekkende de verzoeken van Profoto af te wijzen.

2.11

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 13 maart 2024 laten toelichten, [werknemer] door mr. Timmermans en Profoto door mr. Zillinger Molenaar, beiden aan de hand van overlegde spreekaantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

2.12

Profoto heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.13

Vervolgens is uitspraak bepaald.

3.Feiten

De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.23 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Beide partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter bezwaar gemaakt, in die zin dat de kantonrechter volgens partijen niet alle relevante feiten en omstandigheden heeft meegenomen. Het hof zal met deze bezwaren (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Profoto houdt zich bezig met het ontwikkelen en exploiteren van hard- en software voor productfotografie.

3.2.

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] , heeft de Iraanse nationaliteit en een Frans paspoort. Op 5 februari 2018 is [werknemer] in dienst getreden bij Profoto in de functie van image processing developer. Daartoe is hij naar Nederland verhuisd. Laatstelijk genoot [werknemer] een salaris van € 5.508,00 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van het personeelshandboek van Profoto van toepassing.

3.3.

[naam 1] , software development manager bij Profoto (hierna: [leidinggevende] ) heeft de vakantieaanvragen van [werknemer] van 23 tot en met 31 december 2022 en van 16 tot en met 27 januari 2023 geaccordeerd. Op 4 december 2022 heeft [werknemer] zijn vakantieaanvraag gewijzigd door de week van 23 tot en met 31 december te ruilen voor de week van 12 tot en met 18 december 2022. [leidinggevende] heeft deze wijziging op 6 december 2022 geaccordeerd.

3.4.

Op 11 december 2022 heeft [werknemer] zich ziek gemeld en Profoto verzocht om zijn vakantiedagen om te zetten in ziektedagen.

3.5.

Op 12 december 2022 is [werknemer] naar Iran gegaan.

3.6.

Op 14 december 2022 heeft [werknemer] aan [leidinggevende] laten weten dat hij zich weer wat beter voelde. Als reactie daarop heeft [leidinggevende] [werknemer] verzocht om de camera, die Profoto van Canon in bruikleen had (hierna: de camera), terug te brengen, zodra [werknemer] weer beter was. [werknemer] heeft [leidinggevende] daarop laten weten dat hij de camera heeft meegenomen naar Iran om daarmee op afstand te kunnen werken, waarop [leidinggevende] [werknemer] heeft geschreven dat hij niet wist dat [werknemer] op afstand zou werken. [leidinggevende] heeft [werknemer] gevraagd of hij al is vertrokken en hij heeft [werknemer] gewezen op de regel dat [werknemer] zonder toestemming geen apparatuur mag meenemen op vakantie. Daarop heeft [werknemer] laten weten dat hij al in Iran is en dat hij op 27 januari 2023 terug vliegt, maar dat dit misschien later wordt om medische redenen. [werknemer] heeft [leidinggevende] verzocht om een alternatief te vinden voor de camera, of om hem de tijd te geven om de camera via DHL terug te sturen naar kantoor. Partijen hebben overleg gevoerd over verschillende wijzen van terugbrengen van de camera.

3.7.

Op 15 december 2022 heeft [werknemer] zich beter gemeld.

3.8.

Op 16 december 2022 heeft [werknemer] laten weten dat hij de camera niet veilig per koerier kan versturen vanuit Iran.

3.9.

Op 22 december 2022 heeft [werknemer] een schriftelijke waarschuwing gekregen, kort gezegd vanwege het (1) van 11 december 2022 tot 16 januari 2023 zonder toestemming vanuit Iran werken, (2) zonder toestemming meenemen van de camera naar Iran en (3) benaderen van [naam 2] in plaats van HR met betrekking tot een salarisverhoging, waarmee [werknemer] de autoriteit van zijn manager heeft ondermijnd. [werknemer] is gesommeerd om op 9 januari 2023 terug te zijn op het werk en de camera te retourneren.

3.10.

Op 24 december 2022 heeft [werknemer] voorgesteld om de camera mee te geven aan Iraniërs die naar Nederland zouden vliegen.

3.11.

Op 30 december 2022 heeft Profoto aan [werknemer] laten weten dat [werknemer] de camera persoonlijk moet terugbrengen op 9 januari 2023, omdat er geen passende oplossing is om de camera terug te sturen vanuit Iran. Profoto heeft aangeboden om de kosten van de vlucht van [werknemer] van Iran naar Nederland te betalen. Profoto heeft [werknemer] verzocht om uiterlijk op 2 januari 2023 te laten weten of hij op 9 januari 2023 terug zal zijn.

3.12.

Op 2 januari 2023 heeft [werknemer] gereageerd op de officiële waarschuwing van 22 december 2022 dat hij (i) niet anders heeft gehandeld dan in voorgaande jaren, (ii) niet zonder toestemming van zijn manager op afstand is gaan werken en (iii) in voorgaande jaren ook apparatuur heeft meegenomen naar het buitenland om daarmee te werken.

3.13.

Op 3 januari 2023 heeft Profoto [werknemer] nogmaals verzocht om te laten weten of hij op 9 januari 2023 terug zal zijn op kantoor. Ook heeft Profoto aan [werknemer] meegedeeld dat het werken op afstand niet is goedgekeurd en dat het niet opvolgen van de instructies gevolgen kan hebben voor zijn dienstverband.

3.14.

Op 3 januari 2023 heeft [werknemer] aan Profoto laten weten dat hij op 9 januari 2023 niet op kantoor terug zal zijn, omdat hij in verband met tandheelkundige behandelingen in Iran moet blijven. Hij heeft ook aangegeven dat hij last heeft van de waarschuwing en het dreigen met ontslag.

3.15.

Op 4 januari 2023 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. Hij heeft aan Profoto laten weten dat hij in Iran een dokter heeft bezocht, die hem medicatie heeft voorgeschreven. Volgens [werknemer] kampte hij met burn-outklachten.

3.16.

Op 9 januari 2023 heeft [leidinggevende] [werknemer] gevraagd om bewijzen van zijn arbeidsongeschiktheid en van de tandheelkundige behandelingen.

3.17.

Op 10 januari 2023 heeft [werknemer] in een e-mailbericht aan Profoto laten weten dat hij naar een bedrijfsarts in Iran is geweest, die een milde depressie bij hem heeft geconstateerd en heeft geadviseerd om tot aan zijn vakantie wel werkzaamheden te verrichten. In datzelfde e-mailbericht schrijft [werknemer] dat zijn tandheelkundige behandelingen hem niet belemmerden om eerder terug te keren naar Nederland.

3.18.

Op 12 januari 2023 heeft [leidinggevende] (wederom) aan [werknemer] meegedeeld dat hij niet op afstand mag werken en dat hij deze dagen als vakantie moet opnemen. [werknemer] reageert daarop met de opmerking dat het al 5 jaar gebruikelijk is om een paar dagen op afstand te mogen werken en stelt voor de discussie daarover voort te zetten na zijn vakantie. [leidinggevende] heeft [werknemer] verzocht een document over te leggen waaruit blijkt dat hij niet naar huis kan vliegen. Hij sluit zijn mail aan [werknemer] af met de opmerking: “
I consider this being the latest communication on the subject and we will discuss this face-to-face the 30th of January when you are back from your vacation.” [werknemer] reageert daarop dezelfde dag met: “
Hi, I agree. Let this be the last communication. We will continue after my vacation.”

3.19.

Op maandag 16 januari 2023 start de vakantie van [werknemer] en is hij volgens eigen opgave niet bereikbaar.

3.20.

[werknemer] is per mail uitgenodigd voor een gesprek op 30 januari 2023 om 10:00 uur op het kantoor van Profoto. [werknemer] heeft deze uitnodiging op 12 januari 2023 eerst geaccepteerd, maar deze diezelfde dag, korte tijd later, alsnog afgewezen omdat hij pas op 31 januari 2023 op Schiphol zou landen. Voor het misverstand rond zijn datum van terugkeer biedt hij zijn verontschuldigingen aan. Hij stelt vervolgens op 12 januari 2023 aan Profoto voor om het gesprek van 30 januari 2023 te verplaatsen naar woensdag 1 februari 2023. Hierop heeft Profoto niet gereageerd.

3.21.

Op 18 januari 2023 heeft HR-manager [naam 3] aangekondigd dat Profoto zich het recht voorbehoudt op loonopschorting, omdat geen bewijsstuk is ontvangen waaruit blijkt dat [werknemer] op 4 januari 2023 niet kon werken en niet kon terugkeren naar Nederland. Daarbij is [werknemer] nogmaals gewezen op het gesprek van 30 januari 2023.

3.22.

Op 24 januari 2023 is aan [werknemer] meegedeeld dat zijn loon wordt opgeschort van 4 tot 10 januari 2023, totdat hij een bewijsstuk heeft ingeleverd met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid, de voorgeschreven behandeling en een verklaring dat hij niet naar huis kon vliegen. Verder is meegedeeld dat [werknemer] op 30 januari 2023 op gesprek wordt verwacht met de mededeling ‘
so far you have not confirmed this’, met als aankondiging dat als [werknemer] niet verschijnt op het gesprek van 30 januari 2023 dit beschouwd zal worden als werkweigering en een reden voor ontslag op staande voet. In de ochtend van 30 januari 2023 heeft [werknemer] per mail van 08.33 a.m. aan Profoto laten weten dat hij een recept van de huisarts en een verklaring van de door hem geraadpleegde bedrijfsarts heeft, waarin deze verklaart dat hij last heeft van angsten en depressie en aangeboden deze toe te zenden. Hij stelt voor om, zoals afgesproken, de discussie voort te zetten nu hij terug is van vakantie. Hij laat ook weten de inhouding op zijn salaris voorbarig te vinden, omdat hij nog niet schuldig is bevonden. Tot slot merkt hij op dat Profoto kennelijk zijn afwijzing d.d. 12 januari 2023 van het vergadervoorstel op 30 januari 2023 heeft gemist en verwijst naar de eerdere mailwisseling.

3.23.

[werknemer] is niet verschenen op het gesprek van 30 januari 2023, 10.00 uur.

3.24.

Op 30 januari 2023 is [werknemer] per mail en per brief op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum staan als redenen daarvoor genoemd:

het onrechtmatig afwezig zijn op het werk door zonder toestemming in Iran te verblijven van 12 december 2022 tot 13 januari 2023;

het zonder toestemming vanaf 12 december 2022 op afstand werken vanuit Iran;

het meenemen van een dure camera van een relatie van Profoto naar Iran en het niet retourneren daarvan, ondanks diverse verzoeken van Profoto;

het afwijzen van het verzoek van Profoto om op 9 januari 2023 terug te keren naar Nederland, terwijl Profoto heeft aangeboden om het vliegticket te betalen;

het zonder geldige reden afwezig zijn op de meeting van 30 januari 2023;

het weigeren van het werk vanaf 30 januari 2023;

het gewaarschuwd zijn dat wanneer hij niet verschijnt op de meeting van 30 januari 2023, dit een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert;

het op die waarschuwing alleen reageren met een e-mail met het verwijt dat Profoto de discussie over werken op afstand en terugkeren op het werk in Nederland slecht heeft behandeld;

het overleggen van onvoldoende documenten met betrekking tot de gestelde ziekte tijdens zijn verblijf in Iran;

het door [werknemer] niet bewijzen dat hij niet uit Iran kon terugkomen voor 30 januari 2023;

het niet tijdig reageren op verzoeken van Profoto en het negeren van instructies en communicatie.

In de ontslagbrief wordt [werknemer] gesommeerd de bij hem in gebruik zijnde bedrijfsmiddelen van Profoto binnen drie dagen te retourneren en verzocht daarvoor een afspraak in te plannen. Na correspondentie tussen de advocaten van partijen (bevattend o.m. een verzoek en de weigering om het ontslag op staande voet in te trekken) heeft [werknemer] de bedrijfsmiddelen op vrijdagmorgen 3 februari 2023 ingeleverd.

3.25.

Op de salarisspecificatie van eind februari 2023 is een bedrag van € 5.948,64 bruto aan gefixeerde schadevergoeding verrekend met het loon en de eindafrekening van [werknemer] . Profoto heeft [werknemer] de wettelijke transitievergoeding uitbetaald.

4.Eerste aanleg

4.1.

[werknemer] heeft in eerste aanleg verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen en om Profoto te veroordelen tot het wedertewerkstellen van [werknemer] en tot doorbetaling van loon vanaf 30 januari 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.

4.2.

Profoto heeft verweer gevoerd en verzocht de verzoeken van [werknemer] af te wijzen. Voor het geval het ontslag op staande voet zou worden vernietigd, heeft Profoto de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst per direct, of op de eerst mogelijke datum, te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW (hierna: de e-grond), subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW, hierna: de g-grond), meer subsidiair op grond van een combinatie van ontslaggronden (artikel 7:669 lid 3 sub i BW, hierna: i-grond). Verder heeft Profoto de kantonrechter verzocht om te bepalen dat [werknemer] geen recht heeft op de transitievergoeding of enige andere vergoeding en om een verklaring voor recht dat [werknemer] schadeplichtig is jegens Profoto, zodat de gefixeerde schadevergoeding verrekend mocht worden met de eindafrekening en Profoto per saldo niks meer verschuldigd is aan [werknemer] voor wat betreft de eindafrekening.

4.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigd en Profoto veroordeeld tot betaling aan [werknemer] van (achterstallig) loon ad € 5.508,00 bruto per maand, vanaf 30 januari 2023 tot het einde van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging tot een maximum van 10%, met veroordeling van Profoto in de proceskosten aan de kant van [werknemer] .

De gedragingen van [werknemer] zijn naar het oordeel van de kantonrechter weliswaar onbehoorlijk en onfatsoenlijk, maar leveren geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet.

4.4.

Op het voorwaardelijk (tegen-)verzoek van Profoto heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen (onvoorwaardelijk) ontbonden met ingang van 1 augustus 2023, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten aan de kant van Profoto.

De kantonrechter heeft ontbonden op grond van verwijtbaar handelen (de e-grond) door [werknemer] . Van [werknemer] had, als redelijk handelend werknemer, mogen worden verwacht dat hij voordat hij naar Iran vertrok (tenminste) aan Profoto zou hebben gemeld dat hij (i) in de periode tussen zijn goedgekeurde vakanties op afstand vanuit Iran zou werken, (ii) de camera zou meenemen naar Iran, (iii) tijdrovende tandheelkundige behandelingen zou ondergaan in de periode dat hij vanuit Iran op afstand zou werken en (iv) mogelijk later dan 30 januari 2023 weer terug zou zijn op het kantoor van Profoto. [werknemer] heeft daarover niet op een fatsoenlijke manier gecommuniceerd met Profoto. Alle door de kantonrechter vastgestelde handelingen tezamen maken dat sprake is van verwijtbaar handelen.

Het handelen van [werknemer] is echter niet zodanig ernstig verwijtbaar dat dit ertoe zou moeten leiden dat [werknemer] geen recht meer zou hebben op een transitievergoeding. Het verzoek om te bepalen dat [werknemer] geen recht heeft op de transitievergoeding wordt afgewezen.

5.Beoordeling

5.1.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [werknemer] in principaal beroep met drie grieven op en Profoto in incidenteel beroep met zeven grieven.

De ontvankelijkheid van de verzoeken van [werknemer] in principaal beroep:

5.2.

Het eerste verzoek van [werknemer] in principaal hoger beroep betreft de vernietiging van de beschikking tot ontbinding per 1 augustus 2023. Het hof kán dit verzoek niet toewijzen, omdat de wet dit niet toestaat: het bepaalde in artikel 7:683, lid 3 en lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) sluit vernietiging van de beschikking tot ontbinding uit. [werknemer] zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek onder I. van het beroepschrift. In zijn overige verzoeken kan hij wel worden ontvangen, zij het dat de voorwaarde waaraan het petitum onder III is gekoppeld niet vervuld is, zodat ook op dat voorwaardelijk verzoek onder III. niet behoeft te worden beslist.

De ontvankelijkheid van de verzoeken van Profoto in incidenteel beroep:

5.3.

Ook Profoto verzoekt vernietiging van de beschikking tot ontbinding, voorwaardelijk ontbinding per 13 juni 2023, dan wel bekrachtiging van de ontbindingsdatum van de kantonrechter: deze verzoeken treft hetzelfde lot als het hiervoor behandelde verzoek van [werknemer] . Ook haar verzoeken stuiten af op de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen, dan wel op het gebrek aan belang (bekrachtiging). Profoto zal daarom niet-ontvankelijk verklaard worden in haar verzoeken tot vernietiging van de beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en in haar voorwaardelijke verzoeken tot ontbinding per 13 juni 2023, dan wel bekrachtiging van de ontbindingsdatum. In haar overige verzoeken in incidenteel beroep kan zij wel worden ontvangen, waarbij alvast zij opgemerkt dat uit hetgeen hierna beslist wordt blijkt dat de voorwaarde voor de (subsidiaire) verzoeken onder XI tot en met XV niet is vervuld, zodat het hof aan de verdere beoordeling daarvan (inclusief de ontvankelijkheid) niet toekomt.

Het verzoek van Profoto sub III is niet toewijsbaar:

5.4.

Aangezien de kantonrechter het ontslag op staande voet heeft vernietigd en die beslissing op zichzelf in hoger beroep onaantastbaar is, is er thans geen sprake meer van een ontslag op staande voet waaruit schadeplichtigheid van [werknemer] in de zin van het bepaalde in artikel 7:677 BW zou kunnen voortvloeien. De onder III in incidenteel appel door Profoto verzochte verklaring voor recht dat [werknemer] schadeplichtig is en het daarop gebaseerde verzoek tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding zijn daarom allebei niet toewijsbaar. Deze verzoeken worden afgewezen. Daarmee faalt grief 3 in incidenteel appel.

Het verzoek van Profoto sub V is niet toewijsbaar:

5.5.

In incidenteel beroep verzoekt Profoto om de arbeidsovereenkomst alsnog per datum beschikking van de kantonrechter (13 juni 2023) te ontbinden. Ook dit verzoek is op grond van de wet niet toewijsbaar. Het hof, dat overigens de arbeidsovereenkomst niet kan ontbinden, maar wel een einddatum daarvan kan bepalen (indien de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan, wat hier ook niet het geval is) mag echter geen einddatum in het verleden bepalen, zoals door Profoto sub V wordt verzocht. De verwijzing van Profoto naar de beschikking van gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2016:246) mist hier voldoende relevantie, omdat het daar ging om een aanpassing van de ontbindingsdatum naar een later tijdstip dan door de kantonrechter was bepaald en Profoto hier verzoekt om aanpassing naar een eerdere datum dan door de kantonrechter bepaald, waartegen de met het vernietigingsverbod beoogde rechtszekerheid zich reeds verzet. Ook dit verzoek zal daarom worden afgewezen.

Geen belang [werknemer] bij grief 1 in principaal beroep, geen belang Profoto bij grief 1 in incidenteel beroep

5.6.

De eerste grief van [werknemer] , respectievelijk Profoto in principaal, respectievelijk incidenteel beroep richt zich op door [werknemer] , respectievelijk Profoto in eerste aanleg wel gestelde, maar door de kantonrechter niet gerelateerde feiten. Omdat deze feiten onvoldoende relevantie hebben voor de door het hof te nemen beslissingen heeft [werknemer] , respectievelijk Profoto bij deze grief geen belang. Grief 1 faalt in beide gevallen.

Geen dringende reden voor ontslag op staande voet

5.7.

Met
grief 2in incidenteel beroep bestrijdt Profoto het oordeel van de kantonrechter dat de gedragingen van [werknemer] geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. De ontslagredenen zijn opgesomd in de ontslagbrief van 30 januari 2023 (zie hiervoor onder 3.24). Volgens Profoto heeft de kantonrechter in haar beoordeling de eerste ontslagreden – het onrechtmatig afwezig zijn op het werk – niet aangehaald. De kantonrechter heeft daarmee over het hoofd gezien dat [werknemer] verzuimvoorschriften heeft overtreden door na zijn ziekmelding op vakantie te gaan zonder overleg met Profoto. Daarnaast is niet expliciet overwogen dat [werknemer] toestemming nodig had om vanuit Iran op afstand te werken. Dat toestemming vereist was, wordt volgens Profoto onderstreept door het feit dat [werknemer] in het verleden wel altijd eerst toestemming vroeg aan zijn leidinggevende. De kantonrechter heeft evenmin vermeld dat bij Profoto de regel geldt dat apparatuur niet zonder toestemming mee op vakantie genomen mag worden. Door na te laten de camera te registreren op een daarvoor bestemde pagina heeft [werknemer] ook deze specifieke regel van Profoto overtreden. Profoto vindt het onbegrijpelijk dat de kantonrechter heeft overwogen dat het – vanwege de tandheelkundige behandelingen van [werknemer] – niet onredelijk was dat [werknemer] niet heeft voldaan aan het verzoek van Profoto om de camera op 9 januari 2023 in te leveren op het kantoor van Profoto. [werknemer] heeft geen bewijs geleverd van deze behandelingen en de noodzaak daarvan, en heeft ook niet bewezen dat hij hiervoor tussen zijn vakanties in Iran moest blijven. Bovendien gaat de kantonrechter voorbij aan de eigen uitspraak van [werknemer] dat zijn tandheelkundige behandelingen geen legitieme reden waren om zijn terugkeer naar Nederland met de camera uit te stellen. Ook vindt Profoto het onbegrijpelijk dat de kantonrechter overweegt dat de afwezigheid van [werknemer] op 30 januari 2023 hem niet te verwijten valt. [werknemer] was er van op de hoogte dat hij werd verwacht bij die vergadering en dat het werken op afstand vanuit Iran en het meenemen van de camera besproken zouden worden. Deze afspraak is in twee e-mails van Profoto aan [werknemer] herhaald, waarbij is toegevoegd dat [werknemer] bij afwezigheid op staande voet ontslagen zou worden, aldus Profoto.

5.8.

Het hof stelt voorop dat het ontslag op staande voet een ultimum remedium is dat – gelet op de verstrekkende gevolgen ervan – slechts bij een dringende reden mag worden gegeven als van de werkgever op grond van die dringende reden niet verwacht mag worden dat de arbeidsovereenkomst nog langer voortduurt. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Op Profoto rust de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de dringendheid van de ontslagredenen, nu zij [werknemer] op die grondslag op staande voet heeft ontslagen en deze de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende concreet heeft betwist.

5.9.

Grief 2 slaagt niet. [werknemer] is op staande voet ontslagen direct nadat hij niet op het gesprek van 30 januari 2023 verscheen. De afwezigheid van [werknemer] tijdens dat gesprek was voor Profoto, naar eigen zeggen, de laatste druppel. Profoto wist echter al op 12 januari 2023 dat [werknemer] niet aanwezig zou zijn bij het gesprek, althans had zij dat – en de reden daarvoor – moeten begrijpen uit de eerdere berichten van de zijde van [werknemer] . [werknemer] heeft al op 12 januari 2023 het vergaderverzoek van [leidinggevende] afgewezen en een e-mail gestuurd naar [leidinggevende] waarin hij toelicht dat hij zich realiseert dat hij pas op 31 januari 2023 terug zal zijn in Nederland. [werknemer] heeft in diezelfde e-mail hiervoor excuses gemaakt en daarbij voorgesteld de vergadering naar 1 februari te verplaatsen. Profoto heeft niet op deze mail van [werknemer] gereageerd. De twee e-mails van 18 en 24 januari 2023, zoals hiervoor vermeld in 3.21 en 3.22, zijn naar [werknemer] verstuurd tijdens zijn vakantie. Uit de mails van [werknemer] had Profoto moeten begrijpen dat hij tijdens zijn vakantie van 16 tot en met 27 januari 2023 onbereikbaar zou zijn en mogelijk zijn mails niet zou (kunnen) lezen. Anders dan Profoto meent, kon niet van [werknemer] worden verwacht dat hij tijdens zijn vakantie zijn e-mail in de gaten was blijven houden, zodat in het midden kan blijven of dat toen wel of niet mogelijk was. [leidinggevende] heeft bovendien zelf, met [naam 4] (HR Profoto) in de cc, namens Profoto op 12 januari 2023 om 15:45 uur in een mail aan [werknemer] geschreven dat ze het onderwerp laten rusten en het verder bespreken na de vakantie van [werknemer] . Daaruit kon en mocht [werknemer] opmaken dat er na begin van zijn vakantie geen nieuwe mails meer zouden volgen, tot aan het gesprek tussen partijen na zijn terugkeer van vakantie. Uit diverse mails van [werknemer] (waaronder die op de ochtend van 30 januari 2023) had Profoto kunnen en moeten begrijpen dat [werknemer] in de veronderstelling verkeerde dat hij op 12 januari 2023 tijdig had laten weten dat hij verhinderd was om op 30 januari 2023 op kantoor te verschijnen, om welke reden hij een verplaatsing naar 1 februari 2023 had voorgesteld, op welk voorstel Profoto (mogelijk omdat het haar geheel ontgaan was, hetgeen aan haar dient te worden toegerekend) in het geheel niet gereageerd had. Wat er van die miscommunicatie ook zij, in de ochtend van 30 januari 2023 is [werknemer] daarop in zijn mailbericht voldoende concreet ingegaan en had Profoto om 10.00 uur bij het niet-verschijnen van [werknemer] daarmee bekend kunnen en moeten zijn. Onder deze omstandigheden was het ontslag op staande voet voor zover gebaseerd op de afwezigheid van [werknemer] op 30 januari 2023 niet gerechtvaardigd.

5.10.

De overige door Profoto opgevoerde ontslaggronden zijn evenzeer onvoldoende om op 30 januari 2023 een onverwijld medegedeelde dringende reden in de zin der wet op te leveren. Allereerst is daarbij van belang dat in de uitvoerige e-mail-wisseling tussen partijen door Profoto zelf is voorgesteld om de door haar nadien in de ontslagbrief vermelde gebeurtenissen na terugkeer van vakantie van [werknemer] met hem te bespreken. Dat gesprek heeft, door de keuze van Profoto om [werknemer] al op 30 januari 2023 op staande voet te ontslaan in plaats van nog twee dagen te wachten tot hij zou zijn teruggekeerd van vakantie en hierover het gesprek met Profoto had gevoerd, niet plaatsgevonden. Omdat voldoende is komen vast te staan dat [werknemer] al op 12 januari 2023 heeft laten weten niet te kunnen/zullen verschijnen op 30 januari 2023 omdat hij pas op 31 januari 2023 in Nederland zou terugkeren en Profoto heeft nagelaten daar tijdig op te reageren had van Profoto verwacht mogen worden dat zij dit gesprek op een later tijdstip alsnog zou houden. [werknemer] had daarbij de door hem in zijn mail van 30 januari 2023 (die hij dus had verzonden voorafgaand aan het gesprek waarop Profoto hem verwachtte) reeds aangekondigde ‘medische’ documenten kunnen tonen, waarmee Profoto in de gelegenheid zou zijn gesteld om op basis daarvan te heroverwegen (na al dan niet ingewonnen medisch en juridisch advies) of de afwezigheid van [werknemer] als genoemd in de ontslagbrief daarmee in voldoende mate gerechtvaardigd werd, dan wel het dringende karakter aan de door Profoto genoemde ontslaggronden zou ontnemen. Het hof betrekt eveneens in zijn overwegingen de vaststaande vakanties van [werknemer] van 12 tot en met 18 december 2022 en van 16 tot 27 januari 2023. Voor zover de hem verweten afwezigheid van [werknemer] betrekking heeft op elk van die periodes miskent Profoto dat hij op die dagen verlof had. Ten aanzien van de [werknemer] gemaakte verwijten betreffende werken op afstand en het daartoe meenemen van bedrijfsmiddelen naar het buitenland stelt het hof vast dat Profoto onvoldoende weersproken heeft dat beide gedragingen in het verleden gedurende vele jaren door Profoto en haar rechtsvoorgangster werden toegestaan, althans gedoogd, terwijl ook niet voldoende concreet gesteld of gebleken is dat er op dit punt van die praktijk afwijkende, niet voor misverstand vatbare, schriftelijk vastgestelde, regels binnen Profoto golden die [werknemer] met zijn (herhaalde) gedragingen zou hebben overtreden. Onder die omstandigheden was de feitelijke weigering van [werknemer] om zijn periode van werken op afstand in Iran, tussen twee vastgestelde vakanties door, af te breken onvoldoende grond voor de door Profoto gestelde dringende reden voor ontslag, nog afgezien van het ontbreken van onverwijldheid van de mededeling daarvan door dat ontslag pas op 30 januari 2023 mede op die grondslag te geven. De overige door Profoto opgegeven dringende redenen ontberen het gestelde dringende karakter, dan wel voldoen niet aan de eis van onverwijldheid. Ten aanzien van het niet terugsturen van de camera overweegt het hof dat dit weliswaar aan [werknemer] kan worden verweten (de opdracht was immers stellig en duidelijk), maar dat de (persoonlijke) omstandigheden waarin [werknemer] toen verkeerde (midden in een langdurige tandheelkundige behandeling, in zijn geboorteland, van waaruit een veilig terugsturen per koerier of via een landgenoot ook in de ogen van Profoto te risicovol was, terwijl Profoto [werknemer] slechts de kosten van een enkele reis zou vergoeden) ook meegewogen dienen te worden en het hof tot het oordeel leiden dat dit verwijt geen dringende reden in de zin van de wet oplevert. Aanvullend merkt het hof nog op dat Profoto [werknemer] ten onrechte heeft verweten dat hij de gevraagde medische verklaring niet aan haar heeft overgelegd, omdat Profoto daarbij vroeg om de verstrekking van medische gegevens waarop zij vanwege het vertrouwelijke karakter geen aanspraak kon maken. Alle feiten en omstandigheden bijeen genomen komt het hof tot het oordeel dat geen van de door Profoto aangevoerde ontslaggronden, noch alle aangevoerde gronden tezamen in onderling verband bezien, voor zover deze zijn komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat Profoto op 30 januari 2023 de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op grond van een dringende, onverwijld medegedeelde reden mocht beëindigen. De tegen het gelijkluidende oordeel van de kantonrechter gerichte grief van Profoto faalt.

5.11.

Het hof komt daarmee tot hetzelfde oordeel als de kantonrechter: de dringende, onverwijld medegedeelde reden zijn niet komen vast te staan, althans kunnen – voor zover zij zijn komen vast te staan – het ontslag op staande voet niet dragen, zodat de kantonrechter het ontslag op staande voet terecht heeft vernietigd. Door Profoto zijn geen feiten gesteld en bij voldoende betwisting voldoende concreet te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel ten aanzien van de dringende reden en de onverwijldheid kunnen leiden, zodat er geen grond voor enige nadere bewijslevering is. De op een terecht gegeven ontslag op staande voet gebaseerde incidentele grieven 2, 3 , 5 en 6 falen en de verzoeken van Profoto genummerd I tot en met IV worden daarom afgewezen.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst: combinatie verwijtbaar handelen en verstoorde arbeidsverhouding

5.12.

In grief 2 en 3 in principaal appel komt [werknemer] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gedragingen van [werknemer] zodanig verwijtbaar zijn dat deze de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond rechtvaardigen. Volgens [werknemer] heeft de kantonrechter het handelen van [werknemer] niet in het juiste perspectief geplaatst en een algemene (fatsoens)norm gehanteerd die er op neerkomt dat je als werknemer je werkgever over bepaalde zaken informeert. De kantonrechter gaat daarmee voorbij aan de cultuur die in een kleine, platte organisatie als die van Profoto heerst. [werknemer] heeft informeel binnen Profoto gemeld dat hij voor de betreffende periode naar Iran zou vertrekken. Deze informele wijze van melden en het verblijf in Iran in die betreffende periode waren al jaren zo gebruikelijk. Profoto behoorde de plannen van [werknemer] daarom te kennen. Daarnaast voert [werknemer] aan dat de kantonrechter ten onrechte geen overweging heeft gewijd aan het handelen van Profoto als werkgever. Profoto heeft volgens [werknemer] onredelijk gehandeld door onverwacht, als een duveltje uit een doosje, een schriftelijke waarschuwing aan [werknemer] te geven wat niet te rijmen is met het feit dat [werknemer] de week daarvoor nog een mail met werkinstructies van [leidinggevende] had ontvangen. Daarnaast heeft Profoto niet als een redelijk werkgever gehandeld door te verlangen dat [werknemer] zijn verblijf in Iran (gedeeltelijke op eigen kosten) zou onderbreken om de camera terug te brengen op 9 januari 2023. [werknemer] betwist dat Profoto de camera dringend nodig had omdat er nog een identieke camera bij Profoto aanwezig was en een derde ook eenvoudigweg elders geleend of gehuurd had kunnen worden, aldus [werknemer] .

5.13.

In het principaal hoger beroep dient het hof te beoordelen of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht op de e-grond (‘verwijtbaar handelen of nalaten’) heeft ontbonden. De motivering hiervan door de kantonrechter is vermeld in rechtsoverweging 5.21 van de bestreden beschikking. De essentie daarvan is dat [werknemer] volgens de kantonrechter het ‘
door [werknemer] niet op een fatsoenlijke manier met Profoto (..) communiceren’, waarbij de kantonrechter expliciet verwijst naar vier elementen die [werknemer] volgens de kantonrechter vóór zijn vertrek naar Iran aan Profoto had moeten melden, namelijk “
dat hij (i) in de periode tussen zijn goedgekeurde vakanties op afstand vanuit Iran zou werken, (ii) de camera had meegenomen naar Iran, (iii) tijdrovende tandheelkundige behandelingen zou ondergaan in de periode dat hij vanuit Iran op afstand zou werken en (iv) mogelijk later dan 30 januari 2023 weer terug zou kunnen zijn op het kantoor van Profoto.”. Onder 5.22 voegt de kantonrechter daar, bij haar beoordeling van de door Profoto gestelde ernstige verwijtbaarheid, nog aan toe: “
Het handelen van [werknemer] kan weliswaar als hoogst onfatsoenlijk en onredelijk worden bestempeld, maar is naar het oordeel van de kantonrechter niet zodanig ernstig verwijtbaar dat …”.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 5.21 niet. Het hof betrekt daarbij dat [werknemer] ook in alle, althans diverse eerdere jaren voor en na de jaarwisseling periodes van (vastgestelde) vakanties afwisselde met aansluitende periodes van werken op afstand, ofwel vanuit Mexico (waar zijn vriendin woont) ofwel vanuit zijn geboorteland Iran. Deze informatie was bekend bij de direct leidinggevende [leidinggevende] , die voordien ook directe collega van [werknemer] was. Het hof gaat er daarom vanuit, zoals door [werknemer] is gesteld, dat [leidinggevende] wist of zich ten minste had kunnen realiseren dat [werknemer] ook rond de jaarwisseling 2022/2023 op vergelijkbare wijze als in de jaren daaraan voorafgaand op afstand zou werken. Gelet op de eerdere op dit punt kennelijk probleemloos verlopen praktijk, had ook van [leidinggevende] (handelend namens Profoto) verwacht mogen worden dat hij hierover een vraag had gesteld toen hij aanvankelijk toestemming gaf voor twee vakanties met een tussenliggende periode van slechts twee weken, dan wel nadien na wijziging van de data van de eerste vakantieperiode. Als [leidinggevende] daar als nieuwe leidinggevende van [werknemer] , anders dan voorheen, een probleem mee had, dan had hij dat zelf tijdig aan de orde kunnen stellen. Gelet op deze voorgeschiedenis beoordeelt het hof dit, anders dan de kantonrechter, niet als zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] dat dit een ontslag op die grondslag mede zou kunnen dragen. De tweede omstandigheid (meenemen camera) was, vanuit het perspectief van [werknemer] , noodzakelijk om daarmee zijn werken op afstand mogelijk te maken (het betrof immers IT-werk in verband met die nieuwe camera). Door [werknemer] is gesteld en onvoldoende weersproken dat hij om die reden de camera had meegenomen. Het verwijt van Profoto treft om die reden hetzelfde lot als het verwijt dat hij op afstand zou gaan werken (zonder dat mede te delen). Het derde verwijt (het ondergaan van tijdrovende tandheelkundige behandelingen) is eveneens ten onrechte als verwijtbaar handelen ter onderbouwing van de ontbinding gekwalificeerd. Door [werknemer] is gesteld en door Profoto onvoldoende weersproken dat hij die behandelingen om louter tandheelkundige/medische redenen moest ondergaan en dat hij er voor koos om deze, in beginsel na werktijd, in Iran te ondergaan omdat dit voor hem veel goedkoper zou zijn (want ‘zwart’ en in de avonduren). De locatie van die behandelingen lijkt dan, zeker gelet op het regelmatig werken op afstand, nauwelijks relevant. Dat één van die (meer dan tien) behandelingen op een middag zou hebben plaatsgevonden kan onvoldoende gewicht in de schaal leggen om van een voor ontslag relevant verwijtbaar handelen te kunnen spreken. Het vierde en laatste door de kantonrechter aangehaalde verwijt kan dat ook niet: tussen partijen staat vast dat [werknemer] reeds op 14 december 2022 (dus 2 dagen na zijn vertrek naar Iran) dit aan Profoto heeft medegedeeld. Het oordeel van de kantonrechter dat hij dat vóór zijn vertrek had moeten mededelen moge op zichzelf wel juist en relevant zijn, maar legt – mede gelet op het andersluidende oordeel van het hof over de overige aangehaalde feiten en omstandigheden - naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal om een ontbinding op grond van verwijtbaar handelen of nalaten te kunnen dragen. Het bezwaar van [werknemer] tegen de beslissing tot ontbinding op de e-grond is dan ook terecht voorgedragen.

5.14.

Dientengevolge dient het hof te beoordelen of de subsdiair (de g-grond) en/of meer subsidiair (de i-grond) door Profoto aangedragen gronden voor ontbinding de beschikking tot ontbinding kunnen dragen. Hoewel uit de communicatie per e-mail van begin december 2022 over de geschillen met betrekking tot loonsverhoging en patent reeds de indruk van een enigszins gespannen werkrelatie tussen [werknemer] en [leidinggevende] (diens leidinggevende) blijkt, komt het hof tot het oordeel dat de verstandhouding tussen hen op 30 januari 2023 niet al zodanig verstoord was dat van partijen niet meer verwacht kon worden dit onderling te bespreken, zoals immers ook de afspraak tussen partijen was ten aanzien van het gesprek dat zij na terugkeer van vakantie samen zouden voeren (in aanwezigheid van een HR-medewerkster). Dat Profoto het verzoek van [werknemer] om dat gesprek te verplaatsen naar 1 februari 2023 kennelijk heeft afgewezen (want genegeerd), komt vooral voor haar eigen rekening. Van Profoto had, als zij kennis had genomen van dat verzoek, verwacht mogen worden dat zij [werknemer] er meteen (althans vóór zijn vakantie) op gewezen had dat het verzoek werd afgewezen omdat van hem verwacht werd (en naar het oordeel van het hof ook had mogen worden) dat hij zijn retourvlucht zou vervroegen om daarmee zelf (indien aan de orde: op eigen kosten) zijn eigen vergissing te herstellen. Door in het geheel niet (althans niet tijdig vóór diens vakantie) op zijn verzoek om uitstel te reageren, heeft Profoto in de periode voorafgaand aan het gesprek tegenover [werknemer] de mogelijkheid open gehouden dat zij zich bij de door [werknemer] gemaakte vergissing en zijn daarop gebaseerde uitstelverzoek had neergelegd.

Van partijen had verwacht mogen worden dat zij in een open gesprek over en weer het ervaren ongemak op tafel zouden leggen, de ander de ruimte zouden geven zich daarover uit te spreken en pas daarna te bezien of het ‘point of no return’ al dan niet was bereikt. Dat die gemaakte afspraak niet is uitgevoerd staat aan een ontbinding op grond van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding in de weg. De ontbinding op de g-grond had derhalve ook, als de kantonrechter daaraan toe was gekomen, niet toewijsbaar geoordeeld moeten worden.

5.15.

Tot slot dient het hof te beoordelen of de kantonrechter de ontbinding wel op de i-grond (de combinatie van e en g) had kunnen toewijzen. Het hof komt op dat punt tot de conclusie dat dit meer subsidiaire tegenverzoek van Profoto wel toewijsbaar was. Het hof dient dat verzoek te beoordelen naar de stand van zaken ten tijde van die beslissing, althans de datum van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter. Allereerst had de kantonrechter kunnen vaststellen dat er sprake was van enig verwijtbaar handelen (al was dat op zichzelf onvoldoende voor de gevraagde ontbinding) en ook dat er sprake was van een – door miscommunicatie en daarop gebaseerd ontslag – wel in meer dan geringe mate verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter had daarin ook (al dan niet ambtshalve) mogen betrekken het feit dat [werknemer] , hoewel toen niet arbeidsongeschikt, niet had verzocht of gevorderd om bij voorlopige maatregel, uitvoerbaar bij voorraad, toegelaten te worden tot het verrichten van de bedongen arbeid. Door die toelating slechts in de bodemprocedure te vorderen, waarvan – na een juiste toepassing van het bewijsrecht – de verwachte duur zodanig lang kon zijn dat terugkeer op basis van de eindbeschikking reeds vanwege die lange duur illusoir zou kunnen worden bevonden (nog afgezien van het risico van dan een toegewezen voorwaardelijk ontbindingsverzoek, waarna terugkeer niet meer aan de orde zou zijn), heeft [werknemer] onvoldoende weersproken dat de verhouding tussen partijen stevig verstoord was. Een door de kantonrechter op basis van dit dossier op de i-grond (als voldragen grond, bestaande uit een combinatie van elementen van e en g) uitgesproken ontbinding had het hof daarom gegrond bevonden. De i-grond is immers voor situaties als deze in de wet opgenomen. Met die vaststelling is niet voldaan aan het wettelijk vereiste dat luidt dat herstel dan wel toekenning van een vervangende billijke vergoeding pas aan de orde komt als het hof tot het oordeel komt dat het verzoek tot ontbinding ten onrechte is toegewezen. Had de kantonrechter het (meer subsidiaire) tegenverzoek van Profoto op basis van de i-grond toegewezen dan had de kantonrechter moeten beslissen of aan [werknemer] , naast zijn recht op de volledige transitievergoeding, nog een aanvullende vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b, lid 8 BW toegekend had moeten worden. Noch afgezien van de verwachting dat het oordeel van de kantonrechter op dit punt niet toewijzend zou zijn geweest, is het – ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg door of namens [werknemer] gedane subsidiaire verzoek om toekenning van een (aanvullende) transitievergoeding bij ontbinding op de i-grond – in hoger beroep niet meer aan de orde. Het is in hoger beroep niet door [werknemer] verzocht, ook niet in voorwaardelijke zin.

Geen billijke vergoeding ex artikel 7:683, lid 3 BW

5.16.

Het hof gaat ervan uit dat aan het wettelijk criterium (‘ten onrechte ontbonden’) niet is voldaan. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Ook indien de wet hier zo uitgelegd zou moeten worden dat een op een verkeerde grond toegewezen ontbinding voldoende rechtsgrond voor een (vervangende) billijke vergoeding zou kunnen opleveren, is het hof van oordeel dat die billijke vergoeding alsdan op nihil gesteld zou moeten worden, gelet op alle hiervoor vastgestelde omstandigheden van het geval, waaronder het door [werknemer] gedurende lange tijd na de ontbindingsdatum genieten van een uitkering krachtens de Ziektewet. Van de zijde van [werknemer] zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een andere beoordeling nopen. De grief van [werknemer] tegen de beschikking tot ontbinding faalt in zoverre dat deze beslissing onder verbetering van gronden in stand blijft. Ook voor het dan aan de orde zijnde herstel van de arbeidsovereenkomst (zoals door [werknemer] verzocht onder III) ziet het hof onvoldoende grond. Ter zitting in hoger beroep is voldoende duidelijk geworden dat een eventuele terugkeer van [werknemer] in de relatief kleine arbeidsorganisatie van Profoto geen vruchtbare werkverhoudingen zal opleveren. Het verzoek om herstel zal dan ook worden afgewezen, evenals het verzoek om een dat herstel vervangende billijke vergoeding.

Geen ernstig verwijtbaar handelen [werknemer] : transitievergoeding

5.17.

In incidenteel appel heeft Profoto zich met grief 4 verzet tegen de beslissing van de kantonrechter dat [werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat aan hem de transitievergoeding toekomt. De grief faalt. Uit hetgeen hiervoor door het hof is overwogen ten aanzien van de ontbindingsgrond ‘verwijtbaar handelen’ brengt met zich dat bij het ontbreken van voor ontslag voldoende zwaarwichtig verwijtbaar handelen of nalaten vanzelfsprekend van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [werknemer] geen sprake kan zijn, ook al omdat Profoto daaraan geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd dan hetgeen zij aan het ontslag op staande voet en de verzochte ontbinding ten grondslag heeft gelegd, waarvan de verwijtbaarheid hiervoor door het hof al te licht is bevonden.

Overige verzoeken

5.18.

Aangezien de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet wordt hersteld is de voorwaarde voor het verzoek onder III in principaal appel niet vervuld. Het hof behoeft daarop dan ook niet te beslissen.

5.19.

Aangezien de verzoeken in incidenteel appel onder IX en X zijn ingediend onder de voorwaarde dat de verzoeken onder VII en VIII worden toegewezen (hetgeen niet het geval is) geldt ook ten aanzien van eerstgenoemde verzoeken dat het hof daarop niet behoeft te beslissen, omdat de voorwaarden niet zijn vervuld.

5.20.

Het verzoek in incidenteel appel tot ‘bekrachtiging van de ontbindingsdatum van de kantonrechter’ begrijpt het hof aldus dat Profoto op dat punt geen andere beslissing wenst. Bij dat verzoek heeft Profoto geen belang, zodat dit verzoek zal worden afgewezen, wat er van de juridische grondslag verder zij.

5.21.

De voorwaarde onder de subsidiaire verzoeken XI tot en met XV in incidenteel appel ( ‘
als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden’) is eveneens niet vervuld, zodat het hof op die verzoeken niet behoeft te beslissen.

5.22.

Het verzoek van Profoto in incidenteel appel onder II is slechts gegrond op het geldig gegeven ontslag op staande voet. Aangezien het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en door Profoto geen andere dan deze onjuist bevonden grondslag voor haar terugbetalingsverzoek is vermeld, dient dit verzoek te worden afgewezen.

5.23.

Beide partijen hebben, zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep, verzocht de andere partij in de proceskosten van beide instanties te veroordelen.

De kantonrechter heeft in het geding in eerste instantie in het geschil over het ontslag op staande voet Profoto in de kosten veroordeeld, omdat zij als de in het ongelijk gestelde partij diende te worden beschouwd. De daartegen door Profoto in hoger beroep ingebrachte bezwaren zijn door het hof ongegrond bevonden, zodat ook deze beslissing van de kantonrechter over de proceskosten in stand blijft.

De door [werknemer] tegen de beslissing van de kantonrechter op het tegenverzoek ingebrachte bezwaren zijn door het hof gedeeltelijk gegrond bevonden. Het hof ziet in die afloop reden om de proceskostenveroordeling in de procedure in eerste aanleg op het tegenverzoek te vernietigen en alsnog de kosten van het geding in eerste aanleg over het tegenverzoek in die zin te compenseren dat ieder der partijen de eigen kosten van het geding in eerste aanleg in de procedure over het tegenverzoek draagt.

In principaal hoger beroep zijn beide partijen over en weer gedeelteliik in het (on)gelijk gesteld, zodat het hof de kosten van het geding in principaal appel zal compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

In incidenteel hoger beroep dient Profoto als de in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd, zodat zij in de kosten van het incidenteel appel zal worden veroordeeld.

5.24.

Door partijen is niet op voldoende concrete wijze bewijs aangeboden van zodanig concrete feiten die, indien bewezen, tot een andere dan vorenstaande beoordeling zouden kunnen leiden, zodat het hof aan nadere bewijslevering niet toekomt.

6.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij [werknemer] onder 6.7 en 6.8 van het dictum in de kosten van de procedure op basis van het tegenverzoek is veroordeeld en in zoverre opnieuw rechtdoende: compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg over het tegenverzoek;

verklaart [werknemer] niet-ontvankelijk in zijn verzoek in principaal hoger beroep onder I;

verklaart Profoto niet-ontvankelijk in haar verzoeken in incidenteel hoger beroep onder I, V en VI;

wijst de overige verzoeken in principaal en incidenteel verzoek af;

bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden, de beschikking waarvan beroep voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

compenseert de kosten van het geding in principaal hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

veroordeelt Profoto in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [werknemer] vastgesteld op € 1.214,00;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte
.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, A.S. Arnold en L.C. Heuveling van Beek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 april 2024.