Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.223.114/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : 4938412 / CV EXPL 16-3100
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 oktober 2024
inzake
PRIJSVRIJ.NL B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
appellante,
advocaat: mr. B.J.H. Braeken te Amsterdam,
tegen
CORENDON INTERNATIONAL TRAVEL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. Elkerbout te Amsterdam.
Partijen worden hierna weer Prijsvrij en Corendon genoemd.
1.De zaak in het kort
Het gaat in deze zaak om een opzegging in 2013 van een agentuurovereenkomst tussen Prijsvrij en Corendon, twee grote spelers op de markt voor (online aangeboden) pakketreizen. Prijsvrij, de voormalig agent, meent dat Corendon, de principaal, in strijd met het (EU-)mededingingsrecht heeft opgezegd. In het eerste tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het mededingingsrechtelijk betoog van Prijsvrij niet opgaat als Prijsvrij een eigenlijke agent (in de zin van het EU-mededingingsrecht) van Corendon was. Dat is het geval als komt vast te staan dat Prijsvrij slechts minieme risico’s liep. Aan beide partijen zijn (tegen)bewijsopdrachten gegeven. In dit arrest beoordeelt het hof al het inmiddels (na nog een tussenarrest) bijeengebrachte bewijs.
2.Verder verloop van het geding in hoger beroep
Het hof heeft op 13 december 2019 en 31 augustus 2021 tussenarresten gewezen. Voor het verloop van het geding tot die data wordt verwezen naar deze arresten.
In het eerste tussenarrest zijn bewijsopdrachten gegeven aan Prijsvrij en Corendon. In het tweede tussenarrest is op verzoek van Corendon het getuigenverhoor heropend.
Ingevolge het tussenarrest heeft Corendon op 17 november 2021 twee getuigen doen horen, Prijsvrij heeft geen additionele getuigen doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd. Prijsvrij heeft nog een akte met producties genomen.
Partijen hebben elk twee (antwoord)memories genomen, en bij de eerste daarvan elk nog bewijsstukken in het geding gebracht.
Vervolgens is het tweede tussenarrest gewezen en zijn nog twee getuigen gehoord. Ook hebben beide partijen nieuwe bewijsstukken in het geding gebracht. Partijen hebben wederom elk (nadere) memories na enquête genomen; zij hebben elk bij de eerste van die memories producties overgelegd en bij de tweede gereageerd op de nadere memorie van de wederpartij.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Omdat de raadsheer die de getuigen heeft gehoord niet meer in staat is om dit arrest te wijzen is dat aan partijen medegedeeld, waarbij zij de kans hebben gekregen om een nieuwe mondelinge behandeling te vragen. Daarvan hebben zij geen gebruik gemaakt.
3.Verdere beoordeling
3.1.1
Het hof heeft bij het eerste tussenarrest bewijsopdrachten gegeven. Prijsvrij heeft bezwaar gemaakt tegen de aan haar verstrekte bewijsopdracht; zij stelt dat het aan haar geven van die bewijsopdracht indruist tegen EU-mededingingsrecht. Dat bezwaar wordt verworpen. De bewijslastverdeling is aan de nationale rechter, mits deze daarbij de volle en effectieve werking van het Unierechtelijke mededingingsrecht verzekert. Het in dit specifieke geval aan Prijsvrij toebedelen van de bewijsopdracht is daarmee niet in strijd (zie ook 3.11 hierna).
3.1.2
Voor zover Corendon en Prijsvrij hebben bedoeld de bezwaren tegen de door Prijsvrij respectievelijk Corendon overgelegde bewijsstukken en/of de aktes daarbij te handhaven falen die. Met het tweede tussenarrest is partijen duidelijk gemaakt dat de bewijsfase voortduurde. Het stond Prijsvrij en ook Corendon vrij de bewijsstukken waarover zij beschikten in het geding te brengen.
3.1.3
Het komt nu aan op de bewijswaardering. De bewijsopdrachten houden het volgende in:
a. laat Prijsvrij toe tot het bewijs van haar stelling dat Corendon de
agentuurovereenkomst heeft opgezegd op basis van een afspraak of afstemming met
Tjingo als bedoeld in 3.8;
b. laat Corendon toe tot het bewijs van haar stelling dat Prijsvrij in de relatie tot
Corendon onder de agentuurovereenkomst niet meer dan minieme relevante risico’s liep
als bedoeld in 3.6.3;
c. laat Corendon toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat de
oorzaak van de opzegging van de agentuurovereenkomst was gelegen in de door
Prijsvrij aan de consumenten geboden kortingen als bedoeld in 3.7.3.
waarbij in het dictum van het eerste tussenarrest ‘niet’ is weggevallen in bewijsopdracht b, zoals partijen ook hebben begrepen, en de genoemde nummers verwijzen naar rechtsoverwegingen uit het eerste tussenarrest.
3.1.4
Corendon heeft als getuigen voorgebracht: [naam 1] (twee maal), [naam 2] , [naam 3] (die geen bestuurder en dus geen partijgetuige is) en [naam 4] . Verder heeft Corendon nadere bewijsstukken ingebracht. Prijsvrij heeft geen getuigen doen horen, maar wel bewijsstukken ingediend.
Was Prijsvrij een eigenlijke agent? (bewijsopdracht b)
3.2
Het hof zal eerst de bewijsopdracht onder b. behandelen. Zoals in het eerste tussenarrest overwogen falen immers de mededingingsrechtelijke argumenten van Prijsvrij als Corendon in dat bewijs geslaagd is, omdat die argumenten gebaseerd zijn op de kwalificatie van de relatie tussen partijen als oneigenlijke agentuurovereenkomst in de zin van het Unierechtelijke mededingingsrecht. Als Prijsvrij meer dan minieme risico’s liep was zij geen eigenlijke agent. Het hof heeft daarbij overigens het oog gehad op de argumenten die, kort samengevat, zien op de toelaatbaarheid van te geven kortingen, zie bewijsopdracht c. De argumenten die zien op afspraken met Tjingo zijn ook op het mededingingsrecht gebaseerd, maar van andere aard. Daarop wordt hierna bij de bespreking van bewijsopdracht a. ingegaan.
3.3
De relevante risico’s vallen in vier soorten uiteen: het incassorisico, de IT-investeringen van Prijsvrij, de marketingkosten en de kosten die voortvloeien uit de kwaliteitsgarantie.
Incassorisico
3.4
Corendon heeft bewezen dat er geen sprake was van een incassorisico, althans dat dat risico verwaarloosbaar was. Het hof komt tot dat oordeel op de volgende gronden.
3.5
Tussen partijen staat vast dat het systeem van de financiële afwikkeling van boekingen tussen hen als volgt werkte. De klant boekte bij Prijsvrij en diende aan Prijsvrij te betalen binnen zes weken voor vertrek. Of en wanneer de klant aan Prijsvrij betaalde wist Corendon alleen door mededeling van Prijsvrij. Tussen partijen bestond een rekening-courantverhouding. Prijsvrij droeg de reissom af aan Corendon doordat Corendon die reissom, ongeacht of er door de klant was betaald, vier weken voor vertrek (via een geautomatiseerd systeem) inde via die rekening-courant. De aan Prijsvrij toekomende commissie (van destijds 9%) werd voldaan door verrekening in die rekening-courant. Als de reis geannuleerd werd betaalde Prijsvrij de reissom (al dan niet met een aftrek) terug aan de klant. Corendon vergoedde dat bedrag aan Prijsvrij door verrekening. In sommige gevallen diende de klant bij annulering nog een betaling te doen. Die werd door Prijsvrij geïnd en aan Corendon doorbetaald. Ook daarvoor gold dat Corendon alleen wist of en wanneer er betaald was als Prijsvrij haar dat meldde en dat de doorbetaling via de rekening-courant liep.
3.5.1
De agentuurovereenkomst houdt op dit punt in:
3. De ingevolge de ANVR-Reisvoorwaarden van de reisorganisator door de reiziger
verschuldigde gelden worden door de reisagent binnen de voorgeschreven
termijn geïncasseerd. Indien de reisagent hiervan afwijkt is hij aansprakelijk voor
de nakoming van de verplichtingen van de reiziger ten opzichte van de
reisorganisator.
4.(…) Indien de reiziger in verzuim is het door hem verschuldigde te voldoen, zal de
reisagent dit zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk drie werkdagen na het verstrijken
van de betalingstermijn als bedoeld in artikel 3 lid 2 van Pro de ANVR -
Reisvoorwaarden schriftelijk of elektronisch aan de reisorganisator melden onder
opgave van de naw-gegevens van de reiziger. In dat geval neemt de
reisorganisator de incasso over van de reisagent.
Daaruit blijkt dat in beginsel Corendon de incasso overneemt, met de kanttekening dat deze regeling niet ziet op de situatie die ontstaat na annulering. Belangrijk is echter dat Prijsvrij zich terecht op het standpunt stelt dat het uiteindelijk niet gaat om de afspraken, maar om de economische realiteit. Het komt er dus op aan hoe in de praktijk met deze regeling werd omgegaan.
3.5.2
[naam 1] heeft als getuige verklaard, zakelijk weergegeven, dat de overeenkomst het risico bij Corendon legt en dat agenten als Prijsvrij de incasso ook aan Corendon mochten en konden overdragen. Dat volgt ook uit zijn schriftelijke verklaring. Hij was ten tijde van de overeenkomst tussen partijen niet in dienst bij Corendon, maar wel werkzaam in de reisbranche (als CEO van TUI en bestuurslid bij de ANVR). In bedoelde schriftelijke verklaring, waarvan hij de juistheid als getuige heeft bevestigd, schrijft hij
:
:
Ongeacht de vraag of en wanneer Prijsvrij al dan niet uit eigen beweging zelf de klant terugbetaalt, wordt een dergelijke terugbetaling door Corendon verrekend met de vorderingen die Corendon op Prijsvrij heeft.
7. Corendon heeft immers wekelijks een veel grotere bulk aan vorderingen op Prijsvrij. Dit
soort restituties verrekent Corendon standaard met de eerstvolgende automatische
incasso voor de nieuwe boekingen. Prijsvrij loopt hier dus geen enkel financieel risico.
Evenmin is sprake van voorfinancieren, zoals Prijsvrij ten onrechte stelt. De wekelijkse
incasso vanuit Corendon omvatte immers gelden die door de klanten van Prijsvrij al enige
weken eerder aan Prijsvrij waren betaald. In feite staat een reisagent doorlopend in de min
bij de reisorganisator en loopt de reisorganisator vanwege de betalingsstromen dus alle
risico's.
8. Mocht Corendon onverhoopt op enig moment failleren, dan nog loopt de reisagent geen
enkel financieel risico, omdat de klant dan schadeloos gesteld wordt door het garantiefonds
SGR (ook in het geval van annulering). Zelfs als Prijsvrij uit eigener beweging, geheel
vrijwillig en onverplicht, de klant al eerder heeft gerestitueerd en Corendon dat bedrag nog
aan Prijsvrij zou moeten betalen, dan kan Prijsvrij dat bedrag in mindering brengen op de
klantbetalingen die zij namens Corendon al wel heeft ontvangen, maar nog niet heeft
doorgestort aan Corendon.
3.5.3
[naam 3] , brand- en marketingmanager bij Corendon en daar ook werkzaam ten tijde van de overeenkomst, heeft als getuige onder meer verklaard:
(…) dat een reisagent in het geval dat een klant niet zes weken voor de reis de reissom betaalt, wel zijn best moet doen om de reissom te innen voordat de reisagent de incasso overdraagt aan Corendon. De agent moet een factuur sturen en als dat nodig is ook een aantal aanmaningen. Ik denk dan aan een of twee aanmaningen. Als de klant dan nog steeds niet betaalt kan de reisagent de incasso overdragen aan Corendon. Dit gold niet alleen in de relatie met Tjingo maar ook in de relatie met andere reisagenten onder wie ook Prijsvrij. Daar krijgt de agent immers commissie voor. Het was gebruikelijk dat Corendon vier weken voor de reis de reissommen geautomatiseerd inde bij de reisagent. Corendon kan dan niet zien of de klant aan de reisagent heeft betaald of niet. In theorie is het dus mogelijk dat de klant niet aan de reisagent heeft betaald en dat Corendon toch bij de reisagent de reissom int. Maar zoals gezegd moet de agent het ook melden bij Corendon als de klant niet betaalt.
Als de agent dat niet doet, kan Corendon dat niet weten. Mr. Braeken zegt dat hij weet dat Prijsvrij soms aan Corendon reissommen heeft betaald die Prijsvrij niet bij de klant had geïnd. Mr. Braeken noemt dat incassoschade. Hij vraagt of Corendon Prijsvrij ooit heeft gecompenseerd voor die incassoschade. Het staat mij niet bij dat dit ooit is gebeurd.
3.5.4
[naam 4] , directeur accounting en reporting bij Corendon, heeft als getuige onder meer verklaard:
In een normaal jaar, zoals 2019, heeft Corendon meer dan 300.000 boekingen. Mijn schatting van enkele tientallen incassoprocedures per jaar kan daaraan worden gerelateerd.
In een schriftelijke verklaring, waarvan hij de juistheid als getuige heeft bevestigd, schrijft hij
:
:
Corendon inde bij Prijsvrij normaal gesproken wekelijks met een automatische incasso de openstaande reissommen die de klant aan Prijsvrij betaalde. Bij een reisagent met de omvang van Prijsvrij ging het wekelijks om een bedrag dat varieerde van ongeveer 50.000 in het laagseizoen tot ongeveer 500.000 in de echte piekweken. Terugbetalingen aan klanten zijn echter in de regel niet meer dan een paar honderd euro per keer. Bovendien gebeurde dat in de praktijk weinig. Het verrekenen van een annuleringsnota vormde in de praktijk dan ook nooit enig probleem; wij hadden als Corendon altijd een veel hoger bedrag openstaan bij de
reisagent.
3.5.5
Corendon wijst verder op de schriftelijke verklaringen van Klooster Reisbureau, Worldwise Reisadviesbureau en Vemde Travel waaruit blijkt dat zij feitelijk nooit incassoprocedures behoefden te voeren.
3.5.6
Prijsvrij heeft erop gewezen dat [naam 1] destijds niet bij Corendon in dienst was. Verder heeft zij vier voorbeelden overgelegd van opdrachten die zijzelf heeft gegeven aan incassobureaus en wijst zij erop dat de drie in 3.5.5 genoemde bureaus veel kleiner zijn en ook overigens in een andere positie verkeren dan zij, Prijsvrij, destijds was; zij zijn niet louter online werkzaam. Bovendien voelen zij wellicht een zekere afhankelijkheid van Corendon.
Prijsvrij heeft verder gewezen op mailverkeer aangaande annuleringen, waaruit volgt dat Corendon annuleringen niet zomaar accepteerde. Ook heeft zij gewezen op de mail van [naam 3] aan Tjingo (geciteerd in het eerste tussenarrest) waaruit blijkt dat Corendon vond dat de agent verantwoordelijk was voor de incasso. Verder heeft zij verwezen naar enige verklaringen van andere agenten (prod. 102a-102f).
Ten slotte heeft zij uitgebreid aandacht besteed aan de situatie die in 2020-2021 is ontstaan, na de corona-crisis. Zij heeft aangevoerd dat daar is gebleken hoe kwetsbaar de positie van een reisbureau zoals Prijsvrij is ten opzichte van Corendon als reisorganisator.
3.6.1
Het hof heeft, met partijen, bij het incassorisico het oog gehad op het feitelijke economische risico dat Prijsvrij de schade wegens wanbetaling van de klant niet van Corendon vergoed zou krijgen. Uit voorgaande bewijsmiddelen, tegen de achtergrond van het vaststaande systeem met rekening-courantverrekeningen, blijkt dat van een dergelijk risico bij Prijsvrij niet of nauwelijks sprake was. Prijsvrij was immers altijd meer schuldig aan Corendon dan andersom. Dat Corendon van haar reisagenten, en dus ook van Prijsvrij, verwachtte dat zij eerst probeerde om de klant tot betaling te bewegen past in het systeem waar de agent het contact met de klant onderhoudt en zegt op zichzelf niets over het financiële risico. Uit de mails die Prijsvrij overlegt en uit de grotendeels gelijkluidende en weinig concrete schriftelijke verklaringen van andere agenten valt ook niet af te leiden dat het incassorisico uiteindelijk bij haar lag. Uit de schriftelijke verklaringen van de in 3.5.5 genoemde drie kleine bureaus, maar ook uit de omstandigheid dat Prijsvrij maar vier voorbeelden van incasso in haar opdracht in de periode van augustus 2011-oktober 2013 heeft overgelegd blijkt voorts, dat het om relatief zeldzame situaties ging, met beperkt financieel belang. Dat blijkt ook uit het hiervoor geciteerde deel van de verklaring van [naam 4] .
3.6.2
De situatie na de coronacrisis was wezenlijk anders dan de normale situatie ten tijde van de geruime tijd daarvoor geldende overeenkomst tussen partijen. Er was in 2020/2021 immers, als gevolg van de pandemie, een groot aantal reizen niet doorgegaan, waarvoor vouchers waren afgegeven in een bijzonder systeem dat door SGR werd geregisseerd om reizigers niet de dupe te laten worden van de maatregelen tijdens de pandemie. Omdat het herstel niet zo snel ging als verwacht vervielen de vouchers en omdat de gegarandeerde bedragen niet op tijd beschikbaar waren hebben reisagenten, onder wie ook Prijsvrij, toen wellicht risico gelopen. Dat is echter een feitelijke situatie, van meer dan zeven jaren na de onderhavige overeenkomst, die zozeer afwijkt van de normale praktijk dat daaraan voor de onderhavige bewijsopdracht geen betekenis toekomt.
3.7
Dat betekent dat ook als de verklaring van [naam 1] , die destijds inderdaad niet bij Corendon werkte en dus in zoverre niet uit eigen wetenschap kan verklaren, buiten beschouwing wordt gelaten Corendon in het bewijs geslaagd is. Voor zover het risico van bijvoorbeeld kleine fouten in namen (van enkele tientjes) voor rekening van Prijsvrij zijn gebleven, zoals zij stelt en Corendon niet concreet bestrijdt, en dit zou zijn aan te merken als incassorisico is dat in economische zin zo beperkt dat het aan deze conclusie niet af doet.
de IT-investeringen van Prijsvrij, de marketingkosten en de kwaliteitsgarantie
3.8.1
[naam 3] heeft op dit punt als getuige verklaard:
Naar mijn mening loopt een reisagent geen risico in de samenwerking met de
touroperator. Alle risico's in die samenwerking komen voor rekening van de
touroperator. (…)
Een reisagent kan ervoor kiezen kosten te maken voor marketing, maar dat wordt niet
door de touroperator opgelegd. Dat is een eigen keuze van de reisagent. Als een
reisagent dat niet doet kan dat betekenen dat hij weinig klanten krijgt maar dat is aan de
reisagent. U zegt mij dat Prijsvrij een beroep heeft gedaan op een kwaliteitsgarantie. Dat
zegt mij niets. Corendon heeft niet aan Prijsvrij opgelegd om welke kwaliteitsgarantie
dan ook te bieden. Ik kan mij niet herinneren dat over deze gestelde risico's bij Prijsvrij
ooit discussie is geweest.
De andere getuigen van Corendon hebben hierover niets specifieks verklaard.
3.8.2
Prijsvrij heeft gesteld dat het er bij de IT-investeringen om gaat dat elke reisagent van Corendon moest investeren in een G7-koppeling (destijds aangeboden door Pyton) om boekingen te kunnen doen in het systeem van Corendon (terwijl de kosten hiervoor niet werden gecompenseerd door Corendon). Prijsvrij wijst op correspondentie tussen Prijsvrij, Corendon en Pyton over een ‘aparte feed’ die Prijsvrij voor Corendon moest laten installeren door Pyton om 115 accommodaties van Corendon te kunnen ontsluiten, en een kostenoverzicht van Pyton waaruit blijkt dat Prijsvrij kosten heeft gemaakt in het eerste kwartaal van 2013 om deze ’aparte feed’ te laten installeren. Verder heeft zij marketingkosten gemaakt, had zij een eigen klantenservice en had zij kosten aan de garantie, bijvoorbeeld als reizigers niet in het hun aangeboden hotel terecht kwamen. Daarvan heeft zij ook e-mailverkeer overgelegd.
3.8.3
Corendon stelt in reactie daarop dat zij IT-investeringen niet verplicht stelde althans dat de enige eis (in art. 9 lid 15 van Pro de overeenkomst) voor een specifieke IT-voorziening geen althans een minieme investering vergde en dat Prijsvrij voor de Pyton-feed ook geen kosten heeft gemaakt, omdat zij in de tijd voor het onderhavige contract zelf al een succesvolle portal had gebouwd. In dat kader had zij al de benodigde door Pyton aangeboden IT-investering gedaan, los van de overeenkomst met Corendon. De factuur waarop Prijsvrij wijst ziet niet op werkzaamheden ten behoeve van een specifieke Corendon aansluiting.
Zij betwist niet dat Prijsvrij een eigen klantenservice had waarbij zij klanten – onder wie consumenten die een pakketreis van Corendon hadden aangeschaft – te woord stond en klachten afhandelde, maar dat was een eigen keuze van Prijsvrij ten behoeve van de te genereren omzet die losstond van haar overeenkomst met Corendon en die ook voor en na de overeenkomst heeft bestaan.
3.9.1
Het hof stelt vast dat de overeenkomst op deze drie onderdelen (nagenoeg) geen verplichtingen oplegt.
3.9.2
Gelet op de niet weersproken stellingen van Corendon over de reeds bestaande portal en de nadruk die Prijsvrij zelf in haar Memorie van Grieven legt op haar sterke IT acht het hof het bewijs voldoende dat Prijsvrij in relatie tot Corendon onder de agentuurovereenkomst geen of hoogstens verwaarloosbare risico’s liep aangaande de IT-investeringen. Dat wordt als volgt toegelicht.
3.9.3
Prijsvrij heeft zich beroepen op kosten die zij heeft gemaakt voor IT-maatwerk van Pyton in verband met 115 accommodaties van Corendon (prod.103). Het hof acht, anders dan Corendon, voldoende duidelijk dat de overgelegde facturen van Pyton op die werkzaamheden zien. Gelet op de relatief bescheiden hoogte van die kosten (van in totaal ca. € 6.000) in verhouding tot de omzet waarover 9% commissie werd ontvangen acht het hof dit een verwaarloosbaar risico. Het staat de principaal immers vrij om kosten niet separaat te vergoeden, maar die vergoedingen te versleutelen in de commissie. Dat die commissie en daarmee de vergoeding ruimschoots volstond om de kosten van Prijsvrij te dekken heeft Corendon gesteld, en Prijsvrij niet behoorlijk onderbouwd weersproken.
De andere concrete kosten die Prijsvrij benoemt zijn de in 2011 respectievelijk 2012 geactiveerde IT-kosten van haar bestaande IT-systeem tot een bedrag van ruim € 1 miljoen. Prijsvrij heeft er zich er in dat verband op beroepen dat, wil er sprake zijn van een eigenlijke agentuurovereenkomst, de principaal een proportioneel deel van de kosten van de reeds bestaande IT-systemen van de agent die worden ingezet bij de uitvoering van de agentuurovereenkomst, voor zijn rekening moet nemen. Zij heeft zich beroepen op het Working Document van 5 februari 2021.
Over het deel van de kosten van haar IT-systeem dat moet worden toegerekend aan de uitvoering van de Agentuurovereenkomst heeft Prijsvrij zich echter niet uitgelaten, niet aan de hand van concrete cijfers maar ook niet door middel van schattingen. Ook in dat verband is van belang dat Corendon heeft gesteld dat de commissie van 9% ruim voldoende was voor de bestrijding van Prijsvrij’s kosten; Prijsvrij heeft daar onvoldoende tegenin gebracht, ook niet in nrs. 162 e.v. van haar laatste memorie.
3.9.4
Datzelfde gebrek aan nadere toelichting over de kosten geldt voor de klantenservice van Prijsvrij, waarvan vast staat dat Prijsvrij deze zowel voor, tijdens als na de overeenkomst met Corendon had en de kosten van de kennelijk door Prijsvrij verstrekte kwaliteitsgarantie. Tot het verstrekken van die garantie verplichtte Corendon Prijsvrij blijkens Corendon’s niet gemotiveerd betwiste stellingen voorts niet.
3.9.5
Over de marketingkosten zijn beide partijen zeer summier. Hoewel, gelet op de door Prijsvrij aangehaalde voorbeeld-advertenties, aannemelijk is dat Prijsvrij marketingkosten heeft gemaakt in verband met de pakketreizen van Corendon geldt hiervoor dat er, gelet op de verklaring van [naam 3] , aangenomen moet worden dat Corendon haar daartoe niet indirect of direct verplichtte. Ook hiervoor geldt dat Prijsvrij daar niets tegenover heeft gesteld. Ten slotte is ook in dit verband van belang dat Corendon onvoldoende weersproken heeft gesteld dat de commissie van 9% ruimschoots voldoende was om daaruit de kosten te dekken die Prijsvrij bij de uitvoering van de Agentuurovereenkomst eventueel voor haar rekening moest nemen.
3.9.6
Het hof acht, mede gelet op het gebrek aan bewijsmiddelen in andere zin, Corendon in het bewijs geslaagd.
Exclusiviteit
3.10.1
Vast staat dat Prijsvrij ten tijde van de overeenkomst ook voor andere reisorganisatoren als agent optrad. Zij meent dat reeds daaruit volgt dat zij geen agent in eigenlijke zin geweest kan zijn. Prijsvrij wijst daarbij onder meer op door de Europese Commissie sindsdien uitgevaardigde berichten en de nieuwe tekst van de Richtsnoeren en op door haar overgelegde opinies van deskundigen. Corendon betwist dat en heeft op haar beurt ook opinies van deskundigen overgelegd.
3.10.2
De opinies van respectievelijk prof. [naam 5] en prof. [naam 6] , die allebei deskundig zijn, lopen sterk uiteen. Het hof acht zich in staat om hierover zonder (verdere) deskundige voorlichting een oordeel te geven.
In de Unierechtelijke jurisprudentie is de vaste lijn (sedert 1975, SuikerUnie, (ECLI:EU:C:1975:174 en met name ook voestalpine AG (T418-10, ECLI:EU:T:2015:516) deze:
Wanneer tussen vennootschappen een verticale verhouding bestaat, zoals tussen een opdrachtgever en zijn agent of tussenpersoon, gelden, ter beantwoording van de vraag of er een economische eenheid bestaat, hoofdzakelijk de twee volgende criteria: draagt de tussenpersoon al dan niet een economisch risico, en hebben de door de tussenpersoon verrichte diensten al dan niet een exclusief karakter.
Wanneer tussen vennootschappen een verticale verhouding bestaat, zoals tussen een opdrachtgever en zijn agent of tussenpersoon, gelden, ter beantwoording van de vraag of er een economische eenheid bestaat, hoofdzakelijk de twee volgende criteria: draagt de tussenpersoon al dan niet een economisch risico, en hebben de door de tussenpersoon verrichte diensten al dan niet een exclusief karakter.
In de in 2022 gepubliceerde Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (C248/01) is deze lijn ook vastgelegd. Daaruit volgt weliswaar dat de exclusiviteit van de relatie tussen agent en principaal mededingingsrechtelijk van belang kan zijn, maar ook dat een agent met elk van meerdere verschillende principalen een economische eenheid kan vormen. Het gegeven van non-exclusiviteit is niet doorslaggevend als het gaat om de aard van de agentuur. Waar Prijsvrij zich, voor het eerst, in haar laatste antwoordmemorie na enquête heeft beroepen op punt 46 van de Richtsnoeren, dat specifiek op de positie van internetplatforms ziet, is dat beroep te laat gedaan. Weliswaar was ten tijde van de memorie van grieven de nieuwe tekst van de Richtsnoeren nog niet bekend, maar bij de Nadere memorie na enquête van april 2022 kende Prijsvrij die wel en is zij daarop ook ingegaan, maar heeft zij dit punt niet genoemd. Het is in strijd met de goede procesorde in appel om dat argument nu nog in te brengen, zodat daaraan voorbij wordt gegaan en niet hoeft te worden ingegaan op de betekenis daarvan voor de tien jaar eerder bestaande situatie die hier ter beoordeling voorligt.
3.10.3
Prijsvrij heeft over de vraag hoe haar relatie met andere principalen destijds was slechts algemene stellingen betrokken, die erop neerkomen dat zij werkte voor meer dan tien reisorganisatoren, en dat het aandeel in haar omzet van geen van hen 20% oversteeg. Corendon beschikt niet over nadere informatie, die zich immers geheel in het domein van Prijsvrij bevindt. Tegen die achtergrond is, hoewel de bewijsopdracht aan Corendon is gegeven, het argument dat Prijsvrij aan het gebrek aan exclusiviteit ontleent te weinig onderbouwd.
Voor zover Prijsvrij in haar laatste memorie haar zelfstandige positie in de markt benadrukt en uitwerkt is ook dat te laat, om de hiervoor genoemde redenen.
Tussenconclusie
3.11
Uit het voorgaande blijkt, dat Corendon is geslaagd in haar bewijsopdracht sub b. De enkele omstandigheid dat Prijsvrij voor meerdere touroperators als agent optrad is onvoldoende voor het oordeel dat zij toch niet als eigenlijke agent van Corendon kon worden aangemerkt. Zij liep immers niet meer dan minieme risico’s en nadere informatie ontbreekt. De omstandigheid dat zij ook een eigen onderneming dreef maakte haar relatie tot Corendon niet anders. Daarom is het mededingingsrechtelijke betoog van Prijsvrij aangaande de kortingen niet relevant want Corendon mocht Prijsvrij, gegeven de agentuurrelatie, verbieden om kortingen op Corendon-reizen te geven. Dat betekent dat bewijsopdracht c. op zichzelf niet langer van belang is. Indirect komt aan de kwestie van de kortingen nog wel belang toe; het hof komt daarop terug in het kader van bewijsopdracht a.
Bewijsopdracht a
3.12.1
Deze bewijsopdracht ziet op een mededingingsrechtelijk punt van andere aard, te weten het verbreken van de agentuurrelatie met Prijsvrij op grond van een afspraak dan wel onderling afgestemde gedraging met Tjingo. Prijsvrij heeft gelijk waar zij stelt dat voor de vaststelling van een verboden onderling afgestemde gedraging niet nodig is dat er een afspraak is gemaakt, laat staan dat er een overeenkomst naar Nederlands recht is gesloten. De enkele omstandigheid dat dit type afstemming heimelijk pleegt te geschieden is echter onvoldoende reden om de bewijslast niet bij haar te leggen, gelet op de feiten in dit geval, met name het bestaan van andere aannemelijke verklaringen voor die opzegging.
3.12.2
Het hof stelt echter vast dat Prijsvrij geen getuigen heeft voorgebracht en ook geen bewijsstukken heeft overgelegd die specifiek op dit punt zien. Het had, ook al was zij het niet eens met de bewijsopdracht, voor de hand gelegen om [naam 7] en [naam 8] als getuigen voor te brengen zodat zij konden verklaren over de strekking van hun contacten in 2012 en 2013, zoals Corendon ook meermaals heeft opgemerkt; Prijsvrij heeft dat, zonder toelichting, niet gedaan. Zij heeft wel, in ander verband, bevestigd dat de verhouding tussen Tjingo en Corendon slecht was en gewezen op een mail van 4 februari 2014 van de voormalig CEO van Corendon aan [naam 8] van Tjingo die inhoudt “
je bent de grootste oplichter van Nederland. Je speelt weer theater en allerlei onzin ben je aan het schrijven. Heel reissector weet dat je een onbetrouwbare hond bent en niemand wil[t] met je zakendoen.” Dit dateert van een ander moment, maar wijst in elk geval niet in de richting van een onderling afgestemde gedraging.
je bent de grootste oplichter van Nederland. Je speelt weer theater en allerlei onzin ben je aan het schrijven. Heel reissector weet dat je een onbetrouwbare hond bent en niemand wil[t] met je zakendoen.” Dit dateert van een ander moment, maar wijst in elk geval niet in de richting van een onderling afgestemde gedraging.
3.12.3
Daarnaast staat vast dat Corendon ontevreden was met de kortingen die Prijsvrij verleende en heeft Corendon benadrukt dat zij in dezelfde periode ook met een groot aantal andere reisbureaus de overeenkomsten heeft opgezegd. Dat betekent dat behalve het enkele feit dat uiteindelijk de overeenkomst met Prijsvrij wel en die met Tjingo niet is opgezegd en de reeds in het eerste tussenarrest genoemde op een eerder moment uitgesproken wens van Tjingo dat zij als enige online agent voor Corendon aan zou blijven geen daadwerkelijke aanwijzingen bestaan dat aan de opzegging een onderling afgestemde gedraging ten grondslag lag, terwijl er wel twee andere, plausibele, verklaringen voor die opzegging bestaan.
In die situatie moet de conclusie zijn dat Prijsvrij niet in het bewijs is geslaagd.
Slotsom en kosten
3.13
De slotsom is dan ook dat niet kan worden vastgesteld dat de opzegging nietig was. Alle vorderingen van Prijsvrij hebben echter als basis dat die opzegging nietig was. Die vorderingen moeten dus worden afgewezen. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
Bewijslevering heeft reeds plaatsgevonden. Bij verdere bespreking van de grieven bestaat geen belang.
3.14
Prijsvrij zal in de kosten worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot als na te melden.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Prijsvrij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Corendon begroot op € 5.200 aan verschotten en € 34.230 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, L. Alwin en F.J. de Vries en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2024.