Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.330.442/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/713930/HA ZA 22-153
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 oktober 2024
in de zaak van
[appellant] .,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf] ,
kantoorhoudende te [Plaats] , Duitsland,
appellant,
advocaat: mr. N.J.H. Leferink te Enschede,
tegen
ZIGZAC B.V.,
gevestigd te Purmerend,
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.H.S. Donk te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna de curator/ [bedrijf] en ZigZac genoemd.
1.De zaak in het kort
ZigZac en [bedrijf] hebben een distributieovereenkomst gesloten met betrekking tot een zitkussen met interne opblaaspomp, ontworpen door ZigZac. Na twee jaar heeft [bedrijf] de overeenkomst ontbonden omdat ondanks de aan haar verleende exclusiviteit het product van ZigZac nog steeds door derden werd verkocht, en omdat het niet was gelukt een zitkussen met pomp te produceren die niet leegliep. [bedrijf] vordert terugbetaling van de licentievergoeding die zij aan ZigZac heeft betaald. ZigZac heeft de overeenkomst ontbonden omdat [bedrijf] deze niet meer nakwam, en vordert vergoeding van de schade die ze heeft geleden door het mislopen van een resterend bedrag aan licentievergoeding.
2.Het geding in hoger beroep
De curator is bij dagvaarding van 19 juli 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 3 mei 2023 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen ZigZac als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie, en de curator als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met productie;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3.Feiten
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.1.
ZigZac is een onderneming die zich voornamelijk bezighoudt met het produceren en distribueren van opblaasbare producten. In het verleden heeft ZigZac een zitkussen, genaamd de SeatZac, ontwikkeld, dat door het zogenaamd scheppen van lucht te vullen is.
3.2.
[bedrijf] is een Duitse onderneming die zich eveneens bezighield met het produceren en distribueren van opblaasbare producten. Zij produceerde onder meer een opblaasbaar ligkussen, genaamd de Air Lounger. Een afbeelding hiervan is hieronder weergegeven.
3.3.
In 2019 heeft ZigZac een SeatZac zitkussen ontwikkeld, dat door middel van een interne opblaaspomp, genaamd de "MR EZY", kan worden opgeblazen. Een afbeelding van deze SeatZac met MR EZY is hieronder weergegeven.
3.4.
Een afbeelding van de losse opblaaspomp MR EZY van ZigZac is hieronder weergegeven.
3.5.
Begin 2019 zijn partijen met elkaar in gesprek geraakt over het distribueren en produceren van de producten van ZigZac.
3.6.
Bij e-mail van 29 juli 2019 heeft ZigZac aan [bedrijf] onder meer het volgende bericht:
“We agreed that we both made great money with the airloungers in the past, and also we agreed
that we both think that the absolute peak already past.
( .. . )
With MR EZY we found a great way to solve the above problem [toevoeging hof: oude ligkussens zijn moeilijk te vullen met lucht]. And filling airloungers will be just as chill as the actually chilling on the airloungers it self.
The motor has because of the patented structure in our pump the power to fill the airloungers
without any hassle. Because of this structure we are able to produce a pump which has a very
small size and only weighs 200 grams.
(…)
If your product, price and branding together with this is good, you can only go into the right direction which means: SELL A LOT!
If your product, price and branding together with this is good, you can only go into the right direction which means: SELL A LOT!
(…)
With our China office we are talking and negotiating now with several factories who like to do business with us. We currently talk to two big factories who are able to produce the MR EZY for us on a big scale.”
3.7.
Op de eerste hierboven geciteerde zin heeft [bedrijf] bij e-mail van 30 juli 2019 als volgt gereageerd:
“Yes, I agree on this as well, despite the fact that at least our home markets germany and netherland have been feeded with huge qty 2019 season, the weather circumstances in in april and may were much weaker than last year while qty we divered in was partly 50-60% more than the year before..
Many retailers have lots of left overs and reduced partly heavily.”
3.8.
Op 30 juli 2019 hebben partijen vervolgens een Non-Disclosure agreement gesloten. In de overwegingen van de Non-Disclosure agreement is onder meer het volgende opgenomen:
“(A) Disclosing Party anticipates that it will disclose to the Receiving Party certain of its Confidential lnformation for the purpose of: discussing a license and production/distribution Agreement for inflatable products (currently under "Mr Ezy" name) (the "Purpose").”
3.9.
Hoewel de eerste gesprekken tussen partijen als positief werden ervaren, heeft [bedrijf] bij e-mail van 14 augustus 2019 aan ZigZac medegedeeld om vooralsnog geen samenwerking met ZigZac aan te gaan. Deze e-mail luidt onder meer als volgt:
“Looking at the time frame we all have left and this in particular with respect to 2020 potential order intakes and presentation of your idea on Spoga, we came to the conclusion that we cant "jump" into a partnership right now.
In fact for a sales person it is a wow effect to see the technique live the 1st time.
But once going deeper in detail including the need of technical requirements per style, technical requirements regarding legal issues (test certificates, etc .. ) it became clear for us that the idea is nice but not ready at all for [bedrijf] 2020 at least.”
3.10.
Nadien zijn partijen wederom in overleg getreden. Aanleiding hiervoor was de
aanwezigheid van ZigZac met het zitkussen met de MR EZY op de Spoga Beurs (1 t/m 3 september 2019) in Keulen, Duitsland.
3.11.
Bij e-mail van 4 september 2019 heeft [bedrijf] aan (onder andere) ZigZac onder meer het volgende bericht:
“Your prototype is loosing air already without pressure.
The final quality needs to be able to pass the static loading test for 110 kg at least.
As earlier you test and prove that as better it is.”
3.12.
Op 12 september 2019 heeft [bedrijf] aan ZigZac onder meer het volgende bericht:
“I just had phone conference with Pierre [toevoeging hof: contactpersoon grootste
Franse afnemer [bedrijf] ].
He told me that they placed no new order of seatzac to Aldifusion , they have still stock since
sales figures dropped down this year.”
3.13.
In de periode eind september 2019 tot en met 11 november 2019 heeft ZigZac een zestal testrapporten betreffende de SeatZac producten met MR EZY aan [bedrijf] verstrekt.
3.14.
Per 15 oktober 2019 hebben ZigZac en [bedrijf] een zogenaamde "Distribution Agreement" (hierna: de overeenkomst) gesloten. Partijen zijn daarbij een looptijd van drie jaar overeengekomen, lopend van 15 oktober 2019 en eindigend op 14 oktober 2022. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
C. ZigZac wishes to appoint [bedrijf] as exclusive distributor of the Products in the Territory
and [bedrijf] wishes to acquire the right to distribute the Products;
[bedrijf] shall, under the terms and conditions as set out in this Agreement, be able to use the
product "Mr Ezy" on its own inflatable products;
E. The main goal for entering into this Distribution Agreement is to avoid Parties being played
off against each other by retailers. [bedrijf] shall through this Agreement be able to approach an
estimated 90% of the retail market;
(…)
Article 2 - Grant of rights
2.1
ZigZac hereby grants to [bedrijf] under the terms and conditions as set out in this Agreement
an exclusive, non-transferable license to distribute the Product and to use the Intellectual Property Rights in connection therewith in the Territory on the Retail market during the Agreement Period. [bedrijf] is aware that ZigZac currently still has an exclusive agreement until 14 October 2019 for SEATZAC without Mr EZY for The Netherlands and Germany, during which period [bedrijf] may not sell these products in these countries. [bedrijf] may grant sublicenses to its subsidiaries once such subsidiary has co-signed this Agreement for approval.
2.2
[bedrijf] shall - during the Agreement Period - use reasonable commercial efforts, consistent
with sound business judgment and applicable laws of the Territory, to actively, diligently and
continuously distribute and promote the Products in the Territory in accordance with the terms
and intent of this Agreement, so as to derive the maximum amount of sales from distribution
and marketing of the Products.
2.3
Parties have agreed that this agreement is applicable to the Products
(Attachment A)and
(Attachment A)and
any other products as developed or manufactured by ZigZac in the future, which shall then be
added to
Attachment A.
Attachment A.
(…)
Article 3-
Orders
Orders
3.1
Parties have agreed that [bedrijf] shall be entitled to order the Products by contacting ZigZac's contact person [Persoon] and that the Products shall be ordered from ZigZac Factories or factories used by [bedrijf] after consultation with ZigZac. [Persoon] must at all times be able to enter the factories. [bedrijf] shall arrange at its own costs transport for the Products as ordered from the ZigZac Factories.
3.2
Parties shall jointly be responsible that all Products shall comply with the quality requirements of the Territory. Parties shall discuss with each other and with [Persoon] which tests or quality documents are required.
( ... )
Article 5 – License Fee and payment obligations
5.1
[bedrijf] shall pay to ZigZac the following License Fees to ZigZac for sales on the Retail market.
Product License Fee
SEATZAC without Mr Ezy € 1,00 per Product
SEATZAC with Mr Ezy € 2,00 per Product
Mr Ezy (as separate product) € 2,00 per Product
(…)
5.2
[bedrijf] guarantees – independent of actual sales – a minimum License Fee of € 900.000,- (…) for the Initial Term to ZigZac
(…)
Article 9 – Termination
( ... )
9.2
Parties may furthermore terminate (“ontbinden”) this Agreement immediately by giving notice in writing if the other Party breaches any term of this Agreement.
( ... )
9.4.
Upon termination of this Agreement for any reason, [bedrijf] shall immediately cease using
any Intellectual Property Rights. Parties have however agreed upon a sell-off period of six (6)
months after termination to sell any remaining Products - which have been ordered during the
Term of this agreement at the normal selling price. [bedrijf] shall at first request of ZigZac thereto send proof that Products offered during the sell-off period were ordered during the Term and are remaining stock.(…)
Article 12 – Governing law and jurisdiction
(…)
12.2 (…)
the competent courts in Amsterdam shall have sole and exclusive jurisdiction (…)”
3.15.
Van de minimale gegarandeerde licentievergoeding van € 900.000,- als bedoeld in artikel 5.2 van de overeenkomst heeft [bedrijf] een bedrag van € 450.000,- betaald.
3.16.
In de zomer van 2020 heeft [bedrijf] een proefbatch van 2.000 stuks opblaasbare zitstoelen met een door haarzelf vervaardigde MR EZY (SeatZac MR EZY) en een proefbatch van 2.000 stuks Gaming Chair MR EZY (de Air Lounger van [bedrijf] met een door haarzelf vervaardigde MR EZY) in haar eigen fabrieken VIDA en Benneng laten produceren.
3.17.
In augustus 2020 heeft ZigZac een aantal zitkussens met MR EZY uit de eerste testbatches van de fabriek van [bedrijf] ontvangen en vastgesteld dat de kwaliteit daarvan niet goed was. ZigZac heeft vervolgens haar zorgen over de kwaliteit van de door [bedrijf] geproduceerde zitstoelen met MR EZY met [bedrijf] gedeeld. In een e-mail van 22 september 2020 heeft [bedrijf] het volgende aan ZigZac geschreven:
"(…)
I feel all the risc is on my shoulder to be honest, i would prefer from beginning you present me your ready made copyright and production partner to manage it and [bedrijf] to sell and import/export.…! I know that this is not the case but i see as well we all under estimate the complexity of your product…
(…)"
3.18.
Bij brief van 18 augustus 2021 heeft [bedrijf] aan ZigZac bericht dat zij heeft besloten de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden.
3.19.
Na meerdere brieven heeft ZigZac op haar beurt de overeenkomst op 6 september 2021 ontbonden.
3.20.
Op 30 september 2022 is [bedrijf] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [appellant] tot curator.
4.Eerste aanleg
4.1.
ZigZac heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen [bedrijf] en ZigZac door ZigZac is ontbonden, althans dat de overeenkomst tussen partijen is beëindigd;
II. veroordeling van [bedrijf] tot betaling aan ZigZac van een voorlopige schadevergoeding van minimaal € 450.000 (gederfde licentie-inkomsten), althans een in goede justitie te bepalen schadebedrag, met wettelijke handelsrente;
III. veroordeling van [bedrijf] om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 4.500 voor de kosten voor het leggen van conservatoir (derden)beslag; en
IV. veroordeling van [bedrijf] in de proceskosten, met nakosten en rente.
4.2.
De curator heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
a. te verklaren voor recht dat de overeenkomst op 18 augustus 2021 door [bedrijf] rechtsgeldig is ontbonden;
subsidiair:
b. de overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling;
in alle gevallen:
c. ZigZac te veroordelen tot (terug)betaling aan [bedrijf] van een bedrag van € 450.000,- aan reeds betaalde licentievergoedingen, met rente;
d. ZigZac te veroordelen tot vergoeding van alle door [bedrijf] geleden en nog te lijden
schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
e. ZigZac te veroordelen in de proceskosten van het geding, met nakosten en rente.
4.3.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen ZigZac en [bedrijf] door ZigZac is ontbonden, en de curator – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld tot betaling aan ZigZac van een bedrag van € 450.000,- met rente en een bedrag aan beslagkosten. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen. De curator is in conventie en reconventie veroordeeld in de proceskosten met nakosten en rente.
5.Beoordeling
5.1.
De curator heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. De curator heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en afwijzen van de vorderingen van ZigZac, met veroordeling van ZigZac in de proceskosten van beide instanties.
5.2.
ZigZac heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van de curator in de proceskosten met nakosten.
5.3.
Gelet op de forumkeuze van partijen (artikel 12.2 van de overeenkomst) is de Nederlandse rechter bevoegd.
Exclusiviteit
5.4.
Met grief 1 voert de curator aan dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat ZigZac uit hoofde van de overeenkomst met [bedrijf] niet verplicht was ervoor te zorgen dat er na 14 oktober 2019 geen producten meer (uit)verkocht zouden worden door derden aan wie zij (ZigZac) eerder had geleverd, althans dat [bedrijf] mocht verwachten dat de uitverkoopperiode van de voorganger van [bedrijf] (Toi Toys) niet langer dan zes maanden zou duren.
ZigZac heeft deze uitleg van de overeenkomst gemotiveerd betwist.
5.5.
Het hof stelt voorop dat het exclusiviteitsbeding moet worden uitgelegd overeenkomstig de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De in artikel 2.1 van de overeenkomst aan [bedrijf] verleende exclusiviteit houdt in, voor zover hier van belang, dat ZigZac gehouden was om in de EU alleen aan [bedrijf] te leveren en niet aan anderen. De curator heeft niet gesteld, althans niet onderbouwd, dat ZigZac tijdens de duur van de overeenkomst met [bedrijf] producten aan anderen heeft geleverd in de EU. In deze zin is dus geen sprake van schending van de overeengekomen exclusiviteit door ZigZac. Wat betreft de verwachtingen die [bedrijf] mocht hebben ten aanzien van restvoorraden aanwezig bij haar voorganger Toi Toys geldt dat uit de e-mails van 29-30 juli 2019 (3.6-3.7) en 12 september 2019 (3.12) blijkt dat [bedrijf] ervan op de hoogte was dat wederverkopers in de markt te kampen hadden met grote voorraden, zonder perspectief op een snelle uitverkoop van die voorraden. In deze omstandigheden mocht [bedrijf] bij het aangaan van de overeenkomst met ZigZac niet zonder meer verwachten dat restvoorraden aanwezig bij Toi Toys of andere verkopers op korte termijn zouden worden uitverkocht. Uit het feit dat de overeenkomst van haarzelf met ZigZac een bepaling over uitverkoop bevatte, mocht [bedrijf] niet zonder meer afleiden dat de overeenkomst tussen Toi Toys en ZigZac eenzelfde bepaling zou bevatten. Ook de stelling van de curator dat ZigZac had medegedeeld dat Toi Toys weliswaar nog beschikte over een beperkte voorraad producten, maar uitsluitend in de kleur roze – welke stelling door ZigZac wordt betwist – brengt in de gegeven omstandigheden van een slechte markt niet met zich dat [bedrijf] daaraan de verwachting mocht ontlenen dat deze voorraad op korte termijn zou worden uitverkocht. In slechte marktomstandigheden kan de uitverkoop van een "beperkte" voorraad immers lang duren. Bovendien is deze mededeling volgens de curator pas in oktober 2019 gedaan, en dus na het aangaan van de overeenkomst op 17 september 2019, zodat de gestelde mededeling de verwachtingen die [bedrijf] bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs heeft mogen hebben niet mede kan hebben bepaald. Hieruit volgt dat grief 1 faalt.
Productontwerp
5.6.
In het kader van zijn stelling dat het ontwerp van het product niet deugde omdat het zitkussen met de MR EZY leegliep, bestrijdt de curator, met grief 2, het oordeel van de rechtbank dat [bedrijf] had kunnen begrijpen dat het om een prototype ging en dat [bedrijf] heeft geïnvesteerd in een prototype dat nog niet op de markt was gebracht en nog niet door alle testen heen was. Volgens de curator heeft ZigZac de SeatZac met MR EZY gepresenteerd als een uitontwikkeld product, klaar voor productie. Verder bestrijdt de curator, met grief 3, het oordeel van de rechtbank dat niet gebleken is, althans onvoldoende is onderbouwd, dat het productontwerp hoe dan ook gebrekkig was en niet tot een verkoopbaar product kon leiden.
ZigZac heeft de stellingen van [bedrijf] gemotiveerd betwist.
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.7.
Het hof overweegt dat uit het bericht van [bedrijf] van 14 augustus 2019 blijkt dat [bedrijf] zich ervan bewust was dat het productontwerp nog niet uitontwikkeld was (3.9). Uit het bericht van [bedrijf] van 4 september 2019, kort voor het aangaan van de overeenkomst, blijkt dat [bedrijf] wist dat zij te maken had met een prototype met een lekkageprobleem dat nog niet opgelost was (3.11). [bedrijf] heeft daarom redelijkerwijs niet mogen verwachten dat het in productie nemen van het zitkussen met MR EZY meteen zou leiden tot producten zonder gebreken. Te minder omdat [bedrijf] het product in haar fabrieken niet overeenkomstig het ontwerp van ZigZac liet produceren, zoals de rechtbank heeft vastgesteld en [bedrijf] niet heeft bestreden. Gelet op het ontwikkelstadium waarin het zitkussen met MR EZY zich kort voor het aangaan van de overeenkomst bevond, diende [bedrijf] er rekening mee te houden dat tijdens de duur van de overeenkomst nog aanpassingen in het productontwerp en het productieproces gedaan zouden moeten worden alvorens het product vrij van gebreken kon worden geproduceerd. Daarbij heeft [bedrijf] geen garantie gekregen dat dit resultaat binnen een bepaalde periode zou worden bereikt. Dit wordt onderstreept door het feit dat [bedrijf] in september 2020 heeft geschreven dat zij achteraf liever een kant-en-klaar product had afgenomen van ZigZac, maar dat zij zich realiseerde dat dit niet het geval was (3.17). Aan het feit dat partijen een (minimum) licentievergoeding zijn overeengekomen, of aan de hoogte daarvan, kunnen op deze punten geen andere verwachtingen worden ontleend, te minder omdat de licentievergoeding op meer zag dan alleen het zitkussen met MR EZY (3.14). Daarmee falen grieven 2 en 3.
Tekortkoming/ontbinding
5.8.
Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door ZigZac, zodat [bedrijf] niet bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. Daarmee falen (in zoverre) de grieven 4, 6, 7 en 8.
Dwaling
5.9.
Uit wat is overwogen in 5.5 volgt dat [bedrijf] bij het aangaan van de overeenkomst niet mocht verwachten dat Toi Toys of andere verkopers geen restvoorraden zouden (mogen) uitverkopen of dat aanwezige restvoorraden op korte termijn zouden worden uitverkocht. Uit wat is overwogen in 5.7 volgt dat [bedrijf] wist dat slechts sprake was van een prototype en dat zij niet mocht verwachten dat het in productie nemen van het zitkussen met MR EZY meteen zou leiden tot producten zonder gebreken. Voor zover [bedrijf] op deze punten andere verwachtingen heeft gekoesterd, zijn die dus niet te wijten aan inlichtingen van ZigZac of het achterwege blijven daarvan. Van dwaling is dan ook geen sprake. Daarmee faalt grief 5 en, in zoverre, ook grief 6.
Conclusie en proceskosten
5.10.
Aangezien de grieven geen doel treffen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. De curator is in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof begroot deze kosten als volgt:
- griffierecht € 5.689,-
- salaris advocaat
€ 5.286,-(tarief VII, 1 punt)
€ 5.286,-(tarief VII, 1 punt)
Totaal € 10.975,-
6.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ZigZac vastgesteld op € 10.975,- en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan en betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, J.M. van den Berg en Y. Steeg-Tijms en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2024.