ECLI:NL:GHAMS:2024:2975

Uitspraak

Gerechtshof Amsterdamafdeling strafrecht

Parketnummers:

23-002186-21

23-002183-21

23-002185-21

23-002184-21

23-002215-21 en 23-003441-21 (ontneming)

23-002207-21

23-002205-21

23-002206-21

Overwegingen en beslissingen van het hof ter terechtzitting van 25 oktober 2024 in alle zaken.

Het verweer

Door de verdediging is een preliminair verweer als bedoeld in artikel 283, eerste lid, Sv gevoerd. De raadsman en raadsvrouw van [verdachte A] hebben betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de verdere vervolging op de grond dat de advocaat-generaal op 8 december 2022 documenten aan het hof heeft verstrekt. Dit is gebeurd met het oog op een regiezitting die op 13 januari 2023 zou plaatsvinden, waarop gelegenheid zou worden geboden om verzoeken te doen. Deze verzoeken waren reeds aangekondigd in documenten die de verdediging in een eerder stadium aan het hof had verstrekt.

De documenten die de advocaat-generaal op 8 december 2022 heeft verstrekt, bevatten procesafspraken over de afdoening van de strafzaak in hoger beroep en schikkingen in het kader van de in eerste aanleg aanhangige ontnemingsprocedure. In beide gevallen betreft het concepten, die niet ondertekend zijn. Niet in geschil is dat ten aanzien van deze beide concepten geen akkoord van de verdediging was verkregen om deze aan het hof te verstrekken. Voorts gaat het om een verslag van een bespreking die heeft plaatsgevonden tussen leden van het Openbaar Ministerie en de verdediging en om de in dat kader via e-mail gevoerde correspondentie.

De raadslieden van de verdachten [B], [C], [D], [E], [F B.V.], [G B.V.] en [H B.V.] hebben zich bij het verweer en de onderbouwing ervan aangesloten. Daarnaast hebben zij de onderbouwing op het verweer aangevuld en nader toegelicht en toegesneden op de zaken van hun cliënten. De verdediging van [verdachte A] heeft zich op haar beurt bij deze aanvullingen aangesloten. Ter terechtzitting zijn door het hof aan de raadslieden diverse vragen gesteld met het oog op nadere toelichting op en precisering van het verweer. Het hof verstaat dit over en weer aansluiten zo dat is beoogd de motivering, zoals gepresenteerd in de zaken van medeverdachten, over te nemen, voor zover deze naar inhoud en strekking betrekking kan hebben op de zaak waarin men optreedt. Ook wordt ervan uitgegaan dat de nadere toelichting, zoals op vragen van het hof gegeven door de verschillende raadslieden, eveneens, bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel, telkens is gegeven in alle zaken.

De advocaat-generaal heeft meegedeeld dat hij de documenten niet had mogen verstrekken omdat het, wat de overeenkomsten betreft, nog om concepten ging en het, wat de e-mailwisseling betreft, gaat om stukken die vertrouwelijk hadden dienen te blijven. Hij heeft gezegd dat hij op het moment van verstrekking heeft gehandeld vanuit de opvatting dat hij de stukken mocht, respectievelijk moest verstrekken. Hij heeft zijn verontschuldigingen voor de gang van zaken aangeboden. Wat de verweren betreft heeft hij betoogd dat deze dienen te worden verworpen.

Voorts heeft de verdediging enkele voorwaardelijke verzoeken gedaan, waarop, indien het hof eraan zou toekomen, volgens de advocaat-generaal afwijzend dient te worden beslist.

Het verweer nader beschouwd

Het is het hof tijdens de behandeling ter terechtzitting van 27 september 2024 gebleken dat de bezwaren van de verdediging in de kern inhouden dat het hof de strafzaken niet meer onbevangen kan beoordelen nu de door de advocaat-generaal toegezonden concept-procesafspraken in de strafzaak, de concept-schikking in de ontnemingsprocedure en de daarover gevoerde correspondentie deel uitmaken van de processtukken. Deze omstandigheden staan zodanig aan een eerlijke procesvoering in de weg dat het strafproces als geheel niet meer aan de eisen van artikel 6 EVRM Pro kan voldoen. Daarbij gaat het er in het bijzonder om dat geen sprake meer kan zijn van de in het eerste lid gewaarborgde beoordeling van de zaken door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Dat houdt verband met de omstandigheid dat de rechter niet langer in staat moet worden geacht om uit te gaan van de onschuldpresumptie, zoals gewaarborgd in lid 2 van de genoemde verdragsbepaling. Ook het nemo teneturbeginsel is volgens de verdediging geschonden.

Het verweer is, zo is duidelijk geworden naar aanleiding van vragen van het hof, vanuit twee invalshoeken gevoerd, namelijk vanuit de onmogelijkheid van een eerlijk proces en vanuit een begaan vormverzuim. Enerzijds is betoogd dat geconcludeerd moet worden dat geen eerlijke procesvoering meer mogelijk is en dat daarvan niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de verdere vervolging het gevolg dient te zijn. Anderzijds blijkt uit het betoog van de verdediging het standpunt dat door het handelen van de advocaat-generaal een vormverzuim van grote ernst is begaan dat gesanctioneerd moet worden omdat het een schending van artikel 6 EVRM Pro oplevert.

Het hof stelt vast dat het ter beoordeling van dit verweer – schending van het recht op een eerlijk proces – een toets met enkele bijzondere kenmerken dient uit te voeren. Die toets is immers in dit geval volledig gebaseerd op de inhoud van processtukken en niet op uitlatingen of beslissingen van (leden van) het hof. Daarnaast heeft de toets het karakter van een generieke beoordeling. Het verweer houdt namelijk in dat geen enkele rechter op grond van dit dossier nog in staat is om een eerlijke procesvoering te waarborgen.

De navolgende overwegingen hebben betrekking op het verweer in alle strafzaken – met uitzondering van de zaak van de verdachte [E], op welke zaak en het aldaar gevoerde verweer het hof later terug komt – tenzij uit de inhoud ervan blijkt dat deze geacht moeten worden op één of meer specifieke zaken betrekking te hebben.

De onderhandelingen en het resultaat

Op grond van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting kan het volgende worden vastgesteld over de gang van zaken. Er hebben in 2017 reeds onderhandelingen plaatsgevonden, met name in het kader van de ontnemingszaak. Deze hebben niet tot resultaat geleid. Bij vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 19 juli 2021 zijn de verdachten veroordeeld. In de zaak [verdachte E] is bovendien op 10 december 2021 een ontnemingsvonnis gewezen, waarbij de vordering van de officier van justitie geheel is afgewezen.

In de appelfase hebben in de periode september 2021 tot december 2022 onderhandelingen plaatsgevonden. Onder de op 8 december 2022 verstrekte stukken bevindt zich een verslag van een gesprek van 29 juni 2022 waarbij aanwezig waren enkele vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie alsmede de raadslieden van de drie vennootschappen en van [verdachte C], [verdachte A] en [verdachte B]. Vervolgens heeft via e-mail communicatie plaatsgevonden over mogelijke afspraken tussen medewerkers van het ressortsparket, de advocaat-generaal en soms de officier van justitie enerzijds en de raadslieden van [verdachte A] en [verdachte B] anderzijds. Daarbij zijn in een enkel geval, doch niet met regelmaat, de raadslieden van de overige verdachten door middel van een afschrift betrokken. Uit de stukken die aan het hof zijn overgelegd blijkt niet dat deze laatsten op enig e-mailbericht hebben gereageerd. Voor zover vanuit het Openbaar Ministerie, voor het hof kenbaar, e-mailberichten zijn verzonden waarbij alle raadslieden geadresseerden waren, betrof het telkens de voor ieder van hen gelijkluidende mededeling dat lopende onderhandelingen geheel of gedeeltelijk waren afgebroken (e-mailberichten van 13 september en 2 november 2022) dan wel dat er inhoudelijke overeenstemming was met de verdediging van [verdachte A] en [verdachte B] (een e-mailbericht van 17 november 2022).

De interesse van de verdediging blijkt in het kader van het verweer ook te zijn uitgegaan naar contacten van het ressortsparket met het hof of met de toenmalige voorzitter van de zittingscombinatie. Daarover blijkt uit de processtukken het volgende. De advocaat-generaal heeft op 19 mei 2022 mondeling aan die voorzitter meegedeeld dat er werd gesproken over procesafspraken. Eind november 2022 heeft de parketsecretaris, naar aanleiding van een vraag van het hof over de te verwachten regiebrief over de onderzoekswensen, aan de griffier laten weten dat er verkennende gesprekken plaatsvonden met het oog op te maken procesafspraken.

De onderhandelingen laten, zo blijkt uit de overgelegde e-mailwisseling, een aanzienlijke dynamiek zien. Met name rondom de dagen waarop overleg plaatsvond dan wel zou plaatsvinden, was sprake van intensief e-mailverkeer waarin standpunten werden herhaald, herzien of prijsgegeven. Er werd soms gesteld dat nader overleg niet zinvol zou zijn maar ook werden weer uitnodigingen gedaan tot voortzetting van (in een enkel geval afgebroken) overleg. De standpunten van partijen lagen in de periode juni tot en met oktober 2022 ver uiteen, erin resulterend dat het Openbaar Ministerie op 2 november 2022 aan alle raadslieden heeft laten weten dat de onderhandelingen met de raadsman van [verdachte B] vruchteloos waren gebleven, met als gevolg dat alle strafzaken wat de advocaat-generaal betreft op de reguliere wijze zouden worden behandeld. Met name in de weken daarna was zeer snel sprake van aanzienlijke convergentie.

Op 17 november 2022 stuurde de toenmalig raadsman van [verdachte A], [voormalig raadsman], een bericht aan het Openbaar Ministerie, met afschrift aan alle raadslieden, met de volgende inhoud.

“
Inmiddels begreep ik van mr. Soeteman dat hij namens zijn client [verdachte B] alsnog akkoord is gegaan met het laatste voorstel van het OM zodat er ook in deze zaak sprake is van overeenstemming omtrent procesafspraken.

Alles overziend betekent dit dat nog zal moeten worden overlegd met de overige verdachten (vennootschappen en [D]). Ik verwacht dat deze partijen verder geen bijzondere wensen naar voren zullen brengen.

Hiervan uitgaande is de vraag wat de volgende stappen zijn. Het lijkt mij dat het gerechtshof, gelet op de naderende regiedatum, in ieder geval op de hoogte dient te worden gebracht over het gegeven dat partijen procesafspraken hebben gemaakt welke in een later stadium zullen worden voorgelegd aan het gerechtshof. In dit verband stel ik voor dat wij het gerechtshof direct erover te informeren dat wat betreft partijen (OM en verdediging) de zitting van januari 2023 een pro forma karakter kan krijgen en er een nadere inhoudelijke datum gepland kan worden voor de zomer 2023.”

Uit de het hof ter beschikking staande stukken blijkt niet dat hierop door één van de raadslieden is gereageerd. Daaruit kan worden geconcludeerd dat, nu geen enkel andersluidend bericht door de raadslieden is verzonden, de betrokkenen er in elk geval geen bezwaar tegen hadden dat het hof op de hoogte zou worden gesteld van het feit dat er werd gewerkt aan procesafspraken.

Uit een e-mailbericht van het Openbaar Ministerie aan alle raadslieden van diezelfde datum blijkt dat, gelet op de volgende inhoud, eveneens. “
Het Openbaar Ministerie is op dit moment bezig de procesafspraken vast te leggen in conceptovereenkomsten. Die overeenkomsten hopen wij zo snel mogelijk aan u allen te kunnen toesturen. Als die overeenkomsten akkoord zijn bevonden, dan zal het OM deze definitief maken en dan zal AG Develing in contact treden met de voorzitter om kenbaar te maken dat OM en verdediging procesafspraken hebben gemaakt en dat beide partijen die procesafspraken graag tijdens de regiezitting van 13 januari a.s. aan het hof ter bespreking willen voorleggen.”

Later is gebleken dat de concept-schikkingen ex artikel 511c Sv niet op instemming konden rekenen. Er waren enkele nevenafspraken aan toegevoegd die volgens de betrokken raadslieden niet waren besproken. Toen op 13 december 2022 de nieuwe raadsman van [verdachte A], mr. De Jong, zich stelde bleek ook hij kort daarna niet met de afspraken, waaronder ook de procesafspraken in de strafzaak van zijn cliënt, in te kunnen stemmen.

De handelwijze van de advocaat-generaal: beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging

Het hof stelt vast dat alle documenten die op 8 december 2022 aan het hof zijn verstrekt betrekking hebben op de precontractuele fase van de procesafspraken. Dat geldt vanzelfsprekend voor de e-mailcorrespondentie. De procesafspraken zelf waren niet ondertekend, wat tot dezelfde vaststelling leidt. Procesafspraken houden in dat procespartijen een gezamenlijk afdoeningsvoorstel doen aan de rechter. Dit karakter impliceert reeds dat de concept-procesafspraken, zoals opgesteld in deze zaken, niet ter kennis van de rechter hadden mogen worden gebracht.

Voor de ontnemingsschikkingen geldt overigens een ander regiem. Deze worden uitsluitend getroffen in eerste aanleg en hoeven niet aan de rechtbank te worden overgelegd. De mededeling van de officier van justitie aan de rechtbank dat een schikking tot stand is gekomen en dat de veroordeelde aan de termen ervan heeft voldaan, volstaat om, in het geval van een reeds ingediende vordering, de ontnemingsprocedure van rechtswege te doen eindigen. In het licht van de gevoerde onderhandelingen, waarbij de straf- én ontnemingszaken van alle verdachten in Offside als “één pakket” zijn behandeld, is het niet onbegrijpelijk dat de concept-afspraken ook als een onlosmakelijk geheel zijn beschouwd. Maar het zijn andere gronden, ontleend aan het ontnemingsrecht als zodanig, waarop de zittingsrechter in het algemeen en die in appel in het bijzonder niet als geadresseerde van de concept-schikkingen had mogen worden aangemerkt.

Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat de advocaat-generaal de stukken heeft ingebracht in de veronderstelling dat hij op 8 december 2022 in de positie was om het te doen. Achteraf is al vrij snel duidelijk geworden dat dit niet het geval was. Er valt, ook in het licht van de zich toen langzamerhand uitkristalliserende praktijk van procesafspraken en de destijds heersende juridische inzichten, geen legitimatie aan te verschaffen. Documenten die zijn gewisseld tijdens onderhandelingen zijn naar hun aard vertrouwelijk. Waar het om de procesafspraken zelf gaat wordt de stand van zaken in de e-mail van [voormalig raadsman] van 17 november 2022 gereflecteerd: het hof diende, in verband met de naderende regiezitting waarop een zeer groot aantal verzoeken van de verdediging aan de orde zou zijn, te worden geïnformeerd dát er over procesafspraken werd gesproken. Tegen dit voorstel blijkt noch door de advocaat-generaal, noch door de raadslieden, bezwaar te zijn gemaakt. Een mededeling van deze strekking is in de tweede helft van november 2022 gedaan door de parketsecretaris. In de aangehaalde e-mail van de parketsecretaris, namens de advocaat-generaal, eveneens van 17 november 2022, wordt meegedeeld dat, als de overeenkomsten “akkoord zijn bevonden”, het Openbaar Ministerie deze “definitief” zal maken. Daarna zou de advocaat-generaal in contact treden met de voorzitter van het hof met het oog op bespreking van de procesafspraken tijdens de regiezitting van 13 januari 2023.

Op grond van deze gang van zaken kan worden geconcludeerd dat één van de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging, te weten het vertrouwensbeginsel, is geschonden. Het gerechtvaardigde vertrouwen aan de zijde van de verdediging is deels intrinsiek verbonden met de
aardvan de correspondentie, voor zover gevoerd in het kader van de onderhandelingen. Daarnaast kon het vertrouwen dat de concept-afspraken niet zouden worden ingebracht redelijkerwijs worden gebaseerd op de
inhoudvan die correspondentie.

Het hof merkt op dat in dit geval eveneens sprake is geweest van een aanzienlijke mate van onzorgvuldigheid. Het gaat bij enkele verdachten om omvangrijke strafzaken, bovendien gerelateerd aan ontnemingsprocedures waarin het gaat om enkele tientallen miljoenen euro’s. Onderhandelen vereist dan zeer strakke regie, met als centrale vraag of iedereen nog aan boord is, zeker in de fase waarin de rechter in het voorstel tot afdoening van de zaken moet gaan worden betrokken. Daaraan heeft het, toen het na 17 november 2022 stil bleef, ontbroken. Van die onzorgvuldigheid is, in het licht van hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen, evenwel niet gebleken bij de mededeling van het Openbaar Ministerie aan een medewerker van het hof, later in november 2022, dát er over procesafspraken werd gesproken. Van partijen in een procedure mag worden verlangd dat zij de rechter tijdig informeren over relevante kwesties die (het verloop van) de procedure raken.

Na deze beoordeling keert het hof terug naar het verweer.

De eerste invalshoek: vormverzuimen

In het voorgaande is reeds besproken dat het verweer vanuit twee invalshoeken is gevoerd. De verdediging van [verdachte A] heeft (verwijzend naar het op 19 oktober 2023 gevoerde verweer) gesteld dat in het midden kan blijven of het verweer het karakter heeft van een verweer op de voet van artikel 359a Sv of van een verweer als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020.^[1]Door aan te sluiten bij het betoog van mr. Soeteman heeft de verdediging van [verdachte A], evenals die in alle andere zaken, dit kennelijk toch ook tot een in die zaak te beoordelen kwestie gemaakt. Het verweer is gebaseerd op de opvatting dat het hiervoor besproken handelen van de advocaat-generaal een vormverzuim is als bedoeld in de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad.

In genoemd arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vormverzuimen die niet zijn begaan in het kader van het onderzoek naar de tenlastegelegde feiten onder omstandigheden toch binnen het bereik van de in artikel 359a Sv bedoelde toets kunnen worden gebracht. Daarmee heeft de Hoge Raad zijn strenge uitleg van het begrip “voorbereidend onderzoek” als bedoeld in artikel 359a Sv herzien. De Hoge Raad introduceert in het arrest een zogeheten overkoepelende maatstaf, inhoudend dat het gestelde verzuim dient te worden beoordeeld op de vraag of het van bepalende invloed is geweest op de opsporing en de (verdere) vervolging. In rechtsoverweging 3.4.2 van het arrest overweegt de Hoge Raad in dat verband dat het ook kan gaan om
beperkingen in de verdediging ten aanzien van die verzuimen(cursivering hof). Mede op grond hiervan en in het licht van de overige overwegingen van de Hoge Raad in dat arrest bestaat geen grond om aan te nemen dat de Hoge Raad heeft beoogd om als algemene regel handelingen van de met vervolging belaste ambtenaren, verricht gedurende de berechting, binnen het toepassingsbereik van artikel 359a Sv te brengen. De verdediging heeft verzocht om negatieve sanctionering van het handelen van de advocaat-generaal in de vorm van een niet-ontvankelijkverklaring. In het licht van hetgeen het hof zojuist heeft overwogen bestaat echter geen grond om in zoverre toepassing van het sanctie-instrumentarium van artikel 359a, eerste lid, Sv adequaat te achten. Het is duidelijk dat de verdediging heeft willen betogen dat er sprake is van beperkingen in de verdediging, zelfs van voor haar onoverkomelijke aard. Maar zij heeft niet het oog op beperkingen in de verdediging ten aanzien van een vormverzuim dat in een eerder stadium in enig vooronderzoek is begaan.

In het genoemde arrest uit 2020 heeft de Hoge Raad ook het criterium voor de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie herzien door het vereiste van doelbewustheid of de grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte als zodanig te laten vallen. Voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie moet zijn komen vast te staan ‘dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro’. De drempel is nog steeds hoog maar de intentie van de betreffende functionaris ten tijde van het verzuim is niet langer bepalend. Het gevolg van het verzuim is maatgevend. Deze gewijzigde maatstaf, waar de verdediging ter onderstreping van haar betoog ook aandacht voor heeft gevraagd, brengt evenwel geen verandering in de conclusie die hiervoor is getrokken.

Dat laat onverlet dat op andere gronden aan het handelen van de advocaat-generaal in enig stadium van het geding of bij de afdoening van de zaak een consequentie kan worden verbonden. Dat is evenwel een beoordeling die naar haar aard de eerlijkheid van de procedure als geheel betreft en die zich niet beweegt binnen de strikte grenzen van een prealabel kader als bedoeld in artikel 283 Sv Pro. De verzochte niet-ontvankelijkverklaring verdraagt zich in dit licht, systematisch beschouwd, niet met de inhoudelijke bezwaren van de verdediging, voor zover bij het verweer als vertrekpunt is genomen dat er sprake is van een vormverzuim. Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de verdere vervolging kan daarom in zoverre niet het beoogde gevolg daarvan zijn.

Overige verzuimen die direct consequenties moeten hebben

In zeer uitzonderlijke gevallen kan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ook worden uitgesproken indien het handelen van het Openbaar Ministerie dermate strijdig is met de grondslagen van het strafproces dat het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt. Het is niet de strekking van het betoog van de verdediging dat het handelen van de advocaat-generaal in dit licht moet worden gesanctioneerd. Ambtshalve ziet het hof daartoe ook geen aanleiding.

De tweede invalshoek: eerlijk proces

Bij deze stand van zaken komt het hof toe aan beoordeling van het verweer, gevoerd vanuit de tweede invalshoek, te weten het standpunt dat het strafproces van de verdachten niet meer eerlijk kan zijn. De hiernavolgende overwegingen zijn ook van toepassing voor het geval dat, anders dan hiervoor overwogen, de verdediging wel zou worden gevolgd in het standpunt dat het handelen van de advocaat-generaal als een vormverzuim in de min of meer klassieke betekenis ervan kan worden aangemerkt. Immers dient ook dan de vervolgvraag te worden beantwoord of op het recht op een eerlijk proces onherstelbaar inbreuk is gemaakt, vóórdat toepassing van het sanctie-instrumentarium van artikel 359a Sv aan de orde kan zijn.

Relativerende kanttekeningen en opmerkingen op onderdelen

Alvorens het verweer in de kern te beoordelen maakt het hof enkele opmerkingen en kanttekeningen van uiteenlopende aard en betekenis. Daarbij wordt ingegaan op enkele aspecten in het betoog van de verdediging die in hun samenhang zijn gepresenteerd en vervolgens uitmondden in de algemene conclusie dat het recht op een eerlijk proces is geschonden. De opmerkingen en kanttekeningen hebben telkens tot resultaat dat op onderdelen het gewicht van de argumenten van de verdediging moet worden gerelativeerd.

-
De weigering om de appeldagvaarding in te trekken

De verdediging heeft erop gewezen dat haar door de handelwijze van de advocaat-generaal (geen gevolg geven aan het verzoek om de appeldagvaarding voor de regiezitting van 13 januari 2023 in te trekken en de inbreng van de hiervoor genoemde documenten) de mogelijkheid is ontnomen om het hoger beroep in te trekken. Het hof overweegt dat hieraan bij de beoordeling van het verweer geen betekenis kan toekomen. Duidelijk is immers dat het de inzet van de verdediging, van in elk geval [verdachte A] en [verdachte B], is om de strafzaak tot een andere uitkomst te doen leiden dan in eerste aanleg. Dat is af te leiden uit de appelschriftuur en uit hetgeen ter terechtzittingen van 19 oktober 2023 en 27 september 2024 is betoogd. Een resultaat waarbij het in eerste aanleg gewezen vonnis onherroepelijk en executeerbaar zou worden is vanuit het perspectief van de verdediging niet aanvaardbaar. Deze beide verdachten streven onmiskenbaar, al dan niet na gemaakte procesafspraken, naar een andersluidend arrest van het hof.

Overigens verdient in dit verband ook vermelding dat de raadsman van [verdachte A] zich op 13 december 2022 had gesteld en dat de datum van de regiezitting (13 januari 2023) reeds in maart 2022 was vastgelegd na overleg met betrokken procespartijen. Niet valt in te zien dat het enkele gegeven dat er is onderhandeld over procesafspraken en dat het resultaat voor de nieuwe raadsman na een korte verkennende beschouwing kwestieus was, de vergaande consequentie van intrekking van de appeldagvaarding zou mogen hebben. Bovendien kan het verzoek van de raadsman aan de advocaat-generaal worden aangemerkt als een uitnodiging tot onbehoorlijke omgang met het hof, dat immers zeer veel zittingsruimte en werktijd voor de regiefase had ingeruimd. Intrekken met meel in de mond, zonder een transparante toelichting, was voor de advocaat-generaal geen optie. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, mag van partijen in een procedure worden verlangd dat zij de rechter tijdig informeren over relevante kwesties die (het verloop van) de procedure raken.

Aan de ontstane situatie moesten wel in processuele zin consequenties worden verbonden. Dat geldt voor de advocaat-generaal, bijvoorbeeld waar het gaat om zijn standpunt over hetgeen aan de orde diende te komen op de geplande regiezitting. En ook voor de rechter. Dat een nieuwe raadsman andere inzichten heeft is een omstandigheid die geadresseerd moet worden en kan bovendien, ook als het tot aanzienlijke vertraging leidt, zijn onvermijdelijke doorwerking hebben in de procesgang. Zo heeft de voorzitter van het hof reeds voorafgaand aan de zitting van 13 januari 2023 bepaald dat deze niet langer een regiekarakter zou hebben.

Voor zover de verdediging heeft beoogd te betogen dat de weigering van de advocaat-generaal om de appeldagvaarding in te trekken zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de verdere vervolging, kan dit standpunt reeds om redenen als hiervoor besproken niet als juist worden aanvaard.

-
De schikkingen in het kader van de ontnemingsprocedure

Het belang van de ingebrachte concept-schikkingen als bedoeld in artikel 511c Sv moet aanzienlijk worden gerelativeerd. Daartoe wordt allereerst overwogen dat op de voet van artikel 6:4:18, eerste lid, Sv de ontnemingsprocedure zelf, als gevolg van aanvaarding van de afspraken en voldoening aan de termen daarvan, van rechtswege eindigt. De rechter (in eerste aanleg) heeft dan geen rol (meer). Daar komt bij dat uit het algemeen relaas d.d. 17 april 2019 (pagina 10036) blijkt dat reeds in 2017 is onderhandeld over een mogelijke schikking. In die fase bestond kennelijk al de bereidheid om de ontnemingsprocedure buiten de rechter af te ronden en is de rechter daarmee via het procesdossier bekend geraakt. Er is toen met het oog op de gesprekken een
concept-berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel opgesteld. Dat document bevindt zich niet in het dossier dat aan het hof is overgedragen. Alleen in de zaak [verdachte E] is een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel opgesteld (d.d. 9 november 2021) en aan de stukken toegevoegd.

Voorts maakt het hof uit de stukken op dat er vanaf 17 november 2021 opnieuw is onderhandeld. Uit de concept-schikkingen kan slechts worden afgeleid dat de verdachten de daarin genoemde geldbedragen zullen betalen aan de Staat. “Resterend” (waarbij niet blijkt wat daarmee is bedoeld) conservatoir beslag zal worden opgeheven. Daarnaast zijn enkele nevenafspraken met mogelijk financiële consequenties opgenomen, ten aanzien waarvan de verdachten [B], [A] en de vennootschappen kenbaar hebben gemaakt er niet mee te kunnen leven. Het hof kan uit de stukken niet afleiden aan de hand van welke berekeningswijze het te ontnemen bedrag is geschat, noch op welk lid van artikel 36e (oud dan wel nieuw) Sr het Openbaar Ministerie de beoogde vordering baseert. Daardoor kan zelfs niet uit de concept-schikkingen worden afgeleid of de overeengekomen geldbedragen langs de weg van een transactiebenadering zijn gebaseerd op de bewezenverklaarde feiten dan wel via enige andere berekeningswijze tot stand zijn gekomen.

Daaraan kan nog het volgende worden toegevoegd. In de zaken van de meeste verdachten is (gewoonte-)witwassen bewezenverklaard. Zoals uit bestendige rechtspraak blijkt is de verhouding tussen vastgestelde witgewassen geldbedragen en berekend wederrechtelijk verkregen voordeel meerduidig en niet onproblematisch. Daarom bieden de door de rechtbank bewezenverklaarde witgewassen geldbedragen, in samenhang met de concept-schikkingen, evenmin een tastbaar aanknopingspunt om een enigszins omlijnd standpunt van de verdachten over de tenlastelegging af te kunnen leiden. Dat brengt het hof tot de slotsom dat het concept van de schikkingen ex artikel 511c Sv zo weinig duiding geeft van de inzet van de verdachten in de strafzaak dat hieraan niet de voor het rechterlijk oordeel richtinggevende betekenis kan worden toegekend die de verdediging meent eraan te moeten toeschrijven.

-
Nadelige gevolgen van de strafzaak

Het hof overweegt dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de rechter die over de strafzaak ten gronde oordeelt consequenties mag verbinden aan de persoonlijke en zakelijke gevolgen die de strafzaak voor de verdachte heeft gehad. Die bevoegdheid bestaat ook als er geen sprake is van door de rechter vastgestelde vormverzuimen of andere onrechtmatigheden. De verdediging heeft erop gewezen dat er onder meer gevolgen zijn geweest in de sfeer van de relatie met banken en de fiscus. Ook is het imago van de verdachten en de familie volgens de raadslieden nadelig beïnvloed door de strafzaak. Het hof wil dit zonder meer aannemen. Maar van belang is om te markeren dat deze gevolgen naar hun aard in beginsel niet rechtstreeks in verband te brengen zijn met een te geven oordeel over de eerlijkheid van de procesvoering als zodanig. Het is de strafvervolging op zich die tot al deze gevolgen kan leiden.

- “
“Belet”

De raadsman van [verdachte A] heeft aandacht gevraagd voor het door hem verzochte “belet” voorafgaande aan de terechtzitting van 13 januari 2023. Het hof begrijpt dat hij beoogde een vertrouwelijk overleg te hebben met de voorzitter en/of het hof, in aanwezigheid van de advocaat-generaal, buiten het verband van de openbare terechtzitting, met als doel dat de voorzitter de zaak niet zou laten uitroepen. Op welke wijze en in welke mate dit de eerlijkheid van de procesvoering zou kunnen raken dan wel heeft geraakt, is niet concreet gemaakt. Maar nu uit aard en strekking van het verzoek reeds blijkt dat het niet op het strafproces zelf betrekking heeft, doch op hetgeen in perifere zin een mogelijke tussenstap zou hebben kunnen zijn, kan dit bij gebrek aan relevantie onbesproken blijven. Evenmin valt in te zien dat en hoe een beslissing van de rechter in het algemeen en van de voorzitter of van het hof in deze concrete zaken aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de verdere vervolging zou kunnen raken en daaraan afbreuk zou kunnen doen.

-
Procesafspraken en de rol van de rechter

Om de ontstane situatie processueel te typeren is het van belang om nader stil te staan bij het karakter van procesafspraken. Deze behelzen, zoals inmiddels algemeen is aanvaard, een afdoeningsvoorstel. Dit voorstel wordt na vertrouwelijk overleg door Openbaar Ministerie en verdediging gezamenlijk gedaan aan de zittingsrechter. De rechter staat volledig buiten de totstandkoming. De afspraken drukken de overeenstemming tussen de procespartijen uit en hebben betrekking op de bewezenverklaring en kwalificatie van de feiten, de bewijsvoering en de te vorderen straf. Voorts ziet de verdediging af van eerder in het vooruitzicht gestelde en voorgenomen verzoeken en verweren en verplicht de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie zich tot bepaalde overeengekomen standpunten ter terechtzitting. Doorgaans wordt de rechter ook inzicht geboden in de proceshouding van de verdachte. Dat is in de meeste gevallen wat de feiten betreft een volledig beroep op het zwijgrecht, waardoor discrepanties tussen standpunten van de verdediging en verklaringen van de verdachte worden vermeden. De verdachte zit dan, in het geval hij tot dan toe zijn betrokkenheid bij de tenlastegelegde feiten heeft ontkend, niet “met twee benen in één kous”. Procesafspraken kunnen om diverse redenen worden gemaakt en het aangaan daarvan houdt, anders dan de verdediging in [verdachte B] kennelijk veronderstelt, niet noodzakelijkerwijs een erkenning van schuld in.

Vaste rechtspraak is dat de rechter de volledige verantwoordelijkheid houdt voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. In de praktijk is tegen die achtergrond min of meer de werkwijze uitgekristalliseerd dat de zittingsrechter een regiezitting houdt waarbij die afspraken worden besproken. Deze worden beoordeeld, in het bijzonder aan de hand van de vraag of zij een basis kunnen zijn voor de inrichting van de verdere procesvoering. Mocht de rechter in die fase van het geding tot het oordeel komen dat dit niet het geval is, dan maakt hij dit bij beslissing ter terechtzitting kenbaar en wordt de strafzaak op de reguliere wijze behandeld. Als zich, na aanvaarding van de procesafspraken als vertrekpunt, onverhoopt toch de situatie voordoet dat de rechter na sluiting van het onderzoek gedurende de beraadslagingen tot de slotsom komt dat in te vergaande mate moet worden afgeweken van de procesafspraken, ligt het in de rede dat het onderzoek wordt heropend. In alle hiervoor bedoelde gevallen maken de procesafspraken deel uit van het procesdossier en heeft de rechter er kennis van genomen. Dit betekent dat het handelen van procespartijen van meet af aan mede op de aanname berust dat er een reële mogelijkheid is dat de rechter in de strafzaak beslissingen zal geven die afwijken van de inhoud van procesafspraken waarvan hij kennis draagt. Dat geldt ook voor die gevallen waarin de rechter de procesafspraken niet als vertrekpunt heeft geaccepteerd. Zelfs ingeval in zo’n situatie een nieuwe zittingscombinatie het onderzoek voortzet en afrondt, is dit niet anders.

Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft de raadsman van [verdachte A] nog gewezen op een passage in een e-mailbericht van de eerdere raadsman [voormalig raadsman] van 13 oktober 2022, gericht aan de advocaat-generaal. Daarin wordt meegedeeld dat er in beginsel kan worden ingestemd met een besproken strafeis. De e-mail wordt afgesloten met de klassieke passage waarin het “voorbehoud van alle rechten en weren” wordt gemaakt en dat op de principe-overeenstemming “in rechte nooit een beroep” kan worden gedaan. Het hof overweegt dat in de context van procesafspraken dit geen aanvullende betekenis heeft. Het alsnog afzien van procesafspraken, in welk stadium van het geding ook, kan tot geen enkel rechtsgevolg leiden, om de eenvoudige reden dat zij strikt strafvorderlijk, gelet op de eerder gereleveerde verantwoordelijkheid van de strafrechter, na inbreng in het proces ook geen rechtsgevolg hebben. Het Openbaar Ministerie kan nakoming, opgevat als het niet wijzigen van de door partijen gezamenlijk voorgestelde afdoening van de zaak, niet afdwingen. En als het standpunt van de verdediging tijdens de behandeling van de zaak alsnog wijzigt, zal de zittingsrechter de zaak afdoen, waarbij de procesafspraken, ook als deze in de regiefase als basis voor de procesvoering zijn aanvaard, niet langer leidend zijn. Het behoeft geen betoog dat zo’n handelwijze geen aanbeveling verdient, maar het gegeven dat deze weg voor de verdediging openstaat levert als zodanig geen omstandigheid op die de advocaat-generaal had moeten bewegen om anders te handelen dan hij heeft gedaan.

De verdediging heeft met juistheid betoogd dat er geen rechtsregel is die het de rechter mogelijk maakt om te beslissen dat stukken niet langer tot het dossier behoren. In de voorliggende zaken zou dit bovendien, zoals besproken ter terechtzitting, diverse ongerijmde consequenties hebben. Wel wordt de rechter geacht, indien daartoe grond of aanleiding bestaat, geen acht te slaan op nader aangeduide stukken. Zoals uit het voorgaande blijkt, geldt dat in die gevallen waarin procespartijen in de vorm van procesafspraken vooraf kenbaar hebben gemaakt wat voor hen een aanvaardbare uitkomst van de strafzaak zou zijn en de rechter daarvan toch afwijkt. Het hof heeft heel goed begrepen dat in de onderhavige strafzaken slechts concepten van procesafspraken zijn ingebracht en dat daaraan de meest complicerende betekenis wordt gegeven door de verdediging. Maar in het licht van de inmiddels bestendige praktijk van procesafspraken, met name in de eerstelijnsrechtspraak, levert dit, waar het gaat om de door de rechter te verrichten inhoudelijke beoordeling van de aan de orde zijnde strafzaken en afgezien van de reeds eerder geconstateerde schending van beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging, een gradueel en geen fundamenteel verschil op.

Tussenconclusie

In het licht van de voorgaande beschouwingen dienen de stellingen van de verdediging te worden gerelativeerd. Het is duidelijk geworden dat de gang van zaken niet is geweest zoals beoogd en dat het hof in strijd met de bedoelingen van, in elk geval, de verdediging in kennis is gesteld van de inhoud van de procesafspraken. Maar een aantal door de verdediging genoemde aspecten leggen geen of weinig gewicht in de schaal.

Eerlijk proces

Bij deze stand van zaken gaat het hof in op de inhoudelijke kern van het betoog van de verdediging. Dat houdt in dat het strafproces in de zaak van de verdachten niet meer eerlijk zal kunnen verlopen. In het voorgaande zijn al enkele opmerkingen gemaakt die aanleiding zijn om de kwestie te begrenzen. Wat de stelling betreft dat het proces onvermijdelijk oneerlijk zal zijn en dat nu reeds vaststaat dat toereikende reparatie of compensatie onmogelijk zal zijn, wordt aanvullend, geabstraheerd van de verzochte niet-ontvankelijkverklaring, als volgt overwogen.

Om de stelling te onderbouwen dat de rechter niet in staat zal zijn om de concept-procesafspraken buiten de beoordeling van de strafzaken te houden, is een rapport van de rechtspsychologen Geven en Rassin ingebracht. Kernbegrip is onbewuste beïnvloeding. De auteurs wijzen aan de hand van de wetenschappelijke literatuur op diverse algemeen menselijke sociale en cognitieve processen. Deze leveren een “inherente tekortkoming” op om beslissingen te nemen waarbij eerder verstrekte informatie niet wordt betrokken. Ook rechters vallen hieraan, aldus de auteurs, “ten prooi”. Het hof stelt vast dat het grootste deel van het rapport een algemene en informatieve weergave biedt van de werking van het menselijk brein. Vele door rechtspsychologen in de loop der jaren gesignaleerde valkuilen passeren de revue. Na een bespreking van wetenschappelijke, empirisch gefundeerde, inzichten is de tussenconclusie op pagina 21 als volgt:

“Opgemerkt zij dat wij niet (kunnen) concluderen dat het verankeringseffect (of breder: het contexteffect) inherentzal
optreden. Onze conclusie beperkt zich ertoe dat niet kan worden uitgesloten dat dat effect optreedt op het moment dat kennis wordt genomen van informatie die niet bedoeld was om er kennis van te nemen. Bewuste pogingen om dit effect te bestrijden bieden geen garantie dat die bestrijding effectief is.”

Toegesneden op de strafzaken zelf is het rapport evenwel wat minder uitgebreid. Als de deskundigen overgaan tot beantwoording van de voor de zaak specifieke vragen wordt, zo leest het hof het rapport, geen nader of meer tastbaar inzicht aan deze tussenconclusie toegevoegd. De strekking is telkens een variatie op het grondpatroon. Vooringenomenheid is niet te voorkomen, hoezeer de rechter ook zijn best zal doen. Het menselijk brein “is niet ontworpen om informatie te blokkeren of te onderdrukken”.

Het hof wil niets afdoen aan de waarschuwingen die de auteurs doen waar het gaat om de beschreven mentale processen en de daarmee verbonden risico’s. Ook de rechter ontkomt niet aan het menselijk tekort.

Het verweer van de verdediging heeft echter een verdergaande strekking: uitgaand van die algemeen menselijke eigenschappen zal het strafproces in dit geval niet langer eerlijk kunnen zijn. Als het hof de verdediging goed begrijpt is die mentale predispositie van elke rechter in deze zaak zelfstandig en voldoende dragend voor die conclusie. Er zijn ook andere, hiervoor reeds besproken, elementen in het betoog, in het bijzonder de onbehoorlijkheid van het handelen van het Openbaar Ministerie, die de bepleite conclusie nader onderbouwen. Maar de verdediging heeft er ook op gewezen dat de Hoge Raad het Zwolsman-criterium heeft losgelaten en dat daarom de intentie van de advocaat-generaal niet langer bepalend voor de beoordeling hoeft te zijn. Kernpunt is de vooringenomenheid van de rechter die onvermijdelijk voortvloeit uit “heuristieken” ofwel besluitvormingsregels.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Rechterlijke oordeelsvorming is een proces dat zich op verschillende niveaus laat begrijpen. Het heeft een cyclisch karakter. Gedurende de behandeling van de zaak komen hypothesen en voorlopige opvattingen telkens ter toets. Daarbij wordt de rechter gevoed door ingenomen standpunten en hij confronteert deze met die voorlopige opvattingen tegen de achtergrond van leerstukken over onder meer motivering van het bewijs. Daarnaast is het in een meervoudige setting ook een collectief proces. Daarbij worden onder andere die voorlopige opvattingen en oordelen kritisch bevraagd en op hun juistheid onderzocht. In dit proces wordt de rechter geleid door zijn oriëntatie op verantwoording. Volgens de regels der kunst moeten beslissingen worden gemotiveerd. Dat is tevens de ultieme toets voor de houdbaarheid en begrijpelijkheid, maar met regelmaat ook voor de aanvaardbaarheid, van de beslissingen. Rechtspraak in meer dan één instantie biedt een aanvullende waarborg dat de rechter die verantwoording serieus neemt.

In dit proces is ruimte voor methodische twijfel. Niet om de in het rapport van de deskundigen genoemde heuristieken uit te schakelen, want dat kan niet, zoals zij aantonen. Daarin ligt ook de waarde en betekenis van de rechtspsychologische inzichten voor de rechtspraktijk. Maar wel om die heuristieken te begrijpen, erop te reflecteren en deze op het juiste moment niet van beslissende betekenis te doen zijn. Als de mentale processen die worden beschreven door Rassin en Geven zo worden begrepen dat oordeels- en besluitvorming worden gereduceerd tot de door hen beschreven heuristieken, worden deze tot een karikatuur. Rassin en Geven komen in hun rapport, zo leert zorgvuldige lezing, ook niet verder dan te stellen dat de
mogelijkheid bestaatdat de rechter zich niet kan onttrekken aan de mentale processen waarover hij zelf niet de volledige controle heeft.

De rechter is in dit opzicht ook helemaal niet zo uniek. In tal van beroepsgroepen komt het erop aan om analytisch te werk te gaan, conflicterende opvattingen toe te laten, posities en belangen van anderen te begrijpen en daaraan recht te doen, enzovoort. Ook voor de advocaat geldt dit. Reeds in het naast elkaar bestaan van de kernwaarden partijdigheid en onafhankelijkheid ligt besloten dat hij ook bereid en in staat moet worden geacht tot professionele distantie.

Voorts dienen we kort stil te staan bij enkele hoofdlijnen in de rechtspraak van het EHRM over artikel 6 EVRM Pro. Rechterlijke onpartijdigheid en de onschuldpresumptie zijn de sleuteltermen in de onderbouwing van het verweer. Het hof zal wat betreft dat eerste kernbegrip niet terugvallen op de in de wrakingsjurisprudentie ontwikkelde en aan Straatsburgse rechtspraak ontleende leer, want dat biedt geen antwoord op de kern van het verweer. Uitlatingen van leden van deze zittingscombinatie of hun betrokkenheid bij eerdere beslissingen of handelingen, waar een groot deel van deze rechtspraak in meer of mindere mate betrekking op heeft, vormen niet de kwestie die het verweer aan de orde stelt.

Een in het oog springend kenmerk van de rechtspraak over artikel 6 EVRM Pro is dat deze telkens de procedure als geheel tot object heeft. De verdediging heeft hier ook enkele malen naar verwezen. Het kan volgens haar niet meer goedkomen met de procedure als geheel. In de preliminaire fase waarin die “gehele procedure” in appel nog niet eens is begonnen, roept dit standpunt bij nadere beschouwing vragen op.

De beoordeling van de procedure als geheel houdt namelijk ook in dat de eindbeslissing van de rechter er een rol in speelt. Juist waar het gaat om de inhoudelijke beoordeling van de zaak door de nationale rechter zal het EHRM, na de telkens terugkerende vooropstelling dat hij zich niet mengt in nationale regels van bewijsrecht, een klacht over de bewijsbeslissing toetsen aan de hand van de totstandkoming ervan. Daarin uit zich uiteindelijk de eerlijkheid van de procedure. Daarbij kunnen alle waarborgen van artikel 6 EVRM Pro een rol spelen, waaronder ook de rechten die zijn opgenomen in het derde lid van het artikel.

Uit de rechtspraak van het EHRM kan ook worden afgeleid dat voor het oordeel of de procedure als geheel eerlijk is geweest de motivering van de eindbeslissingen van belang is. Daarin brengt de rechter tot uitdrukking dat procespartijen zijn gehoord. Het EHRM stelt de eis dat dit objectieve argumenten, van voldoende helderheid, zijn. Deze argumenten zijn ook belangrijk voor de beslissing van procespartijen om weloverwogen een rechtsmiddel in te stellen (Hadjianastassiou tegen Griekenland, 1992). De mate waarin die verplichting om te motiveren op de rechter rust is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (Ruiz Torija tegen Spanje, 1994, § 29). Als een specifiek, relevant en belangrijk punt van de verdediging wordt genegeerd in de gegeven motivering, schiet de rechter tekort waar het gaat om zijn verplichting op de voet van artikel 6, eerste lid van het verdrag (Yüksel Yalçınkaya tegen Turkije, Grote Kamer, 2023, §§ 337-341; Cupiał tegen Polen, 2023, § 57).

Dit betekent dat de praktische uitwerking van de bestreden handeling van de advocaat-generaal mede bepaald zal worden door het verdere verloop en de uitkomst van het strafproces. Een deel van de verzoeken moet nog worden aangekondigd en de reeds in het vooruitzicht gestelde verzoeken zijn nog niet gedaan. Vervolgens is van belang welk onderzoek door het hof zal worden toegestaan en wat daarvan het resultaat zal zijn, in belastende dan wel ontlastende zin. In dit stadium bestaat bovendien nog geen inzicht in de wijze waarop de verdediging zal worden gevoerd en of het Openbaar Ministerie het, in de concept-procesafspraken verwoorde, voortschrijdende inzicht over de bewijsbaarheid van enkele feiten dan wel in het oog springende onderdelen daarvan, ook tot uitdrukking zal brengen in aangepaste standpunten. En bovenal bestaat geen aanleiding om de verdediging op voorhand te onderschatten waar het gaat om haar vermogen de tenlastelegging en de vorderingen van het Openbaar Ministerie effectief aan te vechten. In termen van de Straatsburgse rechtspraak zal het er op aankomen of de einduitspraak er voldoende blijk van geeft dat deze genoemde factoren “counterbalancing” zijn geweest voor het feit dat de concept-procesafspraken ter kennis van de rechter zijn gebracht, voor zover, afhankelijk van de inhoud van die beslissingen, die tegenwicht biedende factoren nodig zijn.

Voorts verwijst het hof naar de rechtspraak van het EHRM over, wat is gaan heten, “prejudicial publicity”. Het EHRM heeft meermalen overwogen dat rechtsprekende instanties onder invloed kunnen staan van publiekscampagnes of intensieve perspubliciteit. Toch heeft het in zijn rechtspraak over artikel 6 EVRM Pro steeds vastgehouden aan het uitgangspunt dat nationale colleges die volledig zijn samengesteld uit professionele rechters, anders dan juryleden, worden geacht over de ervaring en training te beschikken om invloeden van buiten te weerstaan (Craxi tegen Italië (no. 1), 2002, § 104; Mircea tegen Roemenië, 2007, § 75).

Voorgaande overwegingen brengen het hof tot de conclusie dat de verdediging, met het rapport van Rassin en Geven als grondslag voor het standpunt dat de inhoudelijke beoordeling van de zaak door de rechter onaanvaardbaar gemankeerd zal zijn, de fundamenten van het eerlijke proces, zoals gewaarborgd in het EVRM, te sterk heeft versmald. Rechterlijke oordeelsvorming beweegt zich in een juridische context en niet uitsluitend in een mentale setting. Dat werkt door in het concept van eerlijke berechting. Daarom dient het ook te worden beoordeeld aan de hand van maatstaven die aan die juridische context worden ontleend. Deze maatstaven hebben een interne en een externe werking. Objectiveerbaarheid en controleerbaarheid zijn bakens, zowel voor de rechter zelf als voor hen die van hem verantwoording mogen verwachten. Ze bieden ankerpunten voor de toetsbaarheid van de procesvoering én van de bewijsvoering. En wanneer die verantwoording objectief gezien ontbreekt of tekortschiet kan een ingesteld rechtsmiddel gedurende het proces en ook naar aanleiding van de afdoening van de zaak tot resultaat leiden. In het besef dat ook rechtspraak vanzelfsprekend mensenwerk blijft, is het hof van oordeel dat dit bredere kader in het verweer niet is geadresseerd.

De verdediging heeft ook betoogd dat het nemo teneturbeginsel geschonden zou zijn. Het hof stelt in dat verband vast dat de verdediging in het kader van het verweer niet heeft geklaagd over de bewijsverkrijging in strijd met dit beginsel gedurende het opsporingsonderzoek en de berechting in eerste aanleg. Het staat de verdachten nog steeds vrij om tijdens de verdere berechting hun procesopstelling te kiezen, in vrijheid te verklaren en zichzelf niet te belasten. Ervan uitgaand dat tijdens de in 2022 gevoerde onderhandelingen namens de verdachten stappen zijn gezet die telkens hun instemming hadden, valt evenmin in te zien dat hun recht om zichzelf niet te incrimineren is geschonden. Daarin brengen de ingebrachte documenten geen verandering. Zoals hiervoor al opgemerkt, kunnen er bovendien uiteenlopende redenen zijn om procesafspraken aan te gaan, zodat ook op die grond geen afbreuk wordt gedaan aan de vrijheid van procesopstelling. Voor de stelling dat reeds nu kan worden geoordeeld dat de speelruimte voor de verdachten is verkleind of dat de effectiviteit van hun proceshouding is beperkt, bestaat gelet op hetgeen hiervoor in de sleutel van artikel 6 EVRM Pro is overwogen, geen grond.

Slotconclusie eerlijk proces

Voorgaande overwegingen leiden het hof tot de slotsom dat bij deze stand van zaken aan het recht op een eerlijk proces in de zaken van de verdachten geen afbreuk is gedaan.

Aanvullende overweging

Het hof heeft ter terechtzitting van 27 september 2024 aan de verdediging de vraag voorgelegd wat systematisch gezien de ratio zou zijn voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in het geval in dit stadium door het hof een verdragsschending zou worden aangenomen. Beantwoording van deze vraag wordt met name van belang als de verwijtbaarheid van de inbreng van de concept-procesafspraken wordt gerelativeerd en niet als een zodanig flagrante schending van verdedigingsrechten wordt aangemerkt dat reeds daarin grond voor niet-ontvankelijkverklaring zou worden gevonden. Dat laatste is, zoals hiervoor is gebleken, het oordeel van het hof. Het antwoord van de verdediging op de vraag was dat er in het systeem van strafvordering geen andere optie is. Met andere woorden, niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de verdere vervolging zou een verlegenheidsoplossing zijn. Als het hof zou zijn meegegaan in de stelling van de verdediging dat een eerlijk proces niet langer tot de mogelijkheden behoort, zou dat strafvorderlijk zonder twijfel in een complexe situatie resulteren. Maar de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie zou niettemin een systeemvreemde sanctie opleveren die in dit stadium van de procedure op oneigenlijke gronden zou worden toegepast.

Voor verwerping van het verweer op deze grond heeft het hof niet gekozen. Wel kan hiermee inzichtelijk worden gemaakt en worden benadrukt dat, mocht het hof later in de procedure grond aanwezig achten om compensatie voor de gevolgen te bieden, al dan niet bij wijze van sanctie als bedoeld in artikel 359a Sv, het eindarrest daarvoor pas het juiste moment is.

Opmerkingen over verdachten afzonderlijk

Het hof heeft hiervoor overwegingen gewijd aan het verweer zoals het is gevoerd in alle zaken. De zaken zijn echter onderling zeer verschillend, ook waar het gaat om de wijze waarop en de mate waarin de verdachten en hun advocaten in de onderhandelingen in 2022 betrokken zijn geweest. Het hof heeft daaraan in de vraagstelling aan elk van de raadslieden ter terechtzitting van 27 september 2024 ook aandacht besteed. De posities van de verdachten lopen daarom uiteen. Dit werkt door in de relevantie van het verweer voor hun zaak, het gewicht van de aangevoerde argumenten en de waardering daarvan door het hof. Hierna zal het hof daaraan t.a.v. de verdachten [C], [D], de vennootschappen en [E] in de vorm van aanvullende overwegingen afzonderlijk aandacht besteden.

- [
[verdachte C]

De verdediging van [verdachte C] heeft zich aangesloten bij het preliminaire verweer dat namens haar broers [verdachte A] en [verdachte B] en andere verdachten is gevoerd, met inbegrip van de onderbouwing ervan. Aanvullend op het voorgaande wordt als volgt overwogen. De raadsvrouw heeft tijdens de bespreking van 29 juni 2022 meegedeeld dat de verdachte “ten diepste hoopt dat een tweede rechtsgang in hoger beroep haar bespaard blijft”. Dit is ter terechtzitting van 27 september 2024 herhaald. In het kader van de e-mailwisseling waarover het hof beschikt heeft de raadsvrouw geen berichten verstuurd. Met andere woorden, zij heeft gedurende het onderhandelingstraject geen standpunten of opvattingen van de verdachte ingebracht. Noch is er namens de verdachte in dit traject enige inhoudelijke uitlating over de tenlastelegging of de in het vonnis opgenomen bewezenverklaring gedaan. In de zaak van [verdachte C] is alleen de officier van justitie in appel gegaan. Blijkens de concept-procesafspraken zou de advocaat-generaal vorderen dat de officier van justitie niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep. Weliswaar blijkt uit de procesafspraken dat deze in alle strafzaken als één door alle verdachten te accepteren pakket dienen te worden beschouwd, maar ook in dat licht valt niet in te zien op welke wijze de verdachte in haar belang bij een eerlijk proces is getroffen. Welke gevolgen ook aan het inbrengen van de concept-procesafspraken zullen worden verbonden, het is bovenal het Openbaar Ministerie dat de kaarten op tafel heeft gelegd en kenbaar heeft gemaakt te willen berusten in het vonnis. Hetgeen het hof heeft overwogen over de marginale betekenis van de inhoud van de concept-schikking in de ontnemingsprocedure is hier bovendien van overeenkomstige toepassing. Het standpunt van de raadsvrouw dat, in geval van verwerping van het preliminaire verweer, aan een veroordelend eindarrest van het hof geen enkel gezag meer kan toekomen, lijkt in dit perspectief te zijn ingenomen na volledige abstrahering van de specifieke omstandigheden in de zaak van haar cliënt.

- [
[verdachte D]

De raadsvrouw van de verdachte [D] heeft betoogd en op vragen van het hof nader toegelicht dat er noch met haar, noch met haar cliënt is onderhandeld over procesafspraken. Het hof vindt hiervoor bevestiging in hetgeen in het voorgaande is vastgesteld naar aanleiding van de op 8 december 2022 ingebrachte stukken. Er was namens de verdachte evenmin een vertegenwoordiger aanwezig tijdens het gesprek op 29 juni 2022. De concept-procesafspraken, gedateerd 8 december 2022, vermelden weliswaar de verdachte als contractspartij maar de inhoud ervan is niet vooraf met hem besproken. Het dossier biedt ook geen aanknopingspunt voor de constatering dat er een inhoudelijke opmerking is gemaakt door of namens de verdachte over het concept-afdoeningsvoorstel. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting bevestigd dat dit de gang van zaken is geweest. Desgevraagd bleek ter terechtzitting van 27 september 2024 dat de kern van het verweer in de zaak van deze verdachte is dat behoorlijkheidsnormen ernstig zijn geschonden doordat er over hem, maar niet met hem is gesproken. Dat kan aan de raadsvrouw worden toegegeven. In dit opzicht heeft het Openbaar Ministerie niet zorgvuldig gehandeld. Maar het betoog van de andere raadslieden is aldus, voor zover het de schending van het vertrouwensbeginsel en van de onschuldpresumptie en de mogelijke partijdigheid van de rechter betreft, in de zaak van [verdachte D] geëcarteerd. De schending van het zorgvuldigheidsbeginsel leent zich voor weging in het kader van de inhoudelijke beoordeling van de strafzaak, maar kan als zodanig niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de verdere vervolging. Daarbij weegt in het bijzonder mee dat de grondslag aan de stelling dat artikel 6 EVRM Pro is geschonden, is ontvallen. Reeds hierom is het preliminaire verweer ongegrond.

-
De vennootschappen

Wat de vennootschappen betreft wordt aanvullend op hetgeen in algemene zin is overwogen het volgende opgemerkt. Gebleken is dat het accent in deze strafzaken wat de verdediging betreft ligt bij de schikkingen in de ontnemingsprocedure. Onder meer het verslag van het gesprek van 29 juni 2022 verschaft daarover informatie. Uit de concept-procesafspraken blijkt voorts dat de advocaat-generaal een straf zou eisen conform het vonnis. Over de inhoud van de schikkingen ex artikel 511c Sv in de zaken van de vennootschappen en hun betrekkelijk geringe betekenis voor de aan het hof voorgelegde kwestie oordeelt het hof, ook al gaat het om zeer hoge bedragen, op dezelfde wijze als hiervoor overwogen en geconcludeerd bij de bespreking van de schikkingen van de natuurlijke personen.

- [
[verdachte E]

In de zaak [verdachte E] heeft de raadsman zich ook aangesloten bij alle verweren. Het hof stelt vast dat er blijkens de stukken noch met hem, noch met zijn cliënt is onderhandeld. De verdachte wordt ook niet vermeld als contractspartij in de concept-procesafspraken. Evenmin is er sprake van een schikking ex artikel 511c Sv, hetgeen tegen de achtergrond van het ontnemingsvonnis vanzelfsprekend is. Ter terechtzitting van 27 september 2024 is na vragen van het hof gebleken dat er in 2017 enige tijd is onderhandeld over een mogelijke ontnemingsschikking, maar de raadsman heeft geen enkel inzicht kunnen bieden in enige betrokkenheid van hem of zijn cliënt gedurende de periode waar de verweren in de andere zaken betrekking op hebben. Tegen deze achtergrond is volstrekt onbegrijpelijk wat de grondslag van het verweer van [verdachte E] is.

Het hof heeft in de zaak [verdachte E] het voeren van het preliminaire verweer op een later moment dan omschreven in artikel 283 Sv Pro op verzoek van de raadsman uit welwillendheid toegestaan. Dat had het hof dus niet hoeven doen. In deze zaak was al een regiezitting gehouden op 13 januari 2023. Op die zitting is door de raadsman een verzoek gedaan om de zaak van zijn cliënt af te splitsen, waarop het hof afwijzend heeft beslist. Voorts heeft het hof bij die gelegenheid op andere verzoeken beslist, als gevolg waarvan de zaak klaar was voor inhoudelijke behandeling. Voorafgaand aan genoemde zitting heeft de raadsman op 10 januari 2023 een e-mailbericht gestuurd aan het Openbaar Ministerie (met afschrift aan het hof) met diverse vragen en voorstellen, waarvan een suggestie om een buitengerechtelijke afdoening te “verkennen” onderdeel uitmaakte. Dit is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting vervolgens niet op relevante wijze aan de orde geweest.

Dat er mogelijk sprake is van voortschrijdend inzicht aan de zijde van de verdediging op grond waarvan het verweer, in weerwil van haar procesopstelling tot nu toe, toch diende te worden gevoerd is door de raadsman niet toegelicht. Er is daarom voldoende grond voor het oordeel dat de verdachte zijn verweren te laat heeft doen voeren. Hij is daarom strikt genomen op materiële gronden niet-ontvankelijk in zijn verweer. Maar de voorgaande overwegingen zijn zo verweven met een inhoudelijke bespreking van de merites van het verweer dat het hof het zal verwerpen.

De raadsman heeft en passant nog de opmerking gemaakt dat hij “aanhouding” van de zaak zou willen om de vragen te kunnen beantwoorden die het hof stelde over gevoerde onderhandelingen tussen het Openbaar Ministerie en de raadsman. Daarna heeft hij in een volgende termijn geantwoord dat hij documenten had gevonden over gesprekken in 2017, naar het hof begrijpt, over de ontnemingsvordering. In dit licht gaat het hof ervan uit dat het aanhoudingsverzoek is geabsorbeerd door dit antwoord. Voor het geval er toch nog op moet worden beslist doet het hof dit afwijzend, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor over het verweer in deze zaak is overwogen.

Voorwaardelijke verzoeken

Zoals hierna uit de slotsom zal blijken is voldaan aan de voorwaarde die de verdediging van [verdachte A] aan de gedane voorwaardelijke verzoeken heeft verbonden, zodat het hof aan beoordeling ervan toekomt.

De verzoeken houden in dat het hof zal bevelen dat de volgende getuigen zullen worden gehoord bij de raadsheer-commissaris: de, in alle onder de noemer Offside aanhangige strafzaken betrokken, advocaten, de advocaat-generaal, de betrokken officieren van justitie en enkele medewerkers van het functioneel respectievelijk ressortsparket. Uit de wijze waarop de overige raadslieden zich hebben aangesloten bij het verweer van mrs. De Jong en Stevens kan niet eenduidig worden afgeleid of zij hebben beoogd ook bij deze verzoeken aan te sluiten, maar het hof zal er wel van uitgaan. Indien en voor zover de raadslieden dezelfde verzoeken hebben willen doen, overweegt het hof dat het in elk geval niet hun intentie is geweest om zichzelf te doen horen als getuige.

De verdachten zullen in de gedane getuigenverzoeken niet-ontvankelijk worden verklaard, reeds omdat de verzochte onderzoekshandelingen zouden resulteren in “onderzoek van de zaak zelf”, dat, gelet op de redactie van artikel 283, eerste lid, Sv, in absolute zin in de weg staat aan de bevoegdheid van de verdachten om een preliminair verweer te voeren. Weliswaar wordt het voeren van een preliminair verweer ook op een later moment dan omschreven in artikel 283 Sv Pro door de rechter op praktische gronden veelal toegestaan om een mogelijk onnodige voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting te voorkomen. Dat geldt in dit geval ook waar het de zaak [verdachte E] betreft. Dit moet echter worden onderscheiden van het geval waarin, zoals in casu, voorafgaand aan een beslissing op het gevoerde verweer, gericht aanvullend onderzoek wordt gegenereerd. Dat is evident in strijd met deze aan de verdediging geboden wettelijke voorziening.

Slotsom

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof het preliminaire verweer strekkend tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de verdere vervolging in alle zaken verwerpen.

Vervolg

Bij deze stand van zaken staat het hof kort stil bij het vervolg. Het ligt voor de hand dat op zo kort mogelijke termijn een regiezitting zal worden gepland. Voorzienbaar is dat dit in de eerste helft van 2025 al niet meer zal lukken. De zaken zijn daarvoor, reeds waar het gaat om de opgave in de regiefase, te groot. Het hof verzoekt procespartijen om, indien de te plannen regiezitting in meer of mindere mate een andere invulling moet krijgen dan de behandeling van de reeds in de loop van 2022 aangekondigde verzoeken, dit, na daartoe bereikte overeenstemming, aan het hof kenbaar te maken.

Beslissingen

Het preliminaire verweer strekkend tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de verdere vervolging wordt in alle zaken verworpen.

In de voorwaardelijke verzoeken strekkend tot nadere onderzoekshandelingen worden de verdachten niet-ontvankelijk verklaard.

Het onderzoek ter terechtzitting wordt geschorst voor onbepaalde tijd met bevel tot oproeping van een ieder die daarvoor in aanmerking komt.

Deze beslissingen zijn gegeven ter openbare terechtzitting op 25 oktober 2024 door mr. R.M. Steinhaus, voorzitter, in aanwezigheid van mr. M. Senden en mr. H.A. Stalenhoef, leden, mr. M. Boelens, griffier en zullen in het nog op te maken proces-verbaal van de zitting worden opgenomen.

Beoordeling preliminair verweer niet-ontvankelijkheid OM wegens schending procesafspraken in Megazaak Offside