Uitspraak
GERECHTSHOF A MSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.290.492/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/668681/ HA ZA 19-727
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2024
inzake
1.[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
STICHTING FUTURE HILL-
KIDS,
STICHTING FUTURE HILL-
KIDS,
gevestigd te Erp, gemeente Meierijstad,
appellanten,
advocaat: mr. G.A.M. Sieben te Eindhoven,
tegen:
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam.
Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] en afzonderlijk [appellante] en de Stichting genoemd, geïntimeerde wordt ING genoemd.
1.De zaak in het kort
[appellante] heeft in juni 2008 ter vermindering van het renterisico dat zij liep op een bestaande financiering bij ING een renteswap met ING gesloten voor een bedrag van € 10 miljoen met een looptijd van tien jaar. Op grond van deze overeenkomst diende ING aan [appellante] over het uitstaande bedrag van de swap het éénmaands-euribor-tarief te betalen en diende [appellante] aan ING een vaste (swap)rente van 4,91% te betalen. In 2009 heeft [appellante] haar onderneming verkocht en de financiering bij ING afgelost. De renteswap had toen een negatieve waarde van ruim € 1,5 miljoen. In juli 2013 hebben ING, [appellante] en de Stichting een overeenkomst van contractsoverneming gesloten waarbij de Stichting alle rechten en verplichtingen van [appellante] ingevolge de renteswap jegens ING heeft overgenomen. [appellanten] hebben bij brief van 20 april 2018 de renteswap vernietigd en schadevergoeding van ING gevorderd.
In dit hoger beroep beroepen [appellanten] zich op dwaling, zowel bij het aangaan van de renteswap als bij de overdracht ervan aan de Stichting, en stellen zij zich op het standpunt dat ING bij beide gelegenheden jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar is tekortgeschoten en daarom schadeplichtig is.
Het hof komt, kort gezegd, tot de conclusie dat de vorderingen wegens dwaling, schending van de zorgplicht en schending van precontractuele informatieverplichtingen van ING bij het aangaan van de renteswap verjaard zijn. De vorderingen die betrekking hebben op dwaling en schending van de zorgplicht van ING ten tijde van de contractsovername worden afgewezen op inhoudelijke gronden.
2.Het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 3 november 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer op 12 augustus 2020 uitgesproken tussen [appellanten] als eiseressen en ING als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van 6 juli 2022. Daarbij hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. Sieben voornoemd en ING door mrs. T.R.B. de Greve en D.H.J. Rijkers, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Door [appellanten] zijn nadere producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – hun vorderingen zoals in de memorie van grieven verwoord alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
ING heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
3.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2 (2.1 tot en met 2.25), de vaststaande feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar derhalve van uitgaan. Voor zover in hoger beroep relevant gaat het om het volgende.
( i) Ten tijde van het aangaan van hierna onder iv respectievelijk x te vermelden financiering en renteswap (hierna ook: de Transacties) hield [appellante] de aandelen in vennootschappen die samen een onderneming dreven gericht op de exploitatie van meubelwinkels onder de naam [bedrijf 1] en het beheren van vermogensbestanddelen. Het geconsolideerd balanstotaal van [appellante] bedroeg op 31 december 2007 ruim € 54 miljoen.
De Stichting is een investeringsvehikel van de kinderen van [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en heeft als doel het beheren van vermogen ten behoeve van de deelnemers. [naam 1] was ten tijde van het aangaan van de Transacties en ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep (indirect) bestuurder van [appellante] en bestuurder van de Stichting.
(ii) [appellante] was in 2007 op zoek naar krediet in verband met investeringen die zij wilde doen in onder meer een distributiecentrum in Veghel en de verbouwing van een vestiging in Zutphen.
(iii) Vanaf april 2007 heeft ING verschillende financieringsvoorstellen aan [appellante] toegezonden, waarbij de afdekking van het renterisico over een deel van het te verschaffen krediet tot uitgangspunt werd genomen. Met die voorstellen is ook informatie meegezonden over diverse rente-instrumenten, waaronder de renteswap.
(iv) Op 16 november 2007 hebben ING en [appellante] een overeenkomst gesloten betreffende een krediet in rekening-courant van € 32.500.000,- tegen een rente gelijk aan de éénmaand-euribor plus een opslag van 0,2%. De overeenkomst bepaalt over het sluiten van een rentederivaat het volgende:
“(…) Van het renterisico kan EUR 17.500.000,- middels een rentederivaat worden afgedekt. Hiervoor verwijzen wij u naar bijgaand derivatenvoorstel. (…)”
( v) Een e-mail van 12 maart 2008 van [naam 2] van ING (hierna: [naam 2] ) aan
[naam 1] vermeldt onder meer:
“(…) Geachte heer [naam 1] ,
Zoals afgelopen vrijdag telefonisch besproken ontvangt u hierbij een update van de
renteniveaus waartegen u nu het 1m Euribortarief zou kunnen vastzetten.
In de berekeningen is uitgegaan van een hoofdsom van 10 mio euro met een lineaire aflossing naar nul in 5 jaar.
Hier volgen de renteniveaus:
Het huidige 1m Euribor : 4.29%
De actuele swapniveaus:
3-jrs renteswap: 3.88%
4-jrs renteswap: 3.89%
5-jrs renteswap: 3.94%
(…)
Op basis van bovenstaande niveaus kan er op korte termijn een voordeel worden behaald door het 1m Euribor te verruilen voor een swaptarief.
Hiermee is momenteel een voordeel te behalen van 35 a 40 bps
Graag zou ik de gelegenheid willen hebben om over deze kans in de markt met u op korte termijn van gedachten te wisselen. (…)”
Op deze e-mail is door [naam 1] aangetekend:
“(…)
- 3 jaar zeker geld nodig.
bij overstappen naar andere bank wel
- af te kopen?
- door te laten lopen? (…)”
Aan de e-mail is een Product Kaart Interest Rate Swap gehecht, waarin risico’s en zekerheden in verband met marginverplichtingen genoemd worden.
(vi) Een brochure over rentederivaten die in 2007/2008 aan [appellante] is verstrekt vermeldt onder meer op bladzijde 3:
“(…)
Voordelen van een IRS:
Voordelen van een IRS:
(…)
In het geval van het afwikkelen van een IRS wordt de contante waarde verrekend
Deze kan positief (opbrengst) of negatief (boeterente) zijn (…)”
En op bladzijde 7:
“(…)
Renteopties bieden een grote mate van flexibiliteit. Het is ook mogelijk om gekochte renteopties te verkopen. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de volgende scenario’s:
(…)
Vervroegde aflossing (opname) van onderliggende lening (deposito), waardoor rentebescherming niet meer benodigd is (…)”
(vii) Op 12 juni 2008 hebben ING en [appellante] een “Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (Niet-professionelen)” gesloten. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“(…)
2. Verklaringen van de Cliënt
De Cliënt verklaart:
( a) dat hij zich bewust is van de risico’s en gevolgen van deze Overeenkomst en de Transactie,
( b) dat hij in staat is eventuele uit de Transacties voortvloeiende verliezen te dragen,
( c) dat hij de productbeschrijvingen van de verschillende soorten niet beursverhandelde derivaten heeft gelezen, de inhoud daarvan begrijpt en daarmee akkoord gaat (…)
6. Margin
6.1
De Bank kan van tijd tot tijd geheel of gedeeltelijk de door de Cliënt bij de Bank aangehouden rekening of rekeningen blokkeren, zodanig dat het geblokkeerde deel zoveel mogelijk overeenkomt met de actuele waarde van de verplichtingen van de Cliënt uit hoofde van deze Overeenkomst (…)
6.2
Voorts kan de Bank van tijd tot tijd van de Cliënt verlangen dat hij een geldbedrag dat gelijk is aan (…) de actuele waarde van zijn verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst (…) doet bijschrijven op een aparte bij de Bank aan te houden margin-rekening.(…)
10.3
Indien het Afrekeningsbedrag negatief is, zal de Cliënt de absolute waarde van dit bedrag per de Vervroegde Beëindigingsdag aan de Bank verschuldigd zijn.
(…)”
(viii) Op 12 juni 2008 hebben [appellante] en ING tevens een Allowancefaciliteit OTC derivatentransacties (hierna: Allowancefaciliteit) gesloten, waaronder ING een faciliteit tot een maximum van € 1.000.000,- ter beschikking stelde waarover [appellante] kon beschikken voor het voldoen aan marginverplichtingen voortvloeiende uit OTC-derivatentransacties.
(ix) Op 13 juni 2008 heeft [appellante] tevens een vragenlijst MIFID-passendheid van ING Wholesale Banking ondertekend en daarbij omtrent rentederivaten “ja” aangekruist bij de vraag “Heeft uw organisatie de vereiste kennis van de volgende productgroepen?”. Dit heeft [naam 1] op 9 juli 2013 nogmaals gedaan voor de Stichting.
( x) Op 18 juni 2008 hebben ING en [appellante] een renteswap gesloten met een looptijd van tien jaar voor een bedrag van € 10.000.000,-. Daarin ruilde [appellante] het éénmaands-euribor-tarief tegen een vaste swaprente van 4,9%. De transactie bevat onder meer de volgende bepaling:
“(…)
6. [ [appellante] ] verklaart dat zij zich terdege bewust is van de risico’s en gevolgen van deze Transactie, dat zij in staat is eventuele uit deze Transactie voortvloeiende verliezen te dragen en dat zij de Product Kaart heeft ontvangen en gelezen, de inhoud daarvan begrijpt en daarmee akkoord gaat. (…)
7. (…) Tevens verklaren beide partijen dat zij deze Transactie zijn aangegaan vertrouwend op eigen fiscaal, boekhoudkundig, regelgevend, juridisch en financieel advies die het hiervoor nodig acht en niet door enig advies van de andere partij.
(…)”
(xi) Op 23 oktober 2008 is de Allowancefaciliteit verhoogd tot een bedrag van € 2.000.000,-.
(xii) Op 10 maart 2009 heeft ING [appellante] een brief gestuurd met als onderwerp MiFID-classificatie. Daarin staat onder meer vermeld:
“Voor onze verdere zakelijk verkeer hebben wij u, op basis van de bij ons beschikbare informatie, ingedeeld in de categorie “
niet-professionele cliënt”.””
niet-professionele cliënt”.””
(xiii) [appellante] heeft in 2009 de onderneming verkocht en de rekening-courantfaciliteit bij ING volledig afgelost. De negatieve waarde van de renteswap bedroeg op dat moment € 1.507.253,-. [appellante] en ING zijn daarna met elkaar in gesprek gegaan over de gevolgen voor de renteswap.
(xiv) Op 21 september 2011 heeft ING een e-mail gestuurd aan [naam 1] waarin onder meer het volgende staat:
“Zoals besproken tijdens onze afspraak bij u op kantoor hierbij nog de navolgende info inzake het lopende rentederivaat (hierna swap) van [appellante] B.V.
Wij hebben bij u aangegeven dat de huidige swap van [appellante] B.V. afgelost zou moeten worden omdat speculatie hiermee niet is toegestaan en er binnen de aangepaste bancaire regelgeving immer sprake moet zijn van een onderliggende financiering. Ook een mogelijk overdracht naar u in privé of naar een stichting ten behoeve van uw kinderen is hierbij te sprake gekomen.
(…)
1. U heeft, mede als gevolg van de forse mutaties in de contante waarde van de swap, verzocht om een rekenmodel aangaande deze negatieve waarde.
In bijgaand bestand de gevraagde onderbouwing van de negatieve waarde.
(…)”
(xv) In een e-mail van 23 november 2011 van drs. [naam 3] (van [bedrijf 2] ; hierna: [naam 3] ) aan [naam 4] (van [bedrijf 3] Private Management; hierna: [naam 4] ), [naam 1] en [naam 5] staat onder meer het volgende:
“Zoals gisteren met [naam 5] en vanmorgen met jou besproken zend ik u hierbij mijn visie ten aanzien van de starre houding van de ING bank inzake de overdracht van de SWAP van [appellante] BV naar FHK [de Stichting, hof]:
A In het verleden is [ [naam 1] ] bij het afsluiten verteld dat de swap vrijelijk kon worden overgedragen. Dit lijkt nu toch wat anders. Ik neem aan dat [ [naam 1] ] vertrouwen kan ontlenen aan hetgeen een bankier aan hem mededeelt.
(…)
C Door de ING wordt aangegeven dat de SWAP als hedge instrument gebruikt dient te worden en niet als speculatief instrument. Door het aflossen van de financiering van [appellante] BV bij de ING in 2009 is er geen sprake meer van een hedge instrument, hetgeen door de ING vanaf 2009 steeds gedoogd is.
D Overdracht naar FHK zou een aantal zaken oplossen:
1) bij [appellante] bv verdwijnt de SWAP en is er geen sprake meer van een speculatief instrument
2) FHK verkrijgt een SWAP. FHK heeft een tweetal leningen/rekening courantposities (zie bijlage) uitstaan die variabel gefinancierd zijn. Een rekening courant verhouding met [appellante] BV met een maximum van € 9.000.000 en een rekening courant verhouding met [ [naam 1] ] met een maximum van € 2.000.000 (beide met een opslag op de euribor)
3) Gezien de verwachte rentestijging wenst FHK zich in te dekken voor mogelijke toekomstige rentestijgingen in de toekomst. Gezien de huurstromen die FHK ontvangt is FHK in staat om de renteverschillen met de ING bank te voldoen. FHK gebruikt de SWAP weer als hedge instrument zoals dat in de ogen van de ING dient.
4) Door het overnemen van de SWAP kan FHK een gedeelte van de schuld aan [appellante] BV inlossen.
(…)”
(xvi) In 2011 heeft [appellante] de renteswap economisch overgedragen aan de Stichting.
(xvi) Op 1 februari 2012 heeft ING de presentatie “Financial Markets, Renterisicomanagement” gegeven aan [appellanten]
(xviii) Op 4 juli 2013 heeft ING aan de Stichting een brief gestuurd met als onderwerp MiFID-classificatie. Daarin staat onder meer vermeld:
“Voor onze verdere zakelijk verkeer hebben wij u, op basis van de bij ons beschikbare informatie, ingedeeld in de categorie “
niet-professionele cliënt”.” Volgens de bijlage op bladzijde 5 is een niet-professionele cliënt een cliënt die geen ervaring heeft met het nemen van beleggingsbeslissingen en qua omvang niet voldoet aan het criterium van een professionele cliënt. Op bladzijde 11, door [naam 1] geparafeerd, staat echter opnieuw omtrent rentederivaten “ja” aangekruist bij de vraag “Heeft uw organisatie de vereiste kennis van de volgende productgroepen?”.
niet-professionele cliënt”.” Volgens de bijlage op bladzijde 5 is een niet-professionele cliënt een cliënt die geen ervaring heeft met het nemen van beleggingsbeslissingen en qua omvang niet voldoet aan het criterium van een professionele cliënt. Op bladzijde 11, door [naam 1] geparafeerd, staat echter opnieuw omtrent rentederivaten “ja” aangekruist bij de vraag “Heeft uw organisatie de vereiste kennis van de volgende productgroepen?”.
(xix) Op 9 juli 2013 is door ING, [appellante] en de Stichting een overeenkomst van contractsoverneming gesloten, waarbij de Stichting alle rechten en verplichtingen van [appellante] onder de Transactie jegens ING heeft overgenomen. Deze overeenkomst bepaalt onder meer:
“[ [appellante] ] en ING Bank verklaren als gevolg van deze overdracht dat:
- zij over en weer ter zake van de Transactie niets meer van elkaar te vorderen hebben;
- hun relatie voor zover het de Transactie betreft beëindigd is.”
(xx) In de periode van het aangaan van de onder x vermelde transactie traden [naam 4] van [bedrijf 3] , een “family office” die beleggingsadvies en vermogensbeheerdiensten verleent, en [naam 3] , accountant, op als adviseurs van [appellanten] In 2013 werd [appellanten] daarnaast geadviseerd door Montesquieu, dat adviseert over financiële vraagstukken voor bedrijven.
(xxi) [appellanten] hebben in een brief aan ING van 20 april 2018 een beroep gedaan op vernietiging van “de rentederivaten” op grond van dwaling en schadevergoeding gevorderd.
4.Beoordeling
4.1.
[appellante] heeft in 2008 bij ING een renteswap afgesloten, die zij in 2011 economisch heeft overgedragen aan de Stichting, waarna ING, [appellante] en de Stichting in 2013 met betrekking tot de renteswap een overeenkomst van contractsoverneming zijn aangegaan.
[appellanten] stellen zich op het standpunt, samengevat, dat ING bij het aangaan van de renteswap [appellante] had behoren in te lichten over het feit dat de éénmaands-euribor-rente aan het dalen was en haar voorts onvoldoende heeft geïnformeerd/gewaarschuwd met betrekking tot specifieke kenmerken en eigenschappen van de renteswap. Volgens [appellanten] had ING de Stichting bij de overdracht van de renteswap in 2013 over deze schending van haar mededelingsplichten/zorgplicht moeten informeren. Daarnaast heeft ING volgens [appellanten] een niet passend product geleverd (onder meer omdat, naar ING wist, [appellante] het rekening-courantkrediet binnen vier tot vijf jaar wilde aflossen) en heeft zij ten onrechte in 2009 geëist dat de renteswap onder voldoening van de negatieve waarde daarvan werd beëindigd en vervolgens ten onrechte in 2011 niet toegestaan dat deze werd overgedragen. Zij beroepen zich in hoger beroep op dwaling zowel bij het aangaan van de renteswap als bij de overdracht van de renteswap aan de Stichting, en stellen zich op het standpunt dat ING jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar is tekortgeschoten, en uit dien hoofde schadeplichtig is. Zij vorderen diverse verklaringen voor recht alsmede schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
De rechtbank heeft de vorderingen zoals die in eerste aanleg voorlagen afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] in hoger beroep met achttien grieven op. Het hof overweegt als volgt.
4.2.
Aan hun beroep op dwaling en schending door ING van haar zorgplicht leggen [appellanten] ten grondslag, samengevat, dat ING [appellante] bij het sluiten van de renteswap uitdrukkelijk had dienen te informeren omtrent de daling van de rente in 2008, over de risico’s van een mogelijke negatieve waarde van de renteswap, te weten een verplichting tot vergoeding van die negatieve waarde bij voortijdige beëindiging van de renteswap en het moeten aanhouden van een allowancefaciliteit om aan haar marginverplichtingen te kunnen voldoen en voorts omtrent het inflexibele karakter van de renteswap. Daarnaast had ING, zoals gezegd, de Stichting in 2013 moeten informeren over de hierbedoelde schending van haar zorgplicht.
Verjaring vordering tot vernietiging wegens dwaling bij aangaan renteswap
4.3.
Het beroep van [appellanten] op dwaling bij het aangaan van de renteswap doordat ING [appellante] niet voldoende zou hebben ingelicht omtrent de hiervoor genoemde kenmerken en eigenschappen daarvan, faalt. Ook het hof komt tot de slotsom dat toen [appellanten] bij brief aan ING van 20 april 2018 (onder meer) de vernietiging van de renteswap wegens dwaling hebben ingeroepen de daartoe strekkende rechtsvordering reeds geruime tijd was verjaard. [appellante] moet immers geacht worden met alle hiervoor genoemde aspecten reeds daadwerkelijk bekend te zijn geweest ten tijde van de herfinanciering in 2009 toen de rente (in weerwil van de door ING in haar brief van 14 juni 2007 geopperde mogelijkheid van verdere stijging) structureel was gaan dalen. Vast staat dat [appellante] bij de aflossing van het rekening-courantkrediet ervan op de hoogte was dat de negatieve waarde van de renteswap als gevolg van die daling € 1.507.523,- beliep en dat, indien de renteswap op dat moment zou worden beëindigd, [appellante] dit bedrag aan ING zou dienen te betalen. Dat bij [appellante] bekend was dat een renteswap een negatieve waarde kon hebben blijkt ook uit de (door financieel directeur [naam 1] ondertekende) jaarrekening over 2008 (‘Waarde mutaties worden gemuteerd ten laste/gunste van het resultaat over het boekjaar’), het beloop van de negatieve waarde van de renteswap is (vervolgens) in de eveneens door [naam 1] ondertekende jaarrekening over 2009 ook expliciet vermeld. De allowancefaciliteit was voorts onderwerp geweest van een op 12 juni 2008 gesloten overeenkomst waarin uitdrukkelijk is vermeld dat [appellante] daarover zou kunnen beschikken voor het voldoen aan haar marginverplichtingen en was sindsdien in ieder geval reeds een keer verhoogd (op 23 oktober 2008 zie hierboven onder 3 sub xi). Aan het betoog dat [naam 1] een en ander niet gelezen heeft en niet heeft begrepen, gaat het hof voorbij. Niet in geschil is dat [naam 1] zich ook in 2008 en 2009 liet bijstaan door financiële adviseurs (onder meer [naam 3] van [bedrijf 2] .). Dat hij (als leidinggevende/financieel directeur van een relatief grote onderneming) een overeenkomst met het opschrift ‘Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties’ geheel blind en zonder overleg met zijn financieel adviseurs heeft geparafeerd en ondertekend verdient nauwelijks geloof en rechtvaardigt in ieder geval niet een verschoonbaar beroep op dwaling met betrekking tot dit punt.
Dat de renteswap een negatieve waarde had, is vervolgens aanleiding geweest voor [appellante] om deze in 2011 economisch over te dragen aan de Stichting (en in 2013 een overeenkomst van contractsoverneming te sluiten) zie hierboven onder 3 sub xvi en xix.
Daarnaast moet aan [appellante] in 2009 ook duidelijk zijn geworden dat de renteswap niet de maximale flexibiliteit bood die zij in het kader van een rekening-courantkrediet als het hare kennelijk verwachtte en waarvan zij op grond van berichten van ING mogelijk was uitgegaan.
Ingevolge artikel 3:52 lid 1 aanhef Pro en sub c BW verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling drie jaar nadat deze is ontdekt: nu niet gebleken is van voordien verrichte stuitingshandelingen was de verjaring derhalve reeds in 2012 voltooid.
Verjaring vordering tot schadevergoeding wegens schending mededelings- of zorgplichten bij aangaan renteswap
4.4.
Hetzelfde lot treft de vordering van [appellanten] die is gebaseerd op schending door ING van een (precontractuele) mededelingsplicht/zorgplicht ten tijde van het sluiten van de renteswap (al dan niet in combinatie met het door ING bestreden verplicht stellen daarvan). Ook de verjaringstermijn die geldt voor een schadevergoedingsvordering uit hoofde onrechtmatige daad/tekortkoming bestaande uit een schending van de zorgplicht bij de aanvang van de relatie was op 20 april 2018 ruimschoots verstreken. Dat deze verjaringstermijn zou zijn gestuit ter gelegenheid van de (juridische) overname van de renteswap door de Stichting op 9 juli 2013, zoals [appellanten] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg hebben betoogd, vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun.
Zoals hiervoor is overwogen was [appellante] in 2009, althans in ieder geval in 2011 bekend met de schade die verband hield met nadelen/risico’s waarover ING volgens [appellanten] geen adequate voorlichting zou hebben gegeven alsmede van de voor die schade aansprakelijke (rechts)persoon, zodat ook de verjaringstermijn (van vijf jaar) van art. 3:310 lid 1 BW Pro uiterlijk toen is gaan lopen. Het hof verwijst in dit verband naar de spreekaantekeningen van [appellanten] in eerste aanleg (onder 23) waarin te lezen valt dat [appellante] door ontwikkeling van de negatieve waarde van ruim € 1,5 miljoen van de renteswap (negatief) was verrast en zulks ook aan ING kenbaar heeft gemaakt. Anders dan [appellanten] betogen, kan de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro in dit geval niet afhankelijk worden gesteld van het moment (naar zij stellen: in december 2017) waarop zij door een derde (nader) over hun juridische positie werden geïnformeerd. Bij pleidooi hebben [appellanten] nog betoogd, onder verwijzing naar HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, dat de verjaringstermijn niet al in 2009/2011 is gaan lopen omdat zij ING hadden ingehuurd als een professional vanwege haar specifieke kennis. Dit betoog gaat niet op. Niet valt in te zien dat [appellante] , veronderstellenderwijs uitgaand van een schending door ING van haar precontractuele zorg- en/of inlichtingenplicht als door [appellanten] gesteld, gelet op alle omstandigheden van het geval, in 2009/2011 nog geen reden had om te twijfelen aan de juistheid van het precontractuele handelen van ING en daarover, zo nodig, juridisch advies in te winnen. Evenmin kan worden aangenomen dat ING geruststellende mededelingen zou hebben gedaan (zoals aan de orde in HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603). De mededeling dat de waardedaling van de renteswap het gevolg is van de daling van de rente op de markt kan voor [appellante] niet als verrassing zijn gekomen. Daarin ligt bovendien niet de geruststelling besloten dat de renteswap (snel) weer in waarde zal stijgen en/of dat geen sprake is van de gestelde schendingen van zorg- en inlichtingenplichten door ING. Anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen, kan deze mededeling dan ook niet als geruststellende mededeling in de zin van genoemd arrest worden beschouwd. Hiervoor is te minder aanleiding in het licht van de betrokkenheid van financiële adviseurs aan de zijde van [naam 1] , welke adviseurs, naar van de zijde van [appellanten] ter zitting is erkend (en ook uit het hierboven onder 3 sub xv vermelde feit valt op te maken), in ieder geval in de periode 2010/2013 bij de tussen ING en [appellanten] gevoerde correspondentie werden betrokken.
Geen dwaling Stichting ten tijde van contractsoverneming
4.5.
Wat het betoog van [appellanten] betreft dat de Stichting gedwaald zou hebben ter gelegenheid van de overneming van de renteswap sluit het hof zich aan bij hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen. [naam 1] was indertijd zowel bestuurder van [appellante] als bestuurder van de Stichting en moet geacht worden in 2013 bekend te geweest met de door [appellanten] gewraakte kenmerken en eigenschappen van de renteswap en het eventueel niet voldoen door ING aan haar mededelingsplicht daaromtrent. Dat [appellanten] op dat moment mogelijk niet op de hoogte waren van de juridische kwalificatie van het door hen gestelde gebrekkige inlichten maakt niet dat de Stichting geacht kan worden bij de overneming van de renteswap te hebben gedwaald, nog los van de vraag of aannemelijk is dat dergelijke kennis er in de gegeven omstandigheden toe zou hebben geleid dat de Stichting de renteswap (waarmee het renterisico op haar leningen werd afgedekt) niet zou hebben overgenomen. ING wijst er in dit verband terecht op dat de vernietiging van de overeenkomst van contractsoverneming wegens dwaling ook niet in de brief van 20 april 2018 is ingeroepen en eerst in het petitum van de memorie van grieven (van 8 juni 2021) een verklaring voor recht daaromtrent wordt gevorderd.
Ook het hof komt in het licht van dit een en ander tot de gevolgtrekking dat de overeenkomst van contractsoverneming niet onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Dat Goosens tot 2007 geen ervaring had met financiering en rentederivaten, zoals hij de in de toelichting op zijn eerste grief stelt, maakt dit niet anders.
Geen schending zorgplicht jegens Stichting
4.6.
Uit het feitenmateriaal valt ten slotte niet op te maken dat de renteswap gelet op de situatie van de Stichting niet passend was. De door [appellante] aan de Stichting verschafte financiering beliep blijkens het door ING overgelegd jaarbericht 2012 in 2012 ruim € 11 miljoen, daarnaast was sprake van een door [naam 1] aan de Stichting verstrekt krediet toen ruim € 3,9 miljoen. Zoals adviseur [naam 3] van [bedrijf 2] in zijn e-mailbericht van 23 november 2011 laat weten (zie hierboven onder 3 sub xiv) zou de Stichting door de overname van de renteswap zich (conform haar wens) tegen het risico van rentestijging indekken. Doordat [appellante] een deel van de negatieve waarde voor haar rekening zou nemen zou de Stichting bovendien een gedeelte van haar schuld aan [appellante] inlossen. Dat sprake is van een relevante schending van de zorgplicht van ING jegens de Stichting wordt derhalve verworpen.
Dat de Stichting door de overname van de renteswap als gevolg van de door haar gewraakte kenmerken/eigenschappen schade heeft geleden is door haar bovendien ook in het geheel niet feitelijk onderbouwd.
Ten slotte
4.7.
[appellanten] hebben nog betoogd dat ING in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door aanvankelijk te verlangen dat de renteswap beëindigd zou worden en vervolgens niet aan de overdracht daarvan aan de Stichting haar medewerking te verlenen. Nu [appellanten] echter ook wat deze verwijten betreft in het geheel niet toelichten welk nadeel zij daarvan hebben ondervonden kunnen hun (overigens door ING gemotiveerd bestreden) stellingen in dit verband verder onbesproken blijven.
4.8.
Er zijn door [appellanten] geen feiten gesteld die indien bewezen tot een andere uitkomst van dit geding kunnen leiden.
4.9.
Ook het hof acht de vorderingen van [appellanten] niet toewijsbaar. De grieven treffen derhalve geen doel, bij de verdere (afzonderlijke) bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd en het meer of anders dan in eerste aanleg gevorderde zal worden afgewezen.
4.10.
[appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 760,- aan verschotten en € 3.342,- en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten indien ze niet zijn voldaan binnen veertien dagen nadat ze verschuldigd zijn geworden;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-
Röell en A.P. Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op
9 januari 2024.