Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-000791-21 (ontneming)
Datum uitspraak: 17 april 2025
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 maart 2021 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met nummer 13-845065-19 tegen de betrokkene:
[verdachte],
geboren op [geboortedag] 1985 te [geboorteplaats] ( [geboorteland] ),
adres: [adres] .
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg schriftelijk gevorderd dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e vijfde lid Sr wordt geschat, wordt vastgesteld op € 116.753,85 en aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De rechtbank heeft bij vonnis van 18 maart 2021 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 116.753,00 en aan de betrokkene de (hoofdelijke) verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Namens de betrokkene is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Veroordeling
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 maart 2021 in de strafzaak veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden en een taakstraf van 150 uren, waarbij bewezen is verklaard dat
“zij in de periode van 26 mei 2013 tot en met 20 augustus 2017 te Mijdrecht, tezamen en in vereniging met een ander, uit winstbejag, een persoon, te weten: [benadeelde] , behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland of die ander daartoe de gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl zij, verdachte, en haar mededader, wisten of ernstige redenen hadden te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, immers hebben zij, verdachte, en haar mededader, voornoemde persoon arbeid laten verrichten als oppas”.De vordering van [benadeelde] tot vergoeding van materiële schade (bestaande uit salaris dat zij nog tegoed had) is in dit vonnis (hoofdelijk) toegewezen tot een bedrag van € 30.000,00. Deze veroordeling is onherroepelijk.
“zij in de periode van 26 mei 2013 tot en met 20 augustus 2017 te Mijdrecht, tezamen en in vereniging met een ander, uit winstbejag, een persoon, te weten: [benadeelde] , behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland of die ander daartoe de gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl zij, verdachte, en haar mededader, wisten of ernstige redenen hadden te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, immers hebben zij, verdachte, en haar mededader, voornoemde persoon arbeid laten verrichten als oppas”.De vordering van [benadeelde] tot vergoeding van materiële schade (bestaande uit salaris dat zij nog tegoed had) is in dit vonnis (hoofdelijk) toegewezen tot een bedrag van € 30.000,00. Deze veroordeling is onherroepelijk.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2025 en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en haar raadsman naar voren hebben gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere betalingsverplichting komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 116.753,00 en baseert zich daarbij op de uitgangspunten in het ontnemingsrapport, die de rechtbank volgens hem terecht heeft gevolgd.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering dient te worden afgewezen, omdat de berekening in het ontnemingsrapport geen deugdelijke grondslag biedt voor een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het moeilijk is om vast te stellen hoeveel mevrouw [benadeelde] heeft gewerkt. [benadeelde] was eerder een huisgenoot dan een werkneemster en het werk dat zij uit vrije wil heeft gedaan staat niet in relatie tot het bewezenverklaarde feit, zodat daaruit geen onrechtmatig verkregen voordeel is gewonnen. Daarnaast heeft [benadeelde] over de tijdstippen waarop zij heeft gewerkt wisselend verklaard. Volgens de verdediging zat de oudste dochter van de betrokkenen [betrokkene] en [verdachte] vanaf haar tweede jaar al op de kinderopvang en heeft [benadeelde] gemiddeld 9,3 uren per week gewerkt. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat niet dient te worden uitgegaan van het hoogste minimumloon, omdat de betrokkenen in een legale situatie waren uitgekomen bij hetzij au pairs hetzij een jongere kracht van 18 of 19 jaar oud. Ongediplomeerd en ongekwalificeerd oppassen aan huis wordt immers bijna altijd door jongeren uitgevoerd, aldus de raadsman.
Oordeel van het hof
Grondslag
Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e eerste lid Sr). Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit het strafbare feit waarvoor zij bij vonnis van de rechtbank op 18 maart 2021 is veroordeeld. Dit blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De rechtbank heeft in de strafzaak vastgesteld dat de betrokkenen [betrokkene] en [verdachte], teneinde een financieel voordeel te verkrijgen (besparing van kosten), gebruik hebben gemaakt van de diensten van [benadeelde] . Door [benadeelde] aan te stellen ten behoeve van oppas- en andere (huishoudelijke) werkzaamheden en haar maandelijks contant uit te betalen, hebben zij een besparing gemaakt op werkgeverslasten. Deze besparing bestaat onder meer uit het niet betalen van premies en werkgeversheffingen. Uit onderzoek in Suwinet en naar de loonheffingen van hun restaurant [restaurant] is naar voren gekomen dat er geen loonheffingen zijn afgedragen over het salaris van [benadeelde] . Ook is er geen vakantiegeld betaald en zijn er geen pensioenpremies betaald. Daarnaast staat het betaalde salaris niet in verhouding tot de door [benadeelde] gewerkte uren. Door [benadeelde] voor de kinderen te laten zorgen, hebben de betrokkenen geen legaal in Nederland verblijvende oppas(sen) aan hoeven te nemen of kinderopvang hoeven te bekostigen. De betrokkenen verkeerden, door het tewerkstellen van [benadeelde] , in een economisch gunstigere toestand dan wanneer zij één of meerdere (legale) oppassen in dienst hadden gehad.
Bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel moet worden geschat, neemt het hof als uitgangspunt de berekening zoals deze is gemaakt in het ontnemingsrapport. [1] In het ontnemingsrapport is het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van de eerdergenoemde kostenbesparing, door de door [benadeelde] verrichte werkzaamheden te vergelijken met de situatie waarin deze werkzaamheden legaal zouden zijn verricht.
Aantal dagen
[benadeelde] heeft in de periode van 26 mei 2013 tot en met 20 augustus 2017 voor de betrokkenen onder meer als oppas gewerkt. Het is aannemelijk dat [benadeelde] in deze periode zes dagen per week werkte, van dinsdag tot en met zondag, zoals zij heeft verklaard.
Werkzaamheden en aantal uren
Ten aanzien van de door [benadeelde] verrichte werkzaamheden heeft de rechtbank in de strafzaak het volgende vastgesteld. [benadeelde] was feitelijk dag en nacht als oppas aan het werk. Zij sliep bij de kinderen op de kamers en moest alles voor hen doen, bijvoorbeeld ook nachtvoedingen geven aan de baby en in de ochtend zorgen voor het aankleden, voeden en (het oudste kind) naar school brengen. Daarnaast maakte zij schoon en deed de was, ook van personeelsleden van de betrokkenen.
Uit de verklaring van [benadeelde] blijkt verder dat zij om 07.00 uur opstond en daarna voor de kinderen zorgde. Indien zij het oudste kind naar school had gebracht, zorgde zij voor het jongste kind en deed zij huishoudelijke taken. Als zij het oudste kind van school had gehaald, gingen ze naar het restaurant van de betrokkenen. Toen er twee kinderen waren, moest zij vaker tot sluitingstijd (21.30 uur) met hen in het restaurant blijven. [2] Soms moest zij na 23.00 uur nog de kleding van de personeelsleden wassen. [3] In de nacht moest ze het jongste kind melk geven en het oudste kind wakker maken om naar het toilet te gaan in verband met mogelijk bedplassen. [4] De betrokkene [betrokkene] heeft bij de politie verklaard dat [benadeelde] om 07.45 uur begon met oppassen, dat de kinderen om 20.00 uur gingen slapen en dat [benadeelde] ’s nachts voor de kinderen zorgde. [5]
In het ontnemingsrapport wordt ervan uitgegaan dat [benadeelde] van 07.30 uur tot 20.00 uur werkzaamheden heeft verricht. Dit betreft 12,5 uur. Daar is één uur bij opgeteld voor de tijd die [benadeelde] na 20.00 uur beschikbaar moest blijven in het restaurant met de kinderen, ’s avonds laat nog huishoudelijke taken moest verrichten en ’s nachts uit bed moest voor de kinderen. Het totaal komt dan uit op 13,5 uur. Het hof acht dit aantal uren gelet op het voorgaande aannemelijk.
Het standpunt van de raadsman dat [benadeelde] eerder een huisgenoot was dan een werkneemster en dat zij het werk (deels) uit vrije wil heeft gedaan, wordt verworpen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en de inhoud van de verklaringen van [benadeelde] , die naar het oordeel van het hof op essentiële onderdelen consistent zijn. Ook het standpunt van de verdediging dat de oudste dochter vanaf haar tweede jaar al op de kinderopvang zat, wordt verworpen. Dit is door de verdediging pas voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht en is verder niet aannemelijk gemaakt.
Oppaskosten in een legale situatie
In het ontnemingsrapport is voor de berekening van de kostenbesparing aansluiting gezocht bij de Wet minimumloon en vakantiebijslag, omdat in Nederland geen specifieke en algemeen verbindende cao bestaat voor inwonend huispersoneel voor huishoudelijke werkzaamheden en kinderverzorging. De (aannemelijk) gemaakte werkuren van [benadeelde] zijn vermenigvuldigd met het bruto minimum uurloon. Vervolgens is berekend wat de vakantietoeslag had moeten zijn. Het totaal bruto werknemersloon (inclusief vakantietoeslag) dat betaald had moeten worden bedraagt: € 152.837,42 + acht procent vakantietoeslag van € 12.226,99 = € 165.064,11. De werkgeverslasten bedragen € 29.531,44, zodat de betrokkenen een salaris van € 194.595,85 hadden moeten betalen.
De raadsman heeft aangevoerd dat de betrokkenen in een legale situatie zouden hebben gekozen voor au pairs dan wel iemand van 18 of 19 jaar oud. Het hof overweegt hierover als volgt. Het doel van het verblijf als au pair in Nederlands is meer te leren over de Nederlandse samenleving en cultuur. Het gastgezin biedt de au pair kost en inwoning en in ruil daarvoor verricht de au pair een maximum aantal uren per week aan werkzaamheden. Gelet op de door [benadeelde] gewerkte hoeveelheid uren en de periode waarin zij heeft gewerkt, is de positie van [benadeelde] binnen het gezin van de betrokkenen niet te vergelijken met die van een au pair in een gastgezin. Ook zal, gelet op de aard en omvang van de door [benadeelde] verrichte werkzaamheden, niet worden uitgegaan van een minimumjeugdloon.
Betaalde vergoedingen en kosten
In de periode dat de betrokkenen één kind hadden, kreeg [benadeelde] € 900,00 per maand contant uitbetaald. Vanaf 6 oktober 2015, na de geboorte van het tweede kind, is haar salaris verhoogd naar € 1.300,00 per maand. In totaal heeft [benadeelde] € 54.650,00 aan (netto) salaris ontvangen. De kosten voor de maaltijden zijn berekend op € 14.831,55 en de kosten voor huisvesting op € 8.360,45.
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op het voorgaande wordt de berekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt.
Oppaskosten in een legale situatie
Minimum brutoloon € 152.837,42
Vakantietoeslag € 12.226,99
Werkgeverslasten € 29.531,44
Totaal bruto wederrechtelijk verkregen voordeel € 194.595,85
Betaalde vergoedingen en kosten
Betaalde nettosalaris € 54.650,00
Kosten maaltijd € 14.831,55
Kosten huisvesting € 8.360,45
Totale kosten € 77.842,00
Het geschatte netto wederrechtelijk verkregen voordeel (de kostenbesparing) bedraagt:
€ 194.595,85 - € 77.842,00 = (afgerond)
€ 116.753,00.
€ 116.753,00.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat bij de op te leggen betalingsverplichting een mindering wordt toegepast van een bedrag van € 30.000,00, dat in de strafzaak als vordering van de benadeelde partij [benadeelde] is toegewezen. Daarnaast dient een mindering te worden toegepast van € 5.000,00 in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Dat betekent een betalingsverplichting van € 81.753,00, die hoofdelijk dient te worden opgelegd.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft verzocht de betalingsverplichting te matigen met tien procent, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Daarnaast heeft de raadsman verzocht het bedrag van € 30.000,00, dat als vordering van de benadeelde partij is toegewezen, in mindering te brengen. Voorts is verzocht rekening te houden met de omstandigheden dat de betrokkenen het niet breed hebben, hun gezondheidssituatie achteruit gaat en hun bedrijf een klap heeft gehad van de coronacrisis, terwijl het afschaffen van de regeling ten aanzien van Chinese koks per 1 juli 2024 de nekslag voor hun bedrijf dreigt te worden.
Oordeel van het hof
De betrokkene heeft samen met [betrokkene] van het strafbare feit geprofiteerd. Het dossier en het verhandelde ter terechtzitting bevatten zodanig duidelijke aanwijzingen dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat zij vanuit hun gezamenlijke huishouding beiden de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit. Het hof zal de betalingsverplichting dan ook hoofdelijk opleggen.
Daarnaast is het hof van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in hoger beroep is overschreden. Het hoger beroep is ingesteld op 30 maart 2021 en de ontnemingszaak is in hoger beroep afgerond bij arrest van 17 april 2025. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze termijn in hoger beroep met ruim twee jaren overschreden. Het hof ziet daarin aanleiding het te betalen bedrag te matigen met een bedrag van € 5.000,00. Omdat het hof de betalingsverplichting hoofdelijk zal opleggen en in de zaak van de medebetrokkene [betrokkene] ook sprake is van eenzelfde schending, zal het hof het te betalen bedragen matigen met een bedrag van € 10.000,00.
Het hof zal – zoals door de advocaat-generaal is gevorderd en door de raadsman is verzocht – de door de rechtbank toegewezen vordering benadeelde partij van € 30.000,00 die vrijwel geheel is voldaan op de betalingsverplichting in mindering brengen. Omdat de betalingsverplichting hoofdelijk zal worden opgelegd en het hof ervan uitgaat dat het bedrag deel uitmaakt van voornoemde gezamenlijke huishouding, zal het onder [betrokkene] inbeslaggenomen en verbeurdverklaarde bedrag van in totaal € 7.600,00 tevens in de zaak van de betrokkene in mindering worden gebracht.
Het hof overweegt voorts dat in het ontnemingsgeding – vooruitlopend op de executiefase – de draagkracht van de betrokkene alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld, indien ter terechtzitting aanstonds voldoende concreet onderbouwd wordt aangevoerd dan wel anderszins blijkt dat de betrokkene nu en in de toekomst naar redelijke verwachting geen draagkracht heeft dan wel zal krijgen. Dat is niet het geval. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat de betrokkene nu en in de toekomst over onvoldoende draagkracht zal beschikken om aan de betalingsverplichting te voldoen. Er is dan ook in dit stadium geen reden om op grond van de draagkracht van de betrokkene de betalingsverplichting te matigen of op nihil vast te stellen.
Alles overwegende komt het hof tot de slotsom dat aan de betrokkene, ter ontneming van het door haar wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting dient te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 69.153,00.
€ 69.153,00.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 116.753,00 (honderdzestienduizend zevenhonderddrieënvijftig euro).
€ 116.753,00 (honderdzestienduizend zevenhonderddrieënvijftig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 69.153,00 (negenenzestigduizend honderddrieënvijftig euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 69.153,00 (negenenzestigduizend honderddrieënvijftig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1.080 dagen.
Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader van de betrokkene, [betrokkene] , heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. B.E. Dijkers, mr. A.W.T. Klappe en mr. H.A. Stalenhoef, in tegenwoordigheid van mr. G.G. Gielen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 april 2025.