Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.326.417/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/716367/ HA ZA 22-312
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 mei 2025
in de zaak van
[appellant 1] B.V.,
gevestigd te [plaats 1] ,
[appellant 2] B.V.,
gevestigd te [plaats 1] ,
appellanten,
advocaat: mr. J.M. Wagenaar te Enschede,
tegen
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam.
Appellanten worden hierna tezamen [plaats 1] en afzonderlijk [appellant 1] en [appellant 2] genoemd. Geïntimeerde wordt hierna ING genoemd.
1.De zaak in het kort
Twee gelieerde vennootschappen, deel uitmakend van een onderneming die actief was in de autobranche, hebben renteswaps afgesloten bij ING ter afdekking van renterisico’s op uitstaande leningen. Zij vorderen schadevergoeding van ING omdat zij vinden dat ING haar zorgplicht heeft geschonden bij de advisering over de renteswaps. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op grond van verjaring. Het hof oordeelt dat ING haar zorgplicht heeft geschonden en verwerpt het beroep op verjaring. Het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en de zaak wordt verwezen naar de schadestaatprocedure.
2.Het geding in hoger beroep
[plaats 1] zijn bij dagvaarding van 12 april 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 25 januari 2023 van de rechtbank Amsterdam (hierna: het bestreden vonnis), onder bovenvermeld zaak-/ rolnummer gewezen tussen [plaats 1] als eiseressen en ING als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens eiswijziging, met producties;
- memorie van antwoord met producties.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 13 december 2024 laten toelichten. [plaats 1] door mr. Wagenaar voornoemd en ING door mr. De Greve voornoemd, beiden aan de hand van overlegde spreekaantekeningen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.21 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [plaats 1] bestrijd deze vaststelling in grief I. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
3.1.
ING is sinds 1995 de huisbank van [plaats 1] heeft in de jaren 2007 tot en met 2010 een viertal renteswaps met ING afgesloten (hierna: de Renteswaps).
3.2.
[appellant 1] en [appellant 2] zijn onderdeel van de [auto groep] . Indertijd werd in [auto groep] een onderneming gedreven die zich in de regio [plaats 2] via een zestal vestigingen bezig hield met de handel in auto’s, onder meer via een dealerschap voor General Motors en via de lease en verhuur van auto’s van General Motors. Daarnaast werd onder meer een werkplaats/garagebedrijf, een wasstraat en een tankstation geëxploiteerd. Er was in de goede jaren sprake van een jaaromzet van circa 50 miljoen euro.
De groep bestond uit een aantal vennootschappen. [appellant 1] is de holding van de groep; in [appellant 2] was het vastgoed ondergebracht. De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is aandeelhouder en de enige bestuurder van [appellant 1] . Hij is tevens directeur groot aandeelhouder van de [auto groep] . [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) is ook een onderdeel van de [auto groep] . De heren [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ) waren respectievelijk financieel directeur en directeur van de [auto groep] . De heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ) was in de periode 2005 tot en met 2012 accountant van die vennootschap. De heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ) heeft een economische achtergrond en managementervaring en fungeerde als extern adviseur.
3.3.
[auto groep] had diverse kredieten bij ING lopen. Aanvankelijk was haar contactpersoon [naam 6] (hierna: [naam 6] ) van het ING kantoor in Enschede. Onder [naam 6] was met name de handel in auto’s die de onderneming dreef (verkoop, lease en verhuur) betrekkelijk flexibel gefinancierd. Daarnaast waren er kredieten voor het vastgoed. Er heeft in totaal tot circa 16 miljoen euro aan kredieten uitgestaan.
3.4.
[bedrijf] heeft een offerte van 15 maart 2005 ondertekend ter uitbreiding van de lopende financiering van de [auto groep] . Als een van de kredietnemers van deze financiering is ook genoemd [appellant 1] . Deze financiering bestond uit:
Bestaande lening bedrag Rente Opslagrente
€ 2.722.681,30 rekening-courant krediet 1-maands Euribor 1,25% per jaar
Rekeningnummer 65.14.97.663
Uitbreiding met € 277.318,70
€ 3.630.241,73 rekening-courant krediet 1-maands Euribor 1,25% per jaar
> Rekeningnummer 65.15.20.479
> Rekeningnummer 65.15.20.479
Uitbreiding met € 369.758,27
Op de kredieten zijn de Algemene Bank Voorwaarden (hierna: ABV) van toepassing. In de offerte van de kredieten staat onder andere het volgende vermeld:
“(…)
De lease- en verhuurportefeuille zal door ons tweejaarlijks worden gecontroleerd. De uitkomst van de controle dient ons te conveniëren. (…)”
Op 18 maart 2005 heeft [appellant 2] op basis van een offerte van 15 maart 2005 de volgende financieringsovereenkomst gesloten bij ING:
Bedrag Rente Opslagrente
€ 6.375.000,00 Euroflexlening 1-maands Euribor 0,7% per jaar
Rekeningnummer 67.78.59.384
€ 589.914,72 Rentevastlening 7,0% per jaar -
Rekeningnummer 66.00.06.715
Op de offertes staat dat deze onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden.
3.5.
Rond 2006 is [naam 6] opgevolgd door [naam 7] , “relationshipmanager bedrijven & instellingen” bij ING, district Oost Nederland.
3.6.
Vanaf 2006 worden vanuit ING voorstellen gedaan die ertoe strekken het renterisico af te dekken dat de onderneming loopt vanwege flexibele rentes.
3.7.
Op 4 april 2006 heeft ING informatie verstrekt over renterisicomanagement en rentederivaten aan de [auto groep] . Zij heeft zowel informatie verstrekt over renteswaps als over rentecaps.
3.8.
Op 13 april 2006 heeft ING per brief aan de financieel directeur van [appellant 2] , [naam 2] , een aanbod gedaan ter afdekking van het renterisico op de uitstaande kredietfaciliteiten met een renteswap of een rentecap al dan niet in combinatie met een rentefloor. Hierin staat onder andere het volgende vermeld over de renteswap als product:
“
(…)
(…)
Bij het afsluiten van een IRS worden rentestromen, een vaste rente tegen een flexibele rente, gedurende een vooraf afgesproken periode geruild. Effectief gaat u in plaats van een variabele rente (euribor) een vaste rente betalen.De hoofdsommen worden hierbij niet uitgewisseld.
(…)
Uit hoofde van de IRSontvangt
u Euribor en betaalt daarvoor in de plaats een vaste rente. Uit hoofde van de leningenbetaalt
u Euribor plus een kredietopslag. Per saldo kan het Euribor van de faciliteit worden weggestreept tegen het Euribor van de IRS. Uiteindelijk is de dan te betalen rente gedurende de looptijd van de IRS de vaste rente (IRS) plus de kredietopslag van de faciliteit.
u Euribor en betaalt daarvoor in de plaats een vaste rente. Uit hoofde van de leningenbetaalt
u Euribor plus een kredietopslag. Per saldo kan het Euribor van de faciliteit worden weggestreept tegen het Euribor van de IRS. Uiteindelijk is de dan te betalen rente gedurende de looptijd van de IRS de vaste rente (IRS) plus de kredietopslag van de faciliteit.
Zoals aangegeven tijdens gesprek is het in de meeste gevallen raadzaam om een faciliteit gebaseerd op korte rente en een IRS af te sluiten in plaats van een standaard rentevastlening. De belangrijkste redenen hiervoor zijn:
- Er is een grotere flexibiliteit bij een IRS ten opzichte van een rentevastlening. Indien een pand tussentijds verkocht wordt kan namelijk de faciliteit op basis van Euribor + kredietopslag afgelost worden. De IRS blijft echter doorlopen doordat deze separaat van de lening is afgesloten. De IRS kan later als afdekkingsinstrument gaan dienen voor een nieuwe financiering bij aankoop van een nieuw pand. De verplichtingen uit de IRS blijven echter wel gedurende deze periode bestaan;
- Indien bij vervroegd aflossen van een lening het toch gewenst is om (een gedeelte van) de IRS te beëindigen wordt de dan geldende marktwaarde afgerekend. Dit betekent dat u bij een hogere marktrente dan de lopende IRS rente de marktwaarde ontvangt (dit is niet het geval bij een rentevastlening) en bij een lagere marktrente dan de IRS (net als bij een rentevastlening) de marktwaarde (boeterente) moet betalen; (…)
Vóór het afsluiten van rentederivaten dienen o.a. eerst de volgende zaken opgesteld en getekend te worden:
- Een “Optie Future Overeenkomst + Appendix waarin beide partijen rechten en plichten vastleggen;
- Allowance faciliteit als dekking van eventuele marginverplichtingen. Deze faciliteit is inmiddels door de ING Bank aangevraagd.
- Een cliëntprofiel waarin onder andere het doel van de transactie wordt vastgelegd;
- OTCR Userlist waarmee inzage wordt verkregen van de waarde van de afgesloten derivaten. (…)”
3.9.
Op 23 februari 2007 heeft ING opnieuw informatie verstrekt aan de [auto groep] . In deze presentatie wordt alleen informatie verstrekt over renteswaps.
3.10.
Op 2 maart 2007 heeft ING in de persoon van [naam 7] een brief gestuurd aan [appellant 1] waarin onder andere het volgende staat:
“
(…)
(…)
Conform afspraak zend ik bijgesloten de volgende stukken toe:
- Rentevast offerte voor de leasefaciliteit;
- Onderliggende documentatie ten behoeve van de renteswap.
Deze documentatie betreft een overeenkomst Allowancefaciliteit OTC-derivatentransacties en een optiefutureovereenkomst. Beiden dienen wij getekend retour te ontvangen. Daarnaast ontvangt u een cliëntprofiel OTC derivaten en het gebruikersoverzicht, deze dient ingevuld en getekend te worden.
Aangezien ik met vakantie ben en [naam 2] tot en met a.s. dinsdag in Duitsland zit, stel ik voor dat mijn collega [naam 8] z.s.m. een afspraak met [naam 2] maakt om de stukken op te halen en de verdere afwikkeling van de renteswap toe te lichten. Tevens zal [naam 8] een bevestigingsbrief meenemen waarin vermeld staat dat de renteopslag op rekening-courant, alsmede de financiering van [appellant 2] B.V. neerwaarts bijgesteld zal worden.
(…)”
3.10.a. Bij de brief van 2 maart 2007 is een offerte gevoegd voor [bedrijf] B.V. c.s., die voor akkoord is getekend. Daarbij is [appellant 1] aangemerkt als een van de kredietnemers, met een voorstel voor wijziging krediet door middel van toevoeging van een rentevastlening als volgt:
Bedrag Rente Renteopslag
€ 5.000.0000 rentevastlening 4,9% per jaar -
Rekeningnummer 67.16.19.756
Bestaande leningen:
€ 3.000.000 rekening-courant krediet (werkkapitaalfinanciering)
Rekeningnummer 65.14.97.663
€ 8.000.000 rekening-courant krediet (financiering van lease- en verhuurauto’s)
Rekeningnummer 65.15.20.479
Als bijzondere bepaling is onder meer opgenomen:
“
Indien uit de maandelijks in te dienen opgave van de boekwaarde van de lease- en verhuurauto’s blijkt dat het te bevoorschotten saldo minder is dan EUR 5.000.000 dan zal dit saldo op de beschikbare kredietlimiet van uw rekening courant 65.14.97.663 in mindering worden gebracht.”
Indien uit de maandelijks in te dienen opgave van de boekwaarde van de lease- en verhuurauto’s blijkt dat het te bevoorschotten saldo minder is dan EUR 5.000.000 dan zal dit saldo op de beschikbare kredietlimiet van uw rekening courant 65.14.97.663 in mindering worden gebracht.”
3.11.
Op 14 maart 2007 heeft [appellant 2] een renteswap (Renteswap 1) afgesloten bij ING:
Renteswap 1 rente renteopslag
€ 4.900.000,00 3-maands Euribor tarief 4,24% per jaar
Ingang 2 april 2007
Looptijd 10 jaar
Hoofdsom ieder kwartaal verlaagd met € 100.000,00
In de zogenoemde optie/futureovereenkomst staat onder andere:
“
(…)
(…)
4.1.
Cliënt verklaart
a. geheel te zijnen genoegen door de Bank te zijn ingelicht over de risico’s en de gevolgen van de handel in opties en termijncontracten;
b. zich ten volle bewust te zijn van deze risico’s en gevolgen; en
c. deze risico’s en gevolgen te aanvaarden.
(…)
8.1
Indien Cliënt een optie en/of een termijncontract koopt, is hij onvoorwaardelijk verplicht de verschuldigde premie tijdig te betalen c.q. de vereiste margin tijdig te storten.
(…)”
3.12.
Diezelfde dag, 14 maart 2007, heeft [appellant 2] een allowancefaciliteit van € 600.000,00 afgesloten bij ING om aan eventuele marginverplichtingen te kunnen voldoen.
3.13.
Op 26 maart 2007 heeft ING een kredietofferte uitgebracht aan [appellant 2] als volgt:
Bedrag Rente Renteopslag
€ 6.400.000 1-maands Euribor 0,6% per jaar
Rekeningnummer 65.68.66.101
Aflossing € 100.000,00 per kwartaal
Hiermee worden afgelost:
o € 5.975.000,00 restant Euroflexlening 67.78.59.384 (zie 3.3)
o € 408.402,64 restant rentevastlening 66.00.06.715 (zie 3.3)
3.14.
Op 10 september 2007 heeft [appellant 2] de volgende financieringsovereenkomst ondertekend:
Bedrag Rente Renteopslag
€ 1.150.000 rentevastlening 5,05% per 7 maanden -
Rekeningnummer 66.67.55.167
Rente 10 jaar vast
Rentevastpremie 0,1% per maand over het niet opgenomen deel van de lening
Aflossing € 14.375,00 per 3 maanden
Bestaande kredietfaciliteit Euroflexlening 65.68.66.101 pro resto hoofdsom € 6.300.000,00
3.15.
[bedrijf] B.V. c.s. heeft een offerte van ING van 12 juni 2008 ondertekend, waarbij [appellant 1] een van de kredietnemers is, met daarin de volgende uitbreiding van de financiering:
Bedrag Rente Renteopslag
€ 4.000.000 rekening-courant krediet 3-maands Euribor 1,25% per jaar
Rekeningnummer 65.92.98.600
€ 6.000.000 rekening-courant krediet 1-maands Euribor 0,8% per jaar
Rekeningnummer 65.15.20.479
Uitbreiding van de bestaande limiet van € 3.000.000,00 met nog eens datzelfde bedrag
Bijzondere bepaling: ING ontvangt eens per maand een opgave van de boekwaarde van de lease- en verhuurauto’s. Opnamen van het krediet zal tot 90% van de boekwaarde hieraan gekoppeld worden.
Bestaande financiering:
€ 3.000.000,00 pro resto hoofdsom rekening-courant krediet
Rekeningnummer 65.14.97.663
€ 5.000.000 pro resto hoofdsom rentevastlening
Rekeningnummer 67.16.19.756
Op diezelfde dag heeft [appellant 2] haar financiering als volgt uitgebreid:
Bedrag Rente Renteopslag
Bedrag Rente Renteopslag
€ 100.000 rekening-courant krediet 3-maands Euribor 1,25% per jaar
Rekeningnummer 65.48.16.778
€ 1.000.000 Euroflexlening 3-maands Euribor 0,6% per jaar
Rekeningnummer 65.88.54.186
Rentevastperiode 3 maanden
Bestaande financiering:
€ 6.000.000,00 pro resto hoofdsom euroflexlening
Rekeningnummer 65.68.66.101
€ 1.150.000,00 pro resto hoofdsom rentevastlening
Rekeningnummer 66.67.55.167
3.16.
Op 11 augustus 2008 is namens [appellant 1] een Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten ondertekend, een allowancefaciliteit van € 300.000,00, een MiFID verklaring en een ING OTCR gebruikersovereenkomst. Zij heeft vervolgens op 11 september 2008 twee renteswaps (Renteswap 2 en 3) afgesloten.
Renteswap 2 rente renteopslag
€ 2.000.000 1-maands Euribor 4,45% per jaar
Ingang 1 oktober 2008
Looptijd 5 jaar
Renteswap 3 rente renteopslag
€ 1.000.000 1-maands Euribor 4,54%
Ingang 1 oktober 2008
Looptijd 10 jaar
3.17.
Na het uitbreken van de economische crisis in het najaar van 2008, valt de vraag naar auto’s geleidelijk weg, waardoor de omzet van de onderneming die [appellant 1] drijft, afneemt evenals de resultaten. In 2010, 2012, 2013 en 2014 leed [auto groep] verliezen.
3.18.
In een brief van 20 februari 2009 heeft ING aan [plaats 1] bevestigd dat op 4 februari 2009 een gesprek heeft plaatsgevonden waarin is afgesproken dat voor twee kredieten van [appellant 1] het rentetarief per 1 maart 2009 werd aangepast van 1-maands Euribor naar 3-maands Euribor. Renteswap 2 had op dat moment een 1-maands Euribortarief.
Voor een krediet van [appellant 2] werd eveneens het rentetarief per 1 maart 2009 aangepast van 1-maands Euribor naar 3-maands Euribor. Renteswap 1 had op dat moment een 3-maands Euribortarief. Ook werd per 1 maart 2009 de opslag op twee kredieten ten name van [appellant 2] verhoogd van 0,60% naar 0,80%.
3.19.
Op 15 mei 2009 is de (geconsolideerde) jaarrekening van [appellant 1] vastgesteld. Daarin is de gezamenlijk negatieve waarde van de Renteswaps van [appellant 1] en [appellant 2] opgenomen. Er staat onder andere:
“
(…) Uit hoofde van de afgesloten renteswaps bestaat per balansdatum een latente verplichting van € 201.405. (…)”
(…) Uit hoofde van de afgesloten renteswaps bestaat per balansdatum een latente verplichting van € 201.405. (…)”
In de daarop volgende jaarrekeningen zijn vergelijkbare mededelingen opgenomen, met wisselende bedragen.
3.20.
Op 26 november 2009 heeft [bedrijf] B.V. c.s. een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten, waarbij onder meer [appellant 1] en [appellant 2] kredietnemers zijn, als volgt:
Bedrag rente renteopslag
€ 3.000.000,00 rekening-courant krediet 3-maands Euribor 2% per jaar
Rekeningnummer 67.76.40.668
Borrowing base: 50% van de boekwaarde van de betaalde voorraad tweedehands auto’s en 50% van het debiteurensaldo
€ 2.550.000 rekening-courant krediet 3-maands Euribor 2% per jaar
Rekeningnummer 65.15.20.479
Verlaging bestaande rekening-courant krediet
€ 5.000.000 rentevastlening 4,9% per jaar -
Rekeningnummer 67.16.19.756
Aanpassing bestaande rentevastlening
3.21.
Op 8 december 2009 heeft [appellant 1] opnieuw een allowancefaciliteit afgesloten voor € 400.000,00; dit was een verhoging van € 100.000,00 van de allowancefaciliteit uit 2008.
3.22.
Op 30 november 2010 heeft ING wederom informatie verstrekt over renterisico’s en renteswaps. Hierin staat onder andere:
“
(…) Het gebruik van rentederivaten is slechts één van de mogelijkheden om renterisico in te dekken. Er bestaan ook andere mogelijkheden, zoals het afsluiten van een rentevastlening.
(…) Het gebruik van rentederivaten is slechts één van de mogelijkheden om renterisico in te dekken. Er bestaan ook andere mogelijkheden, zoals het afsluiten van een rentevastlening.
(…)
Gedurende de looptijd kan de renteswap een negatieve of positieve marktwaarde ontwikkelen. Tussentijdse afwikkeling is mogelijk; ingeval van een positieve marktwaarde wordt dit bedrag door ING aan de onderneming uitgekeerd; ingeval van een negatieve marktwaarde, wordt dit bedrag door ING in rekening gebracht bij de onderneming.
Bij extra aflossing of onverwachte wijzigingen in de onderliggende financiering, blijven rechten en plichten uit hoofde van de renteswap onverminderd van kracht.
De variabele rente is een rentetarief gebaseerd op een Euribor-rente en is exclusief de opslag uit hoofde van de financiering. De ING is bevoegd om de opslag periodiek te wijzigen.
(…)
Overzicht van uw rentederivaten
[appellant 2] B.V.
(…)
Waarde: 305.500,- negatief
[appellant 1] B.V.
Hoofdsom: 2.000.000 euro
(…)
Waarde: 177.000,- negatief
(…)”
3.23.
Op 30 november 2010 heeft [appellant 2] een tweede Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten getekend en een allowancefaciliteit afgesloten voor € 950.000,00. Op diezelfde dag hebben [plaats 1] en ING een contractsovername ondertekend. Daarbij heeft [appellant 1] alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit Renteswap 2 overgedragen aan [appellant 2] .
Op 6 december 2010 hebben ING enerzijds en [appellant 2] en [appellant 1] anderzijds in een beëindigingsovereenkomst bevestigd dat respectievelijk Renteswap 1 (met [appellant 2] ) wordt beëindigd per 3 januari 2011 en dat Renteswap 2 (met [appellant 1] ) is beëindigd per 1 december 2010 en dat er in beide gevallen geen betaling verschuldigd is.
3.24.
Op 6 december 2010 heeft [appellant 2] een renteswap bij ING afgesloten (Renteswap 4). Dit betrof een herstructurering van Renteswap 1 en Renteswap 2.
Renteswap 4 rente renteopslag
€ 5.775.000,00 3-maands Euribor 4,24%
Ingangsdatum 1 januari 2011
Looptijd 9 jaar
3-maandelijkse aflossing € 112.500,00
3.25.
Vanaf 2009 daalde de Euribor-rente. [plaats 1] heeft daar niet van kunnen profiteren omdat zij gebonden was aan de renteswaps.
3.26.
In 2013 zijn [plaats 1] ondergebracht bij de Afdeling Intensief Beheer van ING vanwege (kort gezegd) verliezen, verslechterende marktomstandigheden en een tekort aan liquiditeit. ING was ook van mening dat [plaats 1] geen plan hadden om de onderneming weer winstgevend te maken. In dat kader werden in die periode de debetrenteopslagen op een aantal leningen van [plaats 1] verhoogd vanwege het toegenomen kredietrisico dat ING liep op [plaats 1] en moest vanwege herstructurering van de onderneming onroerend goed worden verkocht. ING bepaalde dat met de opbrengst van die verkoop moest worden afgelost op de rekening-courant van [appellant 1] . Een ander deel werd aangewend voor een extra aflossing van € 200.000 op de Euroflexlening van [appellant 2] en in ruil daarvoor werd de blokkade op die rekening door ING verwijderd.
3.27.
Op 1 juni 2018 heeft de gemachtigde van [plaats 1] per e-mail aan ING verzocht om compensatie voor door hen teveel betaalde rente en opslagen. Daarbij is onder meer gesteld dat zij bij het aangaan van de eerste overeenkomst op 15 maart 2007 niet dan wel onvoldoende zijn geïnformeerd over de risico’s van het renteswapproduct en mogelijke opslagen in de toekomst.
3.28.
Ter onderbouwing van de aansprakelijkheid van ING en de door hen geleden schade hebben [plaats 1] twee rapporten laten maken door Orchard Finance. Het eerste rapport dateert van 6 mei 2019. In het kader van het hoger beroep hebben [plaats 1] een tweede versie van dat rapport van Orchard Finance overgelegd, gedateerd op 23 juni 2023.
3.29.
In 2021 zijn de financieringen door [plaats 1] afgelost en zijn zij overgestapt naar een andere bank. De nog lopende renteswaps waren toen al geëindigd door tijdsverloop.
4.Eerste aanleg
4.1.
[plaats 1] hebben in eerste aanleg een groot aantal primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ingesteld, waaronder vorderingen tot betaling van € 186.748,00 aan provisies, € 2.200.899,00 aan teveel betaalde rente en € 720.728,00 aan kosten door opslagverhogingen. [plaats 1] hebben hieraan ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat ING in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld.
4.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van [plaats 1] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten.
5.Beoordeling
5.1
[plaats 1] hebben in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.
5.2.
[plaats 1] vorderen na eiswijziging, samengevat en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat:
primair – schending zorgplicht/schadevergoeding
1. voor recht wordt verklaard dat ING toerekenbaar tekort is geschoten is de nakoming van haar zorgplicht jegens [plaats 1] in verband met (A) het adviseren van de renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of verborgen provisies daaronder;
Verborgen provisies
2. ING wordt veroordeeld tot (terug)betaling van € 186.748,00 aan verborgen provisies onder de renteswaps, met rente;
Rente – (netto) cashflow renteswap
3. ING wordt veroordeeld tot primair (terug)betaling van € 2.202.303,00 teveel betaalde rente onder de renteswaps, met rente dan wel a. subsidiair € 2.171.126 aan 50% hedge op rentecaps, met rente dan wel b. meer subsidiair € 2.139.950,00 aan 100% hedge op rentecaps, met rente;
c. nog meer subsidiair partijen worden verwezen naar een schadestaatprocedure;
Opslagverhogingen
4. ING wordt veroordeeld tot betaling van € 720.728,00 aan opslagverhogingen, met rente;
5. subsidiair: partijen worden verwezen naar een schadestaatprocedure;
Overige kosten - schade
6. ING wordt veroordeeld tot betaling van € 14.892,00 aan kosten tot vaststelling van de schade, met rente;
7. ING wordt veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, met rente;
Subsidiair – ontbinding
8. voor recht wordt verklaard dat [plaats 1] de renteswaps rechtsgeldig hebben ontbonden;
9. vorderingen worden toegewezen zoals onder de nummers 2 tot en met 7 wat betreft ongedaanmakingsverplichtingen en/of kosten;
Meer subsidiair - dwaling
10. voor recht wordt verklaard dat [plaats 1] hebben gedwaald in verband met (A) het aangaan van de renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of verborgen provisies;
11. voor recht wordt verklaard dat [plaats 1] de renteswaps rechtsgeldig hebben vernietigd;
12. vorderingen worden toegewezen zoals onder de nummers 2 tot en met 7 wat betreft ongedaanmakingsverplichtingen en/of schadevergoeding en/of kosten;
Meer subsidiair – onrechtmatige daad
13. voor recht wordt verklaard dat ING onrechtmatig heeft gehandeld jegens [plaats 1] in verband met (A) het aangaan van renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder;
14. vorderingen worden toegewezen zoals onder de nummers 2 tot en met 7 wat betreft de schade en/of kosten;
meer subsidiair – strijd met redelijkheid en billijkheid
15. voor recht wordt verklaard dat ING in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld jegens [plaats 1] in verband met (A) het aangaan van renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder;
16. vorderingen worden toegewezen zoals onder de nummers 2 tot en met 7 wat betreft de schade en/of kosten;
ongerechtvaardigde verrijking
17. voor recht wordt verklaard dat er onder de renteswaps sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van ING;
18. vorderingen worden toegewezen zoals onder de nummers 2 tot en met 7 wat betreft de schade en/of kosten;
primair en (meer) subsidiair
19. ING wordt veroordeeld in de proceskosten in beide instanties met nakosten en rente.
Zorgplichtschending - grieven II tot en met V
5.3.
Onder de grieven II tot en met V stellen [plaats 1] in de kern dat ING haar bijzondere zorgplicht jegens hen heeft geschonden door bij het afsluiten van de renteswaps niet of onvoldoende onderzoek te doen naar de uitgangspunten en behoeften van [plaats 1] (
onderzoeksplicht– grief II en III) en door haar onvoldoende informatie te verschaffen over de (werking van) renteswaps en na te laten haar te waarschuwen (
mededelings- en waarschuwingsplicht– grief III, IV en V). Deze grieven slagen. Het hof licht dat als volgt toe.
onderzoeksplicht– grief II en III) en door haar onvoldoende informatie te verschaffen over de (werking van) renteswaps en na te laten haar te waarschuwen (
mededelings- en waarschuwingsplicht– grief III, IV en V). Deze grieven slagen. Het hof licht dat als volgt toe.
Adviesrelatie
5.4.
Het hof stelt voorop dat er met betrekking tot het aangaan van de vier renteswaps sprake was van een adviesrelatie tussen [plaats 1] en ING en niet van een
execution only- relatie, zoals ING aanvoert. Vast staat dat er al sinds 1995 een kredietrelatie bestond tussen partijen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken dat het initiatief tot het bespreken van de mogelijkheid van het aangaan van renteswaps in 2006 geheel van ING is gekomen, nadat [naam 6] was opgevolgd door [naam 7] als contactpersoon bij de bank. In dat kader heeft ING i) op 4 april 2006 een presentatie gehouden met als onderwerp ‘renterisicomanagement’ en daarin zowel renteswaps als rentecaps gesuggereerd als instrumenten om renterisico’s te ondersteunen, ii) in de brief van 13 april 2006 aan [appellant 2] een aanbod gedaan voor het afdekken van de renterisico’s op de uitstaande kredieten in de vorm van een renteswap en is ook nog de rentecap genoemd en iii) tot slot in de presentatie van 23 februari 2007 opnieuw de mogelijkheden van het gebruik van renteswaps toegelicht in het kader van renterisicomanagement. Daarmee was sprake van een op de situatie van [plaats 1] toegespitste aanbeveling die een ingrijpende wijziging inhield voor de tot de tot dan toe door ING aan de onderneming verkochte producten en diensten, zodat [plaats 1] door ING is geadviseerd. Dat [plaats 1] zelf bij ING haar interesse kenbaar zou hebben gemaakt in het afdekken van het renterisico is door [plaats 1] betwist en ING heeft die stelling niet onderbouwd. De renteswaps zijn gesloten in het kader van de bestaande kredietrelatie, in samenhang met reeds verstrekte financiering en is gepresenteerd door ING als zijnde in het belang van [plaats 1] als cliënt en niet als voorwaarde voor financiering. Dat aan het eind van beide voornoemde presentaties op 4 april 2006 en 30 november 2010 (3.7 en 3.22) een disclaimer is opgenomen waarin staat dat de informatie niet is bedoeld als vervanging van deskundig advies en dat [plaats 1] door ondertekening van de optie/futureovereenkomsten en renteswaps heeft verklaard dat zij niet is geadviseerd door ING of is afgegaan op advies van ING, kan ING ook niet baten. Aan deze disclaimers komt gelet op het voorgaande geen betekenis toe.
execution only- relatie, zoals ING aanvoert. Vast staat dat er al sinds 1995 een kredietrelatie bestond tussen partijen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken dat het initiatief tot het bespreken van de mogelijkheid van het aangaan van renteswaps in 2006 geheel van ING is gekomen, nadat [naam 6] was opgevolgd door [naam 7] als contactpersoon bij de bank. In dat kader heeft ING i) op 4 april 2006 een presentatie gehouden met als onderwerp ‘renterisicomanagement’ en daarin zowel renteswaps als rentecaps gesuggereerd als instrumenten om renterisico’s te ondersteunen, ii) in de brief van 13 april 2006 aan [appellant 2] een aanbod gedaan voor het afdekken van de renterisico’s op de uitstaande kredieten in de vorm van een renteswap en is ook nog de rentecap genoemd en iii) tot slot in de presentatie van 23 februari 2007 opnieuw de mogelijkheden van het gebruik van renteswaps toegelicht in het kader van renterisicomanagement. Daarmee was sprake van een op de situatie van [plaats 1] toegespitste aanbeveling die een ingrijpende wijziging inhield voor de tot de tot dan toe door ING aan de onderneming verkochte producten en diensten, zodat [plaats 1] door ING is geadviseerd. Dat [plaats 1] zelf bij ING haar interesse kenbaar zou hebben gemaakt in het afdekken van het renterisico is door [plaats 1] betwist en ING heeft die stelling niet onderbouwd. De renteswaps zijn gesloten in het kader van de bestaande kredietrelatie, in samenhang met reeds verstrekte financiering en is gepresenteerd door ING als zijnde in het belang van [plaats 1] als cliënt en niet als voorwaarde voor financiering. Dat aan het eind van beide voornoemde presentaties op 4 april 2006 en 30 november 2010 (3.7 en 3.22) een disclaimer is opgenomen waarin staat dat de informatie niet is bedoeld als vervanging van deskundig advies en dat [plaats 1] door ondertekening van de optie/futureovereenkomsten en renteswaps heeft verklaard dat zij niet is geadviseerd door ING of is afgegaan op advies van ING, kan ING ook niet baten. Aan deze disclaimers komt gelet op het voorgaande geen betekenis toe.
Zorgplicht
5.5.
Dat tussen partijen bij het aangaan van de renteswaps sprake was van een adviesrelatie betekent dat op ING een zorgplicht rustte, gebaseerd op artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Verder geldt volgens vaste rechtspraak voor een bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij het aanbieden van een dergelijk risicovol financieel product. Die zorgplicht behelst onder meer een waarschuwingsplicht voor de bank jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046).
Zorgplicht – onderzoek
5.6.
ING diende in dit geval – om aan de zojuist genoemde op haar rustende zorgplicht als adviseur te kunnen voldoen – de informatie in te winnen die redelijkerwijs relevant was voor het te geven advies. Zij diende onderzoek te doen naar de financiële positie, mede met het oog op de extra (margin)verplichtingen die een renteswap kan meebrengen, en naar kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van [plaats 1] Niet is gesteld of gebleken dat ING een dergelijk onderzoek heeft gedaan (zij meende immers dat er geen adviesrelatie bestond) om op basis van de uitkomst daarvan te kunnen beoordelen of een renteswap voor [plaats 1] geschikt was. ING heeft [plaats 1] dus geadviseerd zonder dat zij een beeld had van de situatie van [plaats 1] en welke behoeftes zij had.
5.7.
De vraag naar de kennis en ervaring van [plaats 1] had onderdeel moeten zijn van dat onderzoek. Daarvoor moest ING beschikken over een door [plaats 1] ingevuld cliëntprofiel, zo heeft zij zelf benoemd in haar brief van 13 april 2006 (3.8), maar ING heeft die verplichting niet nageleefd en zich ook niet anderszins vooraf vergewist van de ervaring van [plaats 1] met renteswaps. Dat [plaats 1] voorafgaand aan het afsluiten van de eerste renteswap ervaring had op dat gebied is niet gesteld en ook niet gebleken. [naam 1] heeft pas op 11 augustus 2008 namens [plaats 1] de MiFID verklaring ondertekend. Aan het feit dat hij daarop heeft aangekruist dat hij ervaring had met en kennis van rentederivaten, kan geen waarde worden gehecht. Deze verklaring dateert immers van ná het aangaan van Renteswap 1 op 14 maart 2007. Nu het hof aan die verklaring voorbij gaat, kan de stelling van [plaats 1] ter zitting dat [naam 1] die verklaring niet zelf heeft ingevuld, wat daar ook van zij, verder onbesproken blijven. Verder heeft ING zelf [appellant 2] bij brief van 4 november 2010 aangemerkt als “niet-professionele cliënt” op grond van de MiFID-richtlijn (Markets in Financial Instruments Directive), in welke brief ook staat dat [plaats 1] op grond van die classificatie de hoogste mate van bescherming moest krijgen. Op basis van het voorgaande moet worden aangenomen dat [plaats 1] ter zake als ondeskundig en onervaren moet worden aangemerkt. Er geldt in dat opzicht geen beperkte zorgplicht omdat [plaats 1] beschikte over deskundige bijstand, zoals ING nog bepleit. Geen van de door ING genoemde personen heeft [plaats 1] op dit vlak advies gegeven en kunnen geven, zoals het hof overweegt in r.o. 5.12. Gegeven de complexiteit van het geadviseerde product en de adviesrol van haar huisbankier ING mocht [plaats 1] in beginsel afgaan op de mededelingen van ING en hoefde zij niet nader advies in te winnen bij (dergelijke) derden. Een renteswap in combinatie met langlopende leningen met een variabele rente is immers een complex samenstel van producten waaraan specifieke risico’s zijn verbonden. Het is een financieel instrument dat niet op de reguliere beurs wordt aangeboden of verhandeld en waarvan [plaats 1] als niet professionele partij niet geacht kan worden de kenmerken en risico’s te kennen en te overzien.
5.8.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ING haar zorgplicht heeft geschonden doordat zij niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht.
Zorgplicht – onjuiste advisering
5.9.
Daarnaast heeft ING haar zorgplicht geschonden vanwege onjuiste advisering. Gegeven de doelstellingen en financiële positie van [appellant 1] c.s was het advies van ING om renteswaps te sluiten niet passend en daarmee onjuist. Het hof licht dat toe.
De onderneming van [plaats 1] verkeerde ten tijde van de advisering door ING in 2006 en 2007 in financieel gezonde omstandigheden. Zij werd al vanaf 1995 voor een groot deel flexibel gefinancierd bij ING, wat paste bij haar sterk conjunctuurgevoelige onderneming, die een wisselende behoefte aan liquiditeit en kredietruimte had. Zo waren de rekening-courant- kredieten van [appellant 1] “Borrowing Base” kredieten, waarbij de hoofdsommen afhankelijk waren van het onderpand, de leaseportefeuille. Die fluctueerde continu en dat gold daarmee ook voor de hoofdsom van de kredieten. Renteswaps met langlopende looptijden waarbij de hoofdsommen gefixeerd waren, passen niet bij een dergelijke variabele kredietbehoefte. Ook mochten de variabele Euroflexleningen en de rekening-courantkredieten aan het eind van elke renteperiode van drie maanden respectievelijk één maand boetevrij en zonder vergoeding worden afgelost, zodat ook ten aanzien van (vervroegd) aflossen en herfinancieren sprake was van volledige flexibiliteit. Wanneer de vraag naar auto’s zou wegvallen, zoals gebeurde nadat de economische crisis in het najaar van 2008 uitbrak, kon langs deze weg zonder veel kosten het obligo worden teruggebracht. De renteswaps bemoeilijkten dit. Verder is van belang dat in de financieringsovereenkomsten van [appellant 2] telkens werd bepaald dat verkoopopbrengsten uit hoofde van onroerende zaken in mindering moesten worden gebracht op de financiering. Renteswaps met langlopende looptijden en gefixeerde hoofdsommen passen ook daar niet bij omdat verkoop van onroerend goed - waartoe ING het uiteindelijk ook heeft geleid - dan zou kunnen leiden tot een niet passende overdekking (overhedge). Tot slot weegt mee dat het potentiële risico van een (aanzienlijke) negatieve waarde van de swaps niet past bij de financiële positie en risicobereidheid van [plaats 1] ING heeft nagelaten toe te lichten waarom renteswaps gegeven deze omstandigheden voor [plaats 1] wél een passend product waren en dat volgt ook niet uit de documentatie van ING (de presentaties en de brieven). Het hof passeert in dat verband het - zeer algemene - standpunt van ING dat [plaats 1] de behoefte hadden om bescherming te krijgen tegen fluctuaties in het Euribortarief en dat de renteswaps in die behoefte voorzagen. [plaats 1] hebben met name ook ter zitting gemotiveerd toegelicht waarom haar onderneming juist gebaat was bij flexibiliteit en minder bij de door ING gepropageerde rentezekerheid. ING heeft dat onvoldoende weerlegd, terwijl het op haar weg ligt om uiteen te zetten waarom haar advisering passend was.
Zorgplicht – mededelings- en waarschuwingsplicht
5.10.
Op ING rustte ook de plicht om [plaats 1] in niet mis te verstane bewoordingen volledig, juist en begrijpelijk te informeren over en te waarschuwen voor de kenmerken en risico’s van deze derivatentransacties. Zij kon niet volstaan met het verstrekken van algemene, gestandaardiseerde informatie. In de overgelegde documentatie wordt in algemene termen gewezen op het feit dat een derivatentransactie een financieel instrument is waarvan de waardeontwikkeling afhankelijk is van de waardeontwikkeling van een onderliggende waarde (bijvoorbeeld rente) en dat de hoofdsommen niet worden uitgewisseld. Ook is vermeld dat er een grotere flexibiliteit is bij een renteswap dan bij een rentevastlening. Verder is erop gewezen dat bij een tussentijdse beëindiging van de renteswap aan de cliënt in voorkomende gevallen een boeterente in rekening wordt gebracht, dat een Optie Future Overeenkomst moet worden getekend waarin beide partijen rechten en plichten vastleggen en dat een Allowance faciliteit moet worden afgesloten als dekking van eventuele marginverplichtingen. Op basis van die informatie alleen is echter niet voldaan aan de verplichting om [plaats 1] op een voor hen begrijpelijke wijze in niet mis te verstane bewoordingen volledig en juist te informeren over de kenmerken en risico’s van een renteswap en dan met name de risico’s die zijn verbonden aan een tussentijdse beëindiging daarvan. In de verstrekte informatie wordt immers niet uitgelegd wat in het geval van [plaats 1] de ‘onderliggende waarde’ is en hoe en onder welke omstandigheden die waarde kan fluctueren. In de documentatie wordt geen rechtstreeks verband gelegd tussen het variabele Euribortarief en de gevolgen van een (sterke) daling daarvan voor de renteswap, noch wordt daarin (aan de hand van voorbeelden) concreet gemaakt welke gevolgen dat heeft voor de negatieve waarde van de renteswap en welk concreet financieel risico [plaats 1] lopen in geval van tussentijdse beëindiging in een dergelijke situatie en de gevolgen daarvan. Voor [plaats 1] kon op basis van de verstrekte informatie dan ook niet duidelijk zijn wat een negatieve waarde precies inhield, hoe die waarde zou worden vastgesteld en welke financiële consequenties dat in voorkomende gevallen voor haar zou kunnen hebben. Ook zijn de nadelen van een swap niet expliciet en voldoende duidelijk benoemd, waaronder ook niet dat ING gedurende de looptijd bevoegd was om de renteopslag van de kredieten te verhogen. Verder ontbreekt toelichting over i) de inhoud van de Optie Future Overeenkomst, ii) nut en noodzaak van de Allowance faciliteit en de consequenties daarvan voor de liquiditeitspositie van [plaats 1] en iii) de invloed van een negatieve waarde op margin verplichtingen en de mogelijke impact daarvan op de liquiditeitspositie (en daarmee het liquiditeitsrisico) van [plaats 1] Zij heeft dus geen inzicht kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken van de renteswaps en ING heeft daardoor niet voldaan aan haar mededelings- en waarschuwingsplicht.
5.11.
Dat ING er in het kader van mogelijk overhedgerisico in de presentatie van 30 november 2010 nog op heeft gewezen dat bij extra aflossing of onverwachte wijzigingen in de onderliggende financiering de rechten en plichten uit hoofde van de renteswap van kracht blijven, is onvoldoende voor een ander oordeel. Deze mededeling is pas gedaan voorafgaand aan het afsluiten van Renteswap 4 en [plaats 1] heeft deze informatie dus niet mee kunnen wegen bij het aangaan van Renteswaps 1, 2 en 3. Bovendien geldt ook hiervoor dat dit risico op overhedge er mede toe leidt dat de renteswaps geen passend product waren voor [plaats 1] , zoals hiervoor is overwogen ( r.o. 5.9).
5.12.
Voor zover ING betoogt dat haar mededelings- en waarschuwingsplicht beperkt was, omdat [plaats 1] steeds is bijgestaan en geadviseerd door verschillende (financieel) adviseurs, volgt het hof ING niet.
[plaats 1] heeft in dat verband verklaringen overgelegd van alle door ING genoemde adviseurs, te weten [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] .
[naam 2] was financieel directeur in de periode 1983 tot 2016. Hij heeft verklaard dat hij daarbij de functie van administrateur/controller vervulde, ook betrokken was bij bankzaken en dat hij aanwezig is geweest bij de besprekingen tussen ING en [naam 1] en het verhaal van ING over renteswaps heeft aangehoord. Ook heeft hij verklaard dat hij nooit enig advies heeft gegeven over renteswaps of derivaten omdat hij daar geen kennis van had.
[naam 3] was van 2012 tot 2015 directeur van [auto groep] en had tot taak om de organisatie op orde te brengen, daar waar nodig personele herstructureringen aan te brengen binnen de organisatie en om te overleggen met importeurs inzake de doelstellingen en marktaandelen. Hij heeft verklaard dat er geen kennis van derivaten en renteswaps was in die periode en dat hij niet betrokken is geweest bij de afgesloten swaps.
[naam 4] was als accountant bij Baker Tilly Berk in de periode 2006 tot 2012 hoofdzakelijk eindverantwoordelijk voor de controle van de jaarrekeningen van [auto groep] en verrichtte nauwelijks advieswerkzaamheden. [naam 4] heeft verklaard dat zijn kennis over derivaten en renteswaps beperkt was, dat hij deze kennis nooit heeft gebruikt in adviestrajecten voor zijn cliënten (waaronder [plaats 1] ) en dat hij nooit aanwezig is geweest bij gesprekken met ING als het ging over derivaten of renteswaps. Conform de vaktechnische regels in de accountancy heeft hij de negatieve waarde van de swaps vanaf 2009 opgenomen in de betreffende jaarrekeningen. Volgens hem is daar bij de bespreking van de jaarrekeningen niet inhoudelijk over gesproken. Hij ging er vanuit dat ING [plaats 1] adviseerde over de renteswaps.
[naam 5] heeft economie gestudeerd, heeft gewerkt als algemeen directeur of CEO van verschillende ondernemingen en is daarna werkzaam geweest als adviseur voor diverse MKB-bedrijven en bestuurders met betrekking tot algemeen management, waarbij zijn financiële achtergrond behulpzaam was. Hij heeft verklaard dat hij in dat verband voor [naam 1] klankbord is geweest in algemene managementzaken, dat hij geen financieel adviseur was en dat hij niet betrokken is geweest bij de rentederivaten.
5.13.
Uit deze verklaringen volgt dat de kennis over renteswaps bij al deze betrokkenen ontbrak of beperkt was en dat geen van hen inhoudelijk betrokken is geweest bij het aangaan van de renteswaps. [naam 3] kan bovendien niet betrokken zijn geweest, omdat hij pas directeur werd in 2012 terwijl de laatste swap al in 2010 is aangegaan. Geen van deze vier is dan ook te beschouwen als adviseur, zodat voor ING om die reden geen verminderde mededelings- of waarschuwingsplicht gold. Het hof wijst er daarbij op dat de klant zich in een adviesrelatie in beginsel mag verlaten op de juistheid van hetgeen de adviseur hem vertelt, zodat [plaats 1] mocht afgaan op de informatie en het advies van ING en niet gehouden was om zelf nader advies in te winnen.
Zorgplicht - mismatch
5.14.
Uit hoofde van haar zorgplicht als aanbieder van derivaten rustte op ING ook de verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de derivaten wat betreft hun nominale waarde, hun looptijd en rentetarief aansloten bij de onderliggende leningen die [plaats 1] op het moment van het sluiten van de renteswaps hadden, niet alleen omdat mismatches de problemen voor cliënten kunnen verergeren maar ook omdat zij vaak niet de zekerheid bieden die met het afsluiten van het derivaat wordt nagestreefd. De verantwoordelijkheid om te waarschuwen voor een mismatch gold in dit geval nog sterker omdat er renteswaps werden afgesloten voor bestaande leningen. Vast staat dat sprake was van een mismatch bij het afsluiten van Renteswap 1. Die swap ging uit van het 3-maands Euribortarief terwijl de onderliggende financiering uitging van het 1-maands Euribortarief (bestreden vonnis rov 4.16). De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat dat een schending oplevert van de zorgplicht van ING maar daar geen consequenties aan verbonden, omdat deze fout niet heeft geleid tot schade. Volgens de rechtbank hadden [plaats 1] daar juist voordeel van omdat het 3-maands Euribortarief hoger was dan het 1-maands Euribortarief. Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat deze mismatch heeft geleid tot een schending van de zorgplicht van ING maar verbindt daar anders dan de rechtbank wel consequenties aan. ING had [plaats 1] moeten wijzen op de mogelijke financiële consequenties dan wel risico’s van deze mismatch, zodat [plaats 1] een bewuste keuze hadden kunnen maken of zij die risico’s wilde aanvaarden. Ook deze schending van de zorgplicht draagt bij aan het oordeel van het hof in r.o. 5.20, hierna, dat [plaats 1] niet zouden hebben gekozen voor het aangaan van renteswaps. Een en ander klemt temeer, omdat uit de feiten zoals hierboven opgesomd volgt dat ook uit de Renteswaps 2, 3 en 4 niet blijkt met welke van de financieringen de swaps corresponderen, terwijl vaststaat dat [appellant 1] en [appellant 2] beschikten over verschillende financieringen. Bij gebrek aan informatie over het al dan niet aansluiten van waardes, looptijden en rentetarieven bij de afzonderlijke financieringen valt niet te beoordelen of het aangaan van deze swaps indertijd passend was voor de lopende kredieten en werden dus risico’s in het leven geroepen. ING heeft weliswaar in de Memorie van Antwoord toegelicht welke swap hoort bij welke financiering maar dat volgt niet uit de renteswaps of andere documentatie zelf, terwijl het de verantwoordelijkheid van ING was om dat voorafgaand aan het afsluiten van de swaps voor [plaats 1] inzichtelijk te maken om mismatches en overhedges met de bijbehorende risico’s te voorkomen.
Conclusie – schending zorgplicht
5.15.
Het voorgaande komt erop neer dat ING zonder onderzoek naar de vraag of haar klant [plaats 1] het wel begreep, een voor de onderneming niet geëigend product heeft verkocht, bovendien in een niet passende vorm, zonder dat er is gewaarschuwd voor de risico’s die de onderneming hierdoor kon lopen. Het hof concludeert dan ook dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [plaats 1] bij het aangaan van de renteswaps. De door [plaats 1] primair gevorderde verklaring voor recht is daarom op dat punt toewijsbaar. Anders dan ING meent, heeft [plaats 1] voldoende belang bij deze verklaring voor recht vanwege de verwijzing naar de schadestaatprocedure die hieronder zal worden toegelicht.
De gevorderde verklaring voor recht dat ING in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht door kosten en provisies in rekening te brengen is niet toewijsbaar. Het hof begrijpt dat [plaats 1] meent dat ING ten onrechte kosten en provisies in rekening heeft gebracht maar dat dit een schending van de zorgplicht van ING oplevert heeft [plaats 1] niet (voldoende) onderbouwd gesteld. Voor zover [plaats 1] beoogt deze posten als schadevergoeding op te voeren gaat het hof daar hieronder op in.
De primair ingestelde vordering onder 1. is aldus in beginsel toewijsbaar.
Verjaring – grief VIII
5.16.
ING heeft aangevoerd dat alle vorderingen van [plaats 1] verjaard zijn. Nu aan de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen vooralsnog niet wordt toegekomen, gaat het slechts om de vraag of de op de primaire grondslag ingestelde vordering (schending zorgplicht) al dan niet is verjaard. Het hof beperkt de bespreking van dit verweer tot het beroep van ING op de verjaringstermijnen van artikel 3:310 lid 1 BW (schadevorderingen) en artikel 3:308 BW (vorderingen ten aanzien van rente en opslagen). Het hof verwerpt dit beroep van ING vanwege het volgende.
5.17.
Uit hoofde van de zorgplichtschending vordert [plaats 1] schadevergoeding bestaande uit terugbetaling van verborgen provisies, teveel betaalde rente, opslagverhogingen en overige kosten. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De gevorderde terugbetaling van rente kwalificeert ook als schade en is geen rente in de zin van artikel 3:308 BW. Dat artikel is hier dus niet van toepassing.
5.18.
In het kader van het beroep op artikel 3:310 lid 1 BW moet worden beoordeeld wanneer [plaats 1] daadwerkelijk bekend was met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op (i) de schade – dus dat nadeel wordt geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van ING – en (ii) de aansprakelijke persoon. Bij de beoordeling of [plaats 1] daadwerkelijk bekend was met het tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon dient te worden betrokken of zij over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen (Hoge Raad 12 januari 2023, ECLI:NL:HR:2024:18). Uit de e-mail van 1 juni 2018 (3.27) blijkt dat [plaats 1] in elk geval op dat moment bekend was met het tekortschietend handelen van ING en de schade. Eerdere bekendheid zoals hiervoor bedoeld is niet komen vast te staan. De genoemde informatiebronnen die ING aan [plaats 1] had verstrekt (twee presentaties en de brief van 13 april 2006), zijn onvoldoende om aan te nemen dat [plaats 1] voornoemde kennis en inzicht al daaruit heeft kunnen en moeten afleiden. In deze stukken wordt alleen gewaarschuwd voor het financiële risico dat als bij vervroegd aflossen het gewenst is om de swap te beëindigen, en sprake is van een negatieve waarde die dan moet worden betaald aan ING. Dat op 15 mei 2009 de jaarrekeningen van [plaats 1] werden vastgesteld waarin de negatieve waarde van de swaps van [plaats 1] is opgenomen is, anders dan ING meent, ook geen feit waaruit bekendheid van [plaats 1] met het tekortschieten van ING kan worden afgeleid. Bovendien heeft ING [plaats 1] bij voornoemde brief van 10 november 2009 nog gekwalificeerd als niet-professionele cliënt. Dit duidt er juist op dat [plaats 1] in 2009 nog niet beschikte over de kennis en het inzicht om het handelen van ING te kunnen beoordelen. De overige door ING genoemde data liggen nog vóór 15 mei 2009 en het beroep op verjaring stuit ook ten aanzien van die data af op hetgeen hiervoor is overwogen. Gegeven voornoemde e-mail van 1 juni 2018 is de dagvaarding in eerste aanleg op 15 maart 2022 tijdig binnen de verjaringstermijn van vijf jaar uitgebracht. Voor zover ING een beroep doet op de klachtplicht wordt dat verworpen wegens onvoldoende onderbouwing.
Schadevergoeding – grief VI
5.19.
Het hof begrijpt verder dat [plaats 1] bedoelt schadevergoeding te vorderen op grond van artikel 6:74 BW vanwege de tekortkoming door ING in haar adviesrelatie met haar. [plaats 1] stelt in dat verband dat zij kosten heeft gemaakt door het aangaan van de verschillende renteswaps, waaronder provisies en rente, die zij niet zou hebben gemaakt als zij de swaps niet zou hebben afgesloten. Als ING haar juist zou hebben geadviseerd dan zou zij nooit hebben gekozen voor renteswaps maar zou zij volledig variabel gefinancierd zijn gebleven met de optie om tegen lage kosten iedere maand de leningen af te lossen dan wel te fixeren of converteren naar een vaste rente. Dat bood volgens [plaats 1] al bescherming tegen eventuele stijging van de rente.
5.20.
Het door ING gestelde gebrek aan causaal verband tussen de zorgplichtschending en de gestelde schade en haar betoog dat [plaats 1] de renteswaps ook zou hebben afgesloten als ING wel voldoende informatie zou hebben verstrekt, zijn vergeefs opgeworpen. Gegeven het hiervoor weergegeven standpunt van [plaats 1] acht het hof aannemelijk dat zij bij een juiste en volledige advisering door ING niet zou hebben gekozen voor het afsluiten van renteswaps, omdat dit kort gezegd niet goed aansloot bij haar bedrijfsvoering. Daarbij komt dat het initiatief tot het aangaan van de renteswaps van ING kwam en [plaats 1] zelf geen behoefte had geuit tot een andere wijze van afdekking van renterisico’s dan zij tot dan toe had gehad. In zoverre is ook geen sprake van een gewenste handelwijze op basis van wijsheid achteraf, zoals ING aanvoert. Daarnaast is aannemelijk dat [plaats 1] schade heeft geleden door het afsluiten van de renteswaps omdat zij daarvoor in elk geval rente, renteopslag en provisie heeft betaald. Die kosten zou zij niet hebben gemaakt als ING had voldaan aan haar zorgplicht en haar passend had geadviseerd.
Het hof verwerpt ook het beroep op eigen schuld dat ING aandraagt. Zoals hiervoor al is overwogen, zijn de renteswaps niet afgesloten op advies van [naam 2] , maar op advies van ING. Verder vloeit uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de adviesrol van ING al voort dat [plaats 1] zich geen verdere inspanningen behoefde te getroosten om de betekenis van de renteswaps te doorgronden.
5.21.
Het hof ziet aanleiding om de zaak, zoals nog meer subsidiair gevorderd onder het kopje rente (3c) en opslagverhogingen (5), te verwijzen naar de schadestaatprocedure voor de berekening van deze schade. Het oordeel over de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade en het causaal verband is daarvoor toereikend. De grondslag voor de aansprakelijkheid van ING staat immers vast, de mogelijkheid van schade is door [plaats 1] aannemelijk gemaakt. Een verplichting om de zaak op dat punt zelf nader te onderzoeken heeft het hof niet. Uitgangspunt voor de berekening van de schade is dat moet worden vergeleken enerzijds de financiële situatie van [plaats 1] op basis van de feitelijk afgesloten kredieten vanaf 1 april 2007 (datum Renteswap 1) tot en met het moment waarop alle renteswaps zijn beëindigd in 2021 met de renteswaps en anderzijds diezelfde situatie zonder de renteswaps. Bij die laatste situatie moet er wel rekening mee worden gehouden dat niet realistisch is dat [plaats 1] bij een juiste advisering zou hebben gekozen voor 100% variabele financiering, zoals ING terecht heeft opgemerkt. Uit de weergave van de feiten blijkt immers dat [plaats 1] altijd gefinancierd is geweest met zowel flexibele als vastrentende financiering. Gelet daarop is het, anders dan ING aanvoert, ook niet reëel om er vanuit te gaan dat [plaats 1] bij een juiste advisering door ING ervoor zou hebben gekozen om uitsluitend nog vastrentende kredieten af te sluiten bij wijze van risicoafdekking. In de periode waarin zij variabele leningen afsloot is zij immers ook steeds rentevastleningen blijven aangaan, en heeft zij dus haar financiële beleid van vóór het aangaan van Renteswap 1 in 2007 heeft voortgezet. Dat paste ook bij haar bedrijfsvoering (r.o. 5.9).
Bij die berekening kan ook worden beoordeeld of sprake is van verborgen provisies zoals gevorderd onder 2.
5.22.
ING betoogt terecht dat geen sprake is van een gezamenlijke vordering van [plaats 1] tot vergoeding van dezelfde schade. Er is immers sprake van twee verschillende vennootschappen die elk afzonderlijk kredietnemer zijn ten aanzien van een aantal financieringen en elk renteswaps hebben afgesloten. In de schadestaatprocedure zal de schade van beide vennootschappen dan ook afzonderlijk moeten worden begroot, waarbij rekening kan worden gehouden met de verschillen in kredietbehoefte wat betreft flexibiliteit. Het lijkt er immers op dat het vastgoed in [appellant 2] minder flexibel was gefinancierd dan de rest van de onderneming. Aan het bezwaar van ING dat haar in deze procedure de mogelijkheid is onthouden om op elke vennootschap apart toegespitst verweer te kunnen voeren omdat er voor beide vennootschappen gezamenlijk één bedrag werd gevorderd, wordt op die manier alsnog tegemoet gekomen.
5.23.
Het hof begrijpt dat ING nog een beroep doet op rechtsverwerking door [appellant 2] ten aanzien van eventuele schadevergoeding die verband houdt met Renteswap 2 vanwege de overname van die swap van [appellant 1] door [appellant 2] in 2010 (3.23). Volgens ING komt [appellant 2] niet in aanmerking voor eventuele schadevergoeding omdat [appellant 1] in de contractsovername afstand heeft gedaan van haar aanspraken uit hoofde van deze renteswap en [appellant 2] de swap in die wetenschap heeft overgenomen.
Dit betoog gaat niet op. Het gaat hier erom of [appellant 2] haar rechten heeft verwerkt. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (vgl. onder meer HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621 en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317).
Gegeven deze beoordelingsmaatstaf heeft ING haar betoog onvoldoende toegelicht. [appellant 1] heeft bij de contractsovername jegens ING afstand gedaan van eventuele vorderingen ter zake van Renteswap 2 en [appellant 2] heeft in datzelfde contract juist alle rechten en verplichtingen uit hoofde van die swap van [appellant 1] overgenomen, waaronder dus ook de onderhavige vordering uit hoofde van schending van de zorgplicht door ING. ING heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat [appellant 2] zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van die rechten. Dat [appellant 2] bij ING het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij geen aanspraak meer zou maken op haar rechten of waardoor de positie van ING onredelijk verzwaard of benadeeld wordt door het instellen van de onderhavige vordering is niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. Voor zover ING bedoelt te betogen dat [appellant 2] geen aanspraak meer kan maken op schadevergoeding voor de periode vóór de overdracht omdat [appellant 1] daar afstand van gedaan heeft, heeft ING ook dat betoog onvoldoende concreet gemaakt in het licht van voormeld toetsingskader.
Overige kosten – schade en buitengerechtelijke incassokosten
5.24.
ING heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de door [plaats 1] gevorderde kosten voor het opmaken van de rapporten van Orchard Finance. Gelet op artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW zijn deze kosten toewijsbaar zoals gevorderd, te weten in totaal € 14.892,00. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar over de eerste factuur vanaf 29 mei 2019 en over de tweede factuur vanaf 20 juli 2023 overeenkomstig de daartoe strekkende vordering. Bij gebrek aan verweer daartegen zijn ook de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00 toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente daarover wordt toegewezen vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 15 maart 2022.
Ongerechtvaardigde verrijking
5.25.
De gevorderde verklaring voor recht dat er onder de renteswaps sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van ING wordt afgewezen. Het feit dat de rente die [plaats 1] zijn blijven betalen onder de renteswaps gelijk is gebleven terwijl de Euribor rente is gedaald, leidt weliswaar in die zin tot een verrijking van ING maar die is niet ongerechtvaardigd. De betaling van de rente door [plaats 1] vindt immers zijn grondslag in de renteswapovereenkomsten.
Conclusie
5.26.
De grieven II tot en met VI en grief VIII slagen. Voor dat oordeel is geen bewijslevering nodig. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. ING zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Voor zover de overige grieven niet uitdrukkelijk afzonderlijk besproken zijn, ligt hun bespreking in het voorgaande besloten of falen zij bij gebrek aan belang.
6.Beslissing
Het hof:
6.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw recht doende:
6.2.
verklaart voor recht dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgverplichtingen;
6.3.
veroordeelt ING tot vergoeding van de daardoor door [appellant 1] en [appellant 2] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6.4.
veroordeelt ING tot betaling aan [plaats 1] van
a. € 14.892,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over de eerste factuur van Orchard Finance vanaf 29 mei 2019 en over de tweede factuur vanaf 20 juli 2023, telkens tot de dag van volledige betaling, en
b. € 6.775,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 maart 2022 tot de dag van volledige betaling;
6.5.
veroordeelt ING in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [plaats 1] begroot op € 8.622,33 aan verschotten en € 7.998,00 voor salaris, en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [plaats 1] begroot op € 11.379,00 aan verschotten en € 12.434,00 voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
6.6.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst af het over en weer meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, M.M. Kruithof en D. Busch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2025.