Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.333.737/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/721024 /HAZA 22/594
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 mei 2025
inzake
BNG BANK N.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
advocaat mr. L.A.J. Spaans te Amsterdam,
tegen
DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat mr. P.P.M. van Kippersluis te Den Haag.
Partijen worden hierna BNG en DNB genoemd.
1.De zaak in het kort
BNG heeft deelgenomen aan zogenoemde TLTRO’s-III, een instrument van monetair beleid van het Eurosysteem dat bestaat uit de ECB en de nationale banken waaronder DNB. BNG heeft te laat gegevens verstrekt over een ‘bijzondere referentieperiode’ en is daardoor een rentekorting van bijna € 57 miljoen misgelopen. Met haar vorderingen wenst BNG te bewerkstelligen dat zij alsnog gebruik kan maken van de rentekorting, althans dat DNB haar schadevergoeding moet betalen gelijk aan het bedrag van de misgelopen rentekorting.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. BNG is het daar niet mee eens.
2.Het geding in hoger beroep
BNG is bij dagvaarding van 29 augustus 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 31 mei 2023 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen BNG als eiseres en DNB als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven,
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 28 februari 2025 aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen laten toelichten door hun advocaten en door mrs. R. van der Hulle en L.A.J. Spaans, advocaten te Amsterdam (BNG) respectievelijk mr. J. Mulder, advocaat te Den Haag (DNB).
Ten slotte is arrest gevraagd.
BNG heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen en DNB zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen BNG ter uitvoering van het bestreden vonnis aan DNB heeft voldaan, met rente, een en ander met beslissing over de proceskosten.
DNB heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
BNG heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
3.Feiten
3.1.
BNG (voorheen: Bank Nederlandse Gemeenten) is een bank in eigendom van de Nederlandse Staat (hierna: de Staat) en verschillende decentrale overheden. Zij financiert de publieke sector, waaronder decentrale overheden en organisaties in het publieke domein.
3.2.
DNB is eveneens in eigendom van de Staat en is de Nederlandse nationale centrale bank (hierna: NCB). DNB voert het monetair beleid uit ter uitvoering van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en is onderdeel van het Europees Stelsel van Centrale Banken als bedoeld in artikel 282 lid 1 VWEU.
3.3.
Samen met de Europese Centrale Bank (hierna: ECB) worden de nationale centrale banken van de landen die de euro als munt hebben ingevoerd (hierna: NCB’s), aangeduid als het Eurosysteem (hierna: het Eurosysteem). Het Eurosysteem voert monetair beleid aan de hand van instrumenten die beogen de reële economie te versterken in de lidstaten die de euro als munt hebben. De
targeted longterm refinancing operations(hierna: TLTRO’s) zijn een dergelijk instrument waarbij het Eurosysteem leningen verstrekt aan banken, die daarmee krediet kunnen verlenen aan huishoudens en niet-financiële bedrijven. Ten tijde van de coronapandemie zijn de TLTRO’s door het Eurosysteem ingezet om de reële economie op peil te houden.
targeted longterm refinancing operations(hierna: TLTRO’s) zijn een dergelijk instrument waarbij het Eurosysteem leningen verstrekt aan banken, die daarmee krediet kunnen verlenen aan huishoudens en niet-financiële bedrijven. Ten tijde van de coronapandemie zijn de TLTRO’s door het Eurosysteem ingezet om de reële economie op peil te houden.
TLTRO’s-III, het ECB-Besluit
3.4.
Op 7 maart 2019 heeft de Raad van Bestuur van de ECB besloten tot een derde reeks TLTRO’s (TLTRO’s-III). De voorwaarden daarvoor zijn neergelegd in het Besluit (EU) 2019/1311 van de ECB van 22 juli 2019 betreffende een derde reeks gerichte langerlopende herfinancieringstransacties (ECB/2019/21), dat nadien diverse keren is gewijzigd (hierna: het ECB Besluit). De voor deze zaak relevante versie van het ECB Besluit is de gepubliceerde geconsolideerde versie van 8 mei 2021.
In de considerans van het ECB Besluit staat onder meer:
(2) (…)De TLTRO’s-III beogen gunstiger voorwaarden voor bankkredieten te behouden en accommoderend monetair beleid in lidstaten die de euro als munt hebben te ondersteunen. In aanmerking komende leningen omvatten in de context van deze maatregel de niet-financiële
particuliere sector met uitzondering van leningen voor woningaankoop. In samenhang met andere vigerende niet-standaardmaatregelen beogen TLTRO’s-III ertoe bij te dragen dat de inflatie op middellange termijn onder maar dicht bij 2% komt te liggen.
(…)
(6) De op elke TLTRO-III toepasselijke rente wordt vastgesteld op basis van de leninghistoriek van de deelnemer in de periode van 1 april 2019 tot en met 31 maart 2021, zulks overeenkomstig de in dit besluit vastgelegde beginselen.
(…)
(8) Voor instellingen die voornemens zijn deel te nemen aan TLTRO’s-III gelden specifieke rapportagevoorschriften. De gerapporteerde gegevens worden aangewend: a) bij de vaststelling van het leningvolume, b) bij de berekening van de toepasselijke benchmark, c) bij de beoordeling van de uitvoering door deelnemers op grond van hun benchmarks, en d) voor overige analytische doeleinden, zoals vereist voor de uitvoering van Eurosysteemtaken. Voorts wordt overwogen dat de centrale banken van de lidstaten die de euro als munt hebben (hierna de “NCB’s” genoemd) de ontvangen gerapporteerde gegevens binnen het Eurosysteem kunnen uitwisselen, voor zover en op het niveau dat noodzakelijk is voor de goede uitvoering van het TLTRO-III-kader, voor een analyse van de effectiviteit van het TLTRO-III-kader en voor overige analytische doeleinden van het Eurosysteem. (…)
BNG en DNB zijn ‘deelnemer’ respectievelijk ‘betrokken NCB’ zoals bedoeld in het ECB Besluit. Op grond van het ECB Besluit voert het Eurosysteem tien TLTRO’s-III uit met elk een looptijd van drie jaar, ‘overeenkomstig het op de ECB-website bekendgemaakte ‘indicatieve TLTRO’s-III-tijd schema’ (artikel 2 lid 1 ECB-Besluit). Hierna wordt dit indicatieve tijdschema aangeduid als: het ECB-tijdschema. Artikel 2 lid 3 ECB-Besluit bepaalt:
TLTRO’s-III: a) zijn liquiditeitsverruimende wederinkooptransacties; b) worden door de NCB’s gedecentraliseerd uitgevoerd; c) worden middels standaardtenders uitgevoerd, en d) worden als vasterentetenders uitgevoerd.
Artikel 2 lid 4 en 5 ECB Besluit bepalen:
4. De standaardvoorwaarden waaronder de NCBs bereid zijn krediet transacties uit te voeren gelden ten aanzien van alle TLTRO’s-III, tenzij dit besluit anders bepaalt. Deze voorwaarden omvatten de procedures voor het uitvoeren van openmarkttransacties, de geschiktheidscriteria
van wederpartijen en de beleenbaarheidscriteria voor onderpand voor krediettransacties van het Eurosysteem, alsmede de sancties voor de niet-naleving van wederpartijverplichtingen. Elk van deze voorwaarden wordt vastgelegd in de algemene en tijdelijke op herfinancieringstransacties van toepassing zijnde rechtskaders en worden verwerkt in de NCB-contracten en/of nationale wetgevende kaders.
5. Ingeval van een conflict tussen dit besluit en Richtsnoer (EU) 2015/510 (ECB/2014/60), of een andere ECB-rechtshandeling die het rechtskader vormt voor langerlopende herfinancieringstransacties en/of nationale maatregelen die dat rechtskader op nationaal niveau implementeren, prevaleert dit besluit.
Berekening van de rente
3.5.
In artikel 5 ECB Besluit en Bijlage I bij dat besluit is geregeld hoe de rente wordt berekend. De te betalen rente hangt af van de leenhistorie van de deelnemer die wordt vergeleken met de benchmarks die op basis van artikel 4 lid 5 ECB Besluit voor die deelnemer zijn vastgesteld.
Het ECB Besluit kent vier referentieperiodes, waaronder de tweede referentieperiode van 1 april 2019 tot en met 31 maart 2021 en de bijzondere of speciale referentieperiode (hierna: de bijzondere referentieperiode) van 1 maart 2020 tot en met 31 maart 2021.
De vastgestelde rente wordt toegepast in een bepaalde renteperiode. Het ECB Besluit onderscheidt vier renteperiodes waaronder de bijzondere renteperiode van 24 juni 2020 tot en met 23 juni 2021.
De rente kan per renteperiode verschillen. Deze wordt achteraf berekend en op afzonderlijke momenten vastgesteld door de NCB’s in een kennisgeving aan de betrokken bank. De berekening en vaststelling van de rente geschiedt op basis van door deelnemers op grond van artikel 6 ECB Besluit ingediende rapportages over de in het ECB Besluit beschreven referentieperiodes. De rente wordt verrekend op de vervaldag van elke TLTRO-III.
De bijzondere referentieperiode en de bijzondere renteperiode gelden voor de in artikel 5 lid 1 sub b ECB Besluit opgenomen rentekorting (hierna: de rentekorting) die is ingevoerd bij Besluit (EU) 2020/614 van de ECB van 30 april 2020 tot wijziging van Besluit (EU) 2019/1311 betreffende een derde reeks gerichte langerlopende herfinancieringstransacties (ECB/2020/25). De ECB heeft hiermee voor een bepaalde periode onder voorwaarden gunstigere rentetarieven bepaald vanwege de gevolgen van de coronapandemie. In de considerans van voornoemd besluit staat onder meer:
(5) Voorts heeft de Raad van bestuur op 30 april 2020 besloten om te voorzien in een aanvullende tijdelijke verlaging van de rentevoeten die onder bepaalde voorwaarden voor alle TLTRO’s-III gelden, teneinde de kredietverstrekking aan huishoudens en ondernemingen tegen de achtergrond van de heersende economische verstoringen en toegenomen onzekerheid te ondersteunen.
De rentekorting bedraagt 0,50% voor de bijzondere renteperiode. In de relevante periode was de depositorente -0,50%. Toepassing van de rentekorting houdt in dat over de uitstaande TLTRO’s-III in de bijzondere renteperiode een rentevoet wordt toegepast van -1%, wat resulteerde in een betaling van 1% aan de deelnemer. Om gebruik te maken van de rentekorting moest een deelnemer gedurende de bijzondere referentieperiode een vorderingenoverschot hebben dat gelijk was aan of hoger dan haar vorderingenoverschotbenchmark. Artikel 5 lid 1 sub a ECB Besluit luidt als volgt:
1. De toepasselijke rentevoet voor uit hoofde van elk van de eerste zeven TLTRO’s-III geleende bedragen door deelnemers wier het in aanmerking komende vorderingenoverschot gedurende de bijzondere referentieperiode gelijk is aan of hoger is dan hun vorderingenoverschotbenchmark en wier het in aanmerking komend vorderingenoverschot tijdens de aanvullende bijzondere referentieperiode lager is dan hun vorderingenoverschotbenchmark, wordt als volgt berekend, zulks behoudens de in artikel 6, lid 3 bis, gestelde voorwaarde:
a.
a) gedurende de bijzondere renteperiode is de rentevoet de gemiddelde rentevoet voor de depositofaciliteit in die periode minus 50 basispunten. De resulterende rentevoet mag in geen geval hoger zijn dan minus 100 basispunten;
a) gedurende de bijzondere renteperiode is de rentevoet de gemiddelde rentevoet voor de depositofaciliteit in die periode minus 50 basispunten. De resulterende rentevoet mag in geen geval hoger zijn dan minus 100 basispunten;
De rapportageverplichtingen
3.6.
Artikel 6 ECB Besluit regelt de rapportageverplichtingen van de deelnemers. Zij moeten in totaal drie verslagen indienen met gebruikmaking van de templates in Bijlage II bij het ECB Besluit (hierna: Bijlage II). Bijlage II bevat ook een nadere toelichting op de rapportageverplichting. Artikel 6 ECB Besluit luidt voor zover van belang als volgt:
1. Elke deelnemer aan TLTRO’s-III verstrekt aan de betrokken NCB de gegevens in de in bijlage II opgenomen verslagensjablonen als volgt:
a.
a) het referentie-uitstaandbedrag voor de vaststelling van het leningvolume en inschrijvingslimieten van de deelnemer, alsmede gegevens met betrekking tot de eerste referentieperiode voor de vaststelling van de benchmarks van de deelnemer (hierna “het eerste verslag” genoemd);
a) het referentie-uitstaandbedrag voor de vaststelling van het leningvolume en inschrijvingslimieten van de deelnemer, alsmede gegevens met betrekking tot de eerste referentieperiode voor de vaststelling van de benchmarks van de deelnemer (hierna “het eerste verslag” genoemd);
b) gegevens met betrekking tot i) de tweede referentieperiode, en ii) facultatief, de gegevens met betrekking tot speciale referentieperiode voor de vaststelling van de toepasselijke rentevoeten voor de uit hoofde van de eerste zeven TLTRO’s-III geleende bedragen (hierna “het tweede verslag” genoemd), en
c) gegevens met betrekking tot de speciale referentieperiode voor de vaststelling van de toepasselijke rentevoeten (hierna “het derde verslag” genoemd).
Niettegenstaande de vorige zin dienen deelnemers die voor het eerst
deelnemen aan de achtste of daaropvolgende TLTRO’s-III i) het
eerste verslag en ii) het derde verslag bij de betrokken NCB in.
2. De gegevens worden verstrek met inachtneming van het volgende:
a.
a) het op de ECB-website bekendgemaakte indicatieve TLTRO-III-tijdschema;
a) het op de ECB-website bekendgemaakte indicatieve TLTRO-III-tijdschema;
b) de in bijlage II vermelde richtsnoeren;
(…)
3 bis. Deelnemers die voornemens zijn gebruik te maken van de artikel 5, lid 1, genoemde rentevoeten, oefenen deze optie uit door in het tweede verslag gegevens met betrekking tot de bijzondere referentieperiode evenals de resultaten van de beoordeling van deze gegevens door de accountant krachtens artikel 6, lid 6, onder b), afzonderlijk te verstrekken. Indien deze voorwaarden niet zijn vervuld, wordt de toepasselijke rentevoet voor de door de deelnemer geleende bedragen berekend overeenkomstig artikel 5, lid 2, artikel 5, lid 3, of artikel 5, lid 3
bis. Er worden geen sancties opgelegd voor nalatigheid in het verzenden van de gegevens met betrekking tot de bijzondere referentieperiode en/of de resultaten van de beoordeling van deze gegevens door de accountant.
Bijlage II luidt voor zover hier van belang als volgt:
2. Algemene informatie
(…)
Indien de deelnemers voornemens zijn gebruik te maken van de in artikel 5, lid 1, vermelde rentevoeten, omvat het tweede verslag daarnaast ook gegevens met betrekking tot de speciale referentieperiode, vergelijkbaar met de vereisten voor de tweede referentieperiode.
(…)
3. Algemene rapportage-instructies
(…)
Ten behoeve van de berekening van het in aanmerking komend vorderingenoverschot en vergelijkingen aan de hand van benchmarks waarop de toepasselijke rentevoeten zijn gebaseerd, moet in het tweede verslag het ingevulde rapportagesjabloon B worden opgenomen voor de ”tweede referentieperiode”, d.w.z. van 1 april 2019 tot en met 31 maart 2021.
(…)
Ten behoeve van de berekening van het in aanmerking komend vorderingenoverschot en de vergelijking met de vorderingenoverschotbenchmark waarop de lagere rentevoeten zijn gebaseerd, moeten deelnemers die voornemens zijn gebruik te maken van de in artikel 5, lid 1, vermelde rentevoeten, daarnaast het ingevulde rapportagesjabloon B voor de ”bijzondere
referentieperiode”, d.w.z. 1 maart 2020 tot en met 31 maart 2021, verstrekken.
Bovenaan template B staat:
Het ECB-tijdschema bevat deadlines voor het indienen van de rapportages en de uiterste data waarop de NCB’s de toepasselijke rente bekendmaken aan de deelnemers. Volgens het ECB-tijdschema moet de tweede rapportage over de tweede referentieperiode (1 april 2019 tot en met 31 maart 202l) met de optionele rapportage over de bijzondere referentieperiode (1 maart 2020 tot en met 31 maart 2021) op 17 augustus 2021 worden ingediend en versturen de NCB’s de kennisgevingen van het toepasselijk rentetarief uiterlijk op 10 september 2021 om 15.30 uur aan de deelnemers.
Voetnoot 2 bij het ECB-tijdschema vermeldt:
The actual dates may be adjusted by NCBs on the grounds of varying bank holidays in Member States whose currency is the euro.
Gevolgen van niet-naleving van de rapportageverplichtingen
3.7.
De gevolgen van niet-naleving van de rapportageverplichtingen zijn geregeld in artikel 7 ECB Besluit. Deze bepaling luidt voor zover van belang als volgt:
1. Indien een deelnemer geen verslag indient of niet voldoet aan de auditvoorschriften, of indien fouten worden vastgesteld in de gerapporteerde gegevens, geldt het volgende:
(…)
d) indien een deelnemer aan één van de eerste zeven TLTRO’s-III de gegevens met betrekking tot de bijzondere referentieperiode in het tweede verslag of de resultaten van de beoordeling door de accountant van die gegevens niet vóór de desbetreffende uiterste termijn, zoals vermeld in het op de ECB-website bekendgemaakte indicatieve tijdschema voor TLTRO’s-III, aan de betrokken NCB ter beschikking stelt, gelden de volgende regels:
i.
i) indien de gegevens met betrekking tot de bijzondere referentieperiode in het tweede verslag of de resultaten van de beoordeling door de accountant van die gegevens door de betrokken NCB worden ontvangen binnen de periode van 14 kalenderdagen vanaf de dag na het verstrijken van de desbetreffende uiterste termijn, wordt aan de deelnemer voor elke dag tot de ontvangstdatum een boete opgelegd die gelijk is aan het totale uitstaande bedrag dat
i) indien de gegevens met betrekking tot de bijzondere referentieperiode in het tweede verslag of de resultaten van de beoordeling door de accountant van die gegevens door de betrokken NCB worden ontvangen binnen de periode van 14 kalenderdagen vanaf de dag na het verstrijken van de desbetreffende uiterste termijn, wordt aan de deelnemer voor elke dag tot de ontvangstdatum een boete opgelegd die gelijk is aan het totale uitstaande bedrag dat
de deelnemer uit hoofde van TLTRO’s-III heeft geleend, gedeeld door 1 000 000 (of indien dat bedrag lager is dan 1 000 EUR, een boete van 1 000 EUR per dag tot de ontvangstdatum). De per dag opgelopen boetes worden door de betrokken NCB geaccumuleerd en aan de deelnemer aangerekend na ontvangst van de gegevens met betrekking tot de bijzondere referentieperiode in het tweede verslag of de resultaten van de beoordeling door de accountant van die gegevens. De rentevoetgegevens met betrekking tot de tweede referentieperiode worden op 1 oktober 2021 door de desbetreffende NCB aan de deelnemer meegedeeld;
ii) indien ofwel de gegevens met betrekking tot de bijzondere referentieperiode in het tweede verslag of de resultaten van de beoordeling door de accountant van die gegevens niet binnen de in punt i) genoemde periode van 14 kalenderdagen door de betrokken NCB worden ontvangen, wordt het in aanmerking komend vorderingenoverschot van de deelnemer tijdens de bijzondere referentieperiode geacht lager te zijn dan zijn vorderingenoverschotbenchmark en mag de deelnemer geen gebruik maken van de in artikel 5, lid 1, vastgestelde rentevoet;
(…)
h) indien een deelnemer, hetzij in verband met de in artikel 6, leden 6 en 8 bis bedoelde audit, dan wel anderszins in de ingediende verslagen foute gegevens vaststelt, waaronder onnauwkeurigheden of onvolledigheid, stelt de deelnemer de betrokken NCB daarvan zo spoedig mogelijk in kennis. Nadat de betrokken NCB over dergelijke fouten, onnauwkeurigheden of leemtes is ingelicht, of anderszins van dergelijke fouten, onnauwkeurigheden of leemtes in kennis is gesteld: i) verstrekt de deelnemer zo spoedig mogelijk de door de betrokken NCB verlangde aanvullende informatie om de beoordeling van de impact van de betrokken fouten, onnauwkeurigheden of leemtes te ondersteunen, en ii) kan de betrokken NCB gepaste maatregelen nemen, waaronder een herberekening van de relevante waarden die op haar beurt impact heeft op de toepasselijke rentevoet op de door de deelnemer uit hoofde van TLTRO’s-III geleende bedragen en een verplichting tot aflossing van de geleende bedragen die vanwege de fout, onnauwkeurigheid of leemte het leningvolume van de deelnemer te boven gaan. Deelnemers tonen aan dat alle bij de in artikel 6, leden 6 en 8 bis, bedoelde audit vastgestelde tekortkomingen zijn verholpen in de aan de NCB’s gerapporteerde gegevens overeenkomstig het door de betrokken NCB gevraagde tijdsbestek en, indien tekortkomingen worden vastgesteld bij de beoordeling door de accountant van het tweede verslag of het derde verslag, binnen een termijn die het mogelijk maakt rentevoetgegevens tijdig door de betrokken NCB te verstrekken op basis van de respectieve gegevens overeenkomstig het indicatieve tijdschema op de ECB-website.
De termijn van artikel 7 lid 1 aanhef en onder d sub (i) ECB Besluit (hierna: de Uitlooptermijn) is ingevoerd bij Besluit (EU) 2021/752 van de Europese Centrale Bank van 30 april 2021 tot wijziging van Besluit (EU) 2019/1311 betreffende een derde reeks gerichte langerlopende herfinancieringstransacties (ECB/2021/21) (hierna: het Wijzigingsbesluit). In de considerans van het Wijzigingsbesluit staat onder (5) onder meer:
De sancties in verband met de niet-naleving van de uiterste termijnen voor het indienen van verslagen en beoordelingen door de accountant moeten worden aangepast om de sanctieregeling evenrediger te maken, en er tegelijkertijd naar te streven dat de deelnemers de uiterste termijnen respecteren. (…)
Deelname van BNG aan de TLTRO’s-III
3.8.
Op 29 juli 2019 heeft DNB ‘
Informatie over deelname aan de nieuwe Targeted Longer-
Informatie over deelname aan de nieuwe Targeted Longer-
Term Refinancing Operations (TLTROs-III)’ bekendgemaakt. Hierin staat onder meer:
Juridische basis
Het rechtsinstrument dat de basis vormt voor de serie TLTROs-III is een ECB besluit (ECB decision). Dit besluit is op 29 juli 2019 door de ECB openbaar gemaakt (“ECB Besluit”). Een ECB Besluit heeft directe werking en hoeft derhalve niet in nationale documentatie te worden omgezet, zoals bij een Richtsnoer. Het ECB Besluit is rechtstreeks van toepassing op de (contractuele) relatie tussen DNB en haar wederpartijen en vormt een aanvulling op en prevaleert waar nodig boven de regels in de Voorwaarden Monetaire Beleidstransacties (“VMB”).
3.9.
Voor zover van belang heeft BNG via het Digitaal Loket van DNB via het E-tender systeem ingeschreven op drie TLTRO’s-III, te weten op 24 juni 2020 (€ 8 miljard), 30 september 2020 (€ 3 miljard) en 24 maart 2021 (€ 4 miljard). Zij heeft bewijzen van deelname ontvangen die onder meer vermelden:
The final interest rate applied to this operation may differ and will be determined according to Article 5 of Decision ECB/2020/2s.
3.10.
Op 12 mei 2021 heeft DNB aan BNG een e-mailbericht gestuurd met informatie over de
rapportageverplichtingen en bijbehorende deadlines. Daarin staat onder meer:
Uiterlijk 17 augustus 2021 23:59 uur moet zowel het rapport over de tweede datarapportage (performance t.o.v. benchmark, voor zowel de reguliere TLTRO als de eerste speciale referentieperiode[de bijzondere referentieperiode, hof]
) als de audit hierover worden ingestuurd, voor operaties 1-7.
) als de audit hierover worden ingestuurd, voor operaties 1-7.
3.11.
Op 6 augustus 2021 heeft DNB aan BNG een e-mailbericht gestuurd met als
onderwerp “
TLTRO-III: reporting instructions second data report”.
TLTRO-III: reporting instructions second data report”.
Daarin staat onder meer:
The reporting obligation in DLR (which requires the completed reporting template(s) B, as mentioned under Second data report templates) will be open from the 6th of August 2021. The deadline for submission of the information as in template(s) B is the 17st of August 2021 (23:59).
This is a strict and mandatory deadline. If a participant in one of the first seven TLTROs‐III fails to submit the data relating to the second reference period in the second report to DNB by 17 August 2021, the participant will be deemed non‐compliant and the relevant sanctions as laid out in Article 7 of Decision (EU) 2019/1311 shall apply.
Please find attached the revised indicative calendar, which can also be found on the ECB website.
Second data report templates
The second data report requires the completed reporting template B for the ‘second reference period’, i.e. 1 April 2019 to 31 March 2021, (…) Furthermore, participants intending to take advantage of the interest rates set out in Article 5(1) of Decision (EU) 2019/1311 must in addition provide the completed data template B for the ‘special reference period’, i.e. 1 March
2020 to 31 March 2021, (…) The template B on the special reference period 1 March 2020 to 31 March 2021 is optional.
3.12.
BNG heeft haar tweede rapportage ingediend bij DNB. Zij heeft alleen een template B ingediend met gegevens over de tweede referentieperiode, geen tweede template B met gegevens over de bijzondere referentieperiode. Bij de indiening van haar rapport ontving BNG de volgende melding:
3.13.
Op 9 september 2021 heeft DNB een ‘
Kennisgeving rentetarief TLTRO-III BNG Bank N.V.’ aan BNG gestuurd. Daarin staat dat het rentetarief dat van toepassing is op de TLTRO-leningen is vastgesteld op -0,50%. Dat is de rente zonder de rentekorting. De brief vermeldt voorts:
Kennisgeving rentetarief TLTRO-III BNG Bank N.V.’ aan BNG gestuurd. Daarin staat dat het rentetarief dat van toepassing is op de TLTRO-leningen is vastgesteld op -0,50%. Dat is de rente zonder de rentekorting. De brief vermeldt voorts:
Juridisch kader deelname TLTRO III
Op deelname aan TLTRO III is het [ECB Besluit] van toepassing en daarnaast (…), ingevolge artikel 2 lid 4 van het [ECB Besluit], de Voorwaarden Monetaire beleidstransacties DNB. De wijze van vaststelling van het rentetarief wat van toepassing is op de bedragen die door uw instelling zijn geleend onder TLTRO-III staat beschreven in Artikel 5 en Annex 1 van het [ECB Besluit].
3.14.
Eveneens op 9 september 2021 heeft BNG telefonisch contact gezocht met DNB en verklaard dat zij aanspraak wenst te maken op de rentekorting. In dit gesprek heeft DNB aan BNG medegedeeld dat de rapportage over de bijzondere referentieperiode vereist was om in aanmerking te komen voor de rentekorting en dat, omdat deze rapportage niet was ingediend, de rentekorting niet kon worden toegekend aan BNG.
3.15.
Op 10 september 2021 heeft BNG alsnog een template B met gegevens over de bijzondere referentieperiode ingediend bij DNB. Op verzoek van DNB heeft BNG op 13 september 2021 (opnieuw) haar tweede verslag met twee templates B ingediend via het Digitaal Loket van DNB. Die dag heeft DNB per e-mailbericht desgevraagd aan BNG bevestigd dat BNG heeft voldaan aan ‘
het verstrekken van de rapportages over de second‐ en special reference period’.
het verstrekken van de rapportages over de second‐ en special reference period’.
3.16.
DNB heeft – na overleg met de ECB – op 12 oktober 2021 aan BNG medegedeeld dat BNG geen gebruik kon maken van de rentekorting.
4.Beoordeling
4.1.
De vorderingen van BNG strekken ertoe dat voor recht zal worden verklaard dat:
( a) BNG met betrekking tot haar deelname aan TLTRO’s-III voldoet aan de criteria van het (tussen hen contractueel toepasselijk verklaarde) artikel 5 lid 1 sub a ECB Besluit;
( b) dat DNB toerekenbaar tekort schiet of is geschoten door (i) niet met toepassing van artikel 7 lid 1 aanhef en sub h ECB Besluit de gevolgen van die termijnoverschrijding op nihil te stellen, althans (ii) zich te beroepen op de termijnoverschrijding omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en (iii) geen rentekorting toe te passen jegens BNB.
Daarnaast vordert BNG dat DNB zal worden veroordeeld om de rentekorting toe te passen (a) met gebruikmaking van haar bevoegdheid ex artikel 7 lid 1 aanhef en sub h ECB Besluit, (b) omdat de ontzegging aan BNG naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of op enige andere door het hof toepasselijke rechtsgrond geboden is. Subsidiair vordert BNG – kort gezegd – dat DNB zal worden veroordeeld tot betaling van € 56.791.667,00 (het bedrag van de rentekorting) ten titel van schadevergoeding aan BNG.
4.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van BNG afgewezen. De grieven van BNG richten zich tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
4.3.
Dit geding gaat over de consequenties van de te late indiening door BNG van de gegevens over de bijzondere referentieperiode die vereist zijn om gebruik te kunnen maken van de rentekorting. Vaststaat dat BNG tijdig een tweede verslag heeft ingediend met een template B met gegevens over de tweede referentieperiode. Daarbij heeft zij naar eigen zeggen per vergissing, geen tweede template B met gegevens over de bijzondere referentieperiode ingediend. Zij heeft dit tweede template B met de bijbehorende accountantsverklaring pas na afloop van de Uitlooptermijn ingediend. Als gevolg daarvan is BNG de rentekorting van bijna € 57 miljoen misgelopen, terwijl zij – naar niet in geschil is – aan de materiële voorwaarden daarvoor voldeed.
4.4.
De vorderingen van BNG strekken ertoe te bewerkstelligen dat zij alsnog de rentekorting verkrijgt, althans schadevergoeding ten bedrage van de rentekorting. BNG meent primair dat DNB met toepassing van artikel 7 lid 1 sub h ECB Besluit geen gevolgen had moeten verbinden aan het te laat indienen van de gegevens over de bijzondere referentieperiode. Subsidiair stelt zij dat de TLTRO’s-III (mede) worden beheerst door het Nederlandse contractenrecht en dat de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat DNB in de gegeven omstandigheden de rentekorting niet aan BNG mocht onthouden. Meer subsidiair stelt BNG dat artikel 7 lid 1 aanhef en onder d sub (ii) ECB Besluit in strijd is met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel.
BNG zet daartoe uiteen dat zij onevenredig wordt getroffen door haar vergissing terwijl zij onbetwist voldeed aan de materiële vereisten voor de rentekorting. Zij vindt haar vergissing begrijpelijk vanwege de complexiteit van het ECB Besluit; zij dacht dat alleen de rapportageverplichting optioneel was en zag zich hierin gesterkt door bevestiging van de DNB dat zij een complete tweede rapportage had ingediend. Zij wijst erop dat de gegevens over de tweede referentieperiode per definitie de gegevens over de bijzondere referentieperiode omvatten, zodat DNB uit de verstrekte gegevens had kunnen afleiden dat BNG vrijwel zeker voldeed aan de voorwaarde voor de rentekorting en – het belang van de rentekorting voor BNG kennend – eenvoudig, volgens haar vaste gebruik bij het ontbreken van verplichte rapportages, binnen de termijnen van het ECB-tijdschema had kunnen vragen om alsnog een tweede template B met gegevens over de bijzondere referentieperiode in te dienen. BNG vindt dat het belang bij strikte handhaving van de procedurele voorwaarde van tijdige rapportage in schril contrast staat met het enorme financiële gevolg voor BNG, die de rentekorting had ingeprijsd bij het doorlenen van de TLTRO’s-III gelden. BNG acht het voorts van belang dat (i) zij met haar deelname aan de TLTRO’s-III meehielp aan het uitvoeren van een Europees steunprogramma, (ii) DNB en de ECB geen nadeel hebben ondervonden van de te late indiening van de gegevens over de bijzondere referentieperiode en (iii) het gaat om een evidente vergissing die meteen is hersteld.
4.5.
Het hof stelt voorop dat het ECB Besluit een besluit in de zin van artikel 288 VWEU is. Het ECB Besluit is een besluit van algemene strekking dat in Nederland verbindend is in al zijn onderdelen. De rentekorting, de daarvoor geldende rapportageverplichting en de gevolgen van niet-naleving daarvan worden volledig geregeld in het ECB Besluit. Voor deze onderwerpen voorziet het ECB Besluit in een volledig systeem, zonder bevoegdheid aan de NCB’s om daarvan af te wijken. Dit is niet anders in (vermeend) bijzondere omstandigheden. De voor dit geding relevante bepalingen uit het ECB Besluit gaan voor op het Richtsnoer en de Monetaire Voorwaarden. Zij kunnen niet door enig voorschrift van nationaal recht opzij worden gezet. De bepalingen uit het ECB Besluit moeten in de gehele EU autonoom en eenvormig worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling. De geldigheid van de bepalingen van het ECB Besluit mag alleen aan het Unierecht worden getoetst, waaronder het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel. Voor dit een en ander maakt het niet uit of, zoals BNG stelt en DNB betwist, de deelname van BNG aan de TLTRO’s-III (mede) wordt beheerst door het Nederlandse contractrecht. Dit kan onbesproken blijven. Het hof ziet geen aanleiding om vragen van uitleg te stellen aan het HvJEU, zoals BNG voorstelt.
4.6.
BNG plaatst kanttekeningen bij de Nederlandse taalversie van het ECB Besluit en heeft voorkeur voor de Engelse taalversie. Het hof overweegt dat het ECB Besluit uniform moet worden uitgelegd en toegepast in het licht van de tekst in alle talen van de EU. De Nederlandse taalversie kan niet als enige grondslag voor de uitleg dienen en er kan geen voorrang worden toegekend aan een bepaalde taalversie boven de andere taalversies. Wanneer er verschillen bestaan tussen de verschillende taalversies, moet bij de uitleg van (bepalingen in) het ECB Besluit worden gelet op de algemene opzet en de doelstelling van het ECB Besluit.
Artikel 7 lid 1 sub h ECB Besluit is niet van toepassing op het te laat indienen van de gegevens met betrekking tot de bijzondere referentieperiode
4.7.
BNG stelt primair, dat DNB met toepassing van artikel 7 lid 1 sub h ECB Besluit de rentekorting had moeten toekennen. Het primaire standpunt van BNG gaat niet op omdat het niet tijdig indienen van de gegevens over de bijzondere referentieperiode niet onder deze bepaling valt. Het hof licht dat als volgt toe.
4.8.1.
Uit de artikel 6 lid 3bis ECBBesluit volgt dat een deelnemer die opteert voor de rentekorting, dit niet afzonderlijk of uitdrukkelijk kenbaar hoeft te maken. De rentekorting wordt aangevraagd door in het tweede verslag met de gegevens over de tweede referentieperiode tevens gegevens over de bijzondere referentieperiode, ‘afzonderlijk’, in de Engelse taalversie ‘
seperately’,in te dienen. In Bijlage II onder 3 staat dat een template B met laatstbedoelde gegevens ‘daarnaast’, in de Engelse taalversie ‘
in addition’,– dat wil zeggen naast het daarvoor genoemde template B met gegevens over de tweede referentieperiode – moet worden ingediend. DNB heeft dit nog eens uitgelegd aan BNG in het e-mailbericht van 6 augustus 2021. Uit de kop van template B volgt dat een deelnemer dit template drie keer moet gebruiken om gegevens over verschillende referentieperiodes te rapporteren en ‘
optionally’ een vierde keer indien men gebruik wenst te maken van de rentekorting. Deelnemers laten aan de betrokken NCB weten dat zij opteren voor de rentekorting door een tweede verslag met twee templates B in te dienen, één met gegevens over de tweede referentieperiode en één met gegevens over de bijzondere referentieperiode. Deelnemers zijn niet verplicht om te opteren voor de rentekorting. Er worden geen sancties opgelegd voor niet naleving van de voor de rentekorting geldende rapportageverplichting (artikel 6 lid 3bis ECB-Besluit). Deelnemers die ervoor kiezen om geen gebruik te maken van de rentekorting, kunnen bij het tweede verslag volstaan met het insturen van template B met gegevens over de tweede referentieperiode. Vanwege het optionele karakter van de rentekorting is een tweede verslag zonder een tweede template B met gegevens over de speciale referentieperiode dus niet een onvolledig verslag.
seperately’,in te dienen. In Bijlage II onder 3 staat dat een template B met laatstbedoelde gegevens ‘daarnaast’, in de Engelse taalversie ‘
in addition’,– dat wil zeggen naast het daarvoor genoemde template B met gegevens over de tweede referentieperiode – moet worden ingediend. DNB heeft dit nog eens uitgelegd aan BNG in het e-mailbericht van 6 augustus 2021. Uit de kop van template B volgt dat een deelnemer dit template drie keer moet gebruiken om gegevens over verschillende referentieperiodes te rapporteren en ‘
optionally’ een vierde keer indien men gebruik wenst te maken van de rentekorting. Deelnemers laten aan de betrokken NCB weten dat zij opteren voor de rentekorting door een tweede verslag met twee templates B in te dienen, één met gegevens over de tweede referentieperiode en één met gegevens over de bijzondere referentieperiode. Deelnemers zijn niet verplicht om te opteren voor de rentekorting. Er worden geen sancties opgelegd voor niet naleving van de voor de rentekorting geldende rapportageverplichting (artikel 6 lid 3bis ECB-Besluit). Deelnemers die ervoor kiezen om geen gebruik te maken van de rentekorting, kunnen bij het tweede verslag volstaan met het insturen van template B met gegevens over de tweede referentieperiode. Vanwege het optionele karakter van de rentekorting is een tweede verslag zonder een tweede template B met gegevens over de speciale referentieperiode dus niet een onvolledig verslag.
4.8.2.
Uit het ECB Besluit volgt dat de deelnemers tijdig aan hun rapportageverplichtingen moeten voldoen; de gehele uitvoering van de TLTRO’s-III geschiedt overeenkomstig het ECB-tijdschema (artikel 2 lid 1 ECBBesluit). Dat geldt ook voor de rapportageverplichtingen (artikel 6 lid 2 sub a ECB Besluit). Uit artikel 7 lid 1 aanhef en sub d ECB Besluit volgt voorts dat het (tijdig) indienen van de gegevens over de bijzondere referentieperiode noodzakelijk is om in aanmerking te komen voor de rentekorting.
De aanduiding ‘indicatief’ in voetnoot 2 van het ECB-tijdschema brengen tot uiting dat de termijnen in enige mate kunnen worden aangepast aan ‘
bankholidays’. Dat neemt niet weg dat uit de systematiek van het ECB Besluit volgt dat deze termijnen zijn bedoeld als deadlines die gehaald moeten worden, waarbij de gegevens over de bijzondere referentieperiode ook nog (met een boete) binnen de Uitlooptermijn kunnen worden ingediend. Vaststaat dat de deadline voor het indienen van de tweede rapportage 17 augustus 2021 was en dat 31 augustus 2021 de laatste dag van de Uitlooptermijn was.
bankholidays’. Dat neemt niet weg dat uit de systematiek van het ECB Besluit volgt dat deze termijnen zijn bedoeld als deadlines die gehaald moeten worden, waarbij de gegevens over de bijzondere referentieperiode ook nog (met een boete) binnen de Uitlooptermijn kunnen worden ingediend. Vaststaat dat de deadline voor het indienen van de tweede rapportage 17 augustus 2021 was en dat 31 augustus 2021 de laatste dag van de Uitlooptermijn was.
4.8.3.
Artikel 7 ECB Besluit regelt de gevolgen van niet naleving van de rapportagevoorschriften. In de aanhef van het eerste lid wordt onderscheid gemaakt tussen (i) gevallen waarin een deelnemer een rapportage niet of niet tijdig indient of niet voldoet aan de auditvoorschriften, en (ii) gevallen waarin fouten worden vastgesteld in de gerapporteerde gegevens. Deze van elkaar te onderscheiden gevallen worden vervolgens apart geregeld voor verschillende rapportageverplichtingen, waarbij sub h) gaat over het in de aanhef genoemde geval dat een deelnemer in de door hem ingediende rapportage foute gegevens, waaronder onvolledigheid, vaststelt.
4.8.4.
Terecht niet in geschil is dat artikel 7 lid 1 aanhef en sub d ECB Besluit ziet op het niet tijdig indienen van gegevens over de bijzondere referentieperiode. Deze bepaling regelt het gevolg van niet tijdige indiening van deze gegevens uitputtend. Het geeft de deelnemer die gebruik wenst te maken van de rentekorting na het verstrijken van de deadline voor indiening van het tweede verslag nog maximaal twee weken respijt om (alsnog) te rapporteren over de bijzondere referentieperiode. Daarna kunnen de deelnemers geen gebruik maken van de rentekorting (artikel 7 lid 1 aanhef en sub d onder (ii) ECB Besluit). De NCB’s hebben op dit punt geen beoordelingsruimte of beleidsvrijheid. Het ECB Besluit kent hierop geen uitzonderingen. Anders dan BNG meent, is artikel 7 lid 1 aanhef en sub h niet als uitzondering hierop bedoeld. Daarin wordt alleen het gevolg geregeld van de ontdekking door een deelnemer van foute gegevens
in de ingediende verslagen[onderstreping hof], waaronder onnauwkeurigheden of onvolledigheid’, in de Engelse taalversie ‘
errorsin the data submitted in the reports’,[onderstreping hof]
including inaccuracies or incompleteness’.De onderstreepte passage brengt tot uiting dat het gaat om fouten, waaronder onvolledigheid in gegevens, in reeds ingediende rapportages. Zoals hiervoor is overwogen, is een tweede rapportage zonder een tweede template B met gegevens over de bijzondere referentieperiode op zichzelf niet zonder meer onvolledig. Een deelnemer die niet opteert voor de rentekorting hoeft deze immers niet in te leveren. De deelnemer die daarvoor wel opteert, kan dit alleen doen door bij het tweede verslag ook de gegevens over de bijzondere referentieperiode in te dienen. De blijkens de considerans van het Wijzigingsbesluit beoogde versoepeling van de gevolgen van het niet naleven van de termijnen voor de rapportageverplichtingen is bereikt met de toevoeging van de Uitlooptermijn. Uit de considerans kan niet worden afgeleid dat de beoogde versoepeling ook inhoudt dat sub h als algemeen vangnet functioneert voor deelnemers die willen opteren voor de bijzondere rentekorting, maar verzuimen binnen de normale termijn én binnen de Uitlooptermijn de gegevens over de bijzondere referentieperiode in te dienen en op die manier in wezen de deadline voor het indienen van de aanvraag missen.
in de ingediende verslagen[onderstreping hof], waaronder onnauwkeurigheden of onvolledigheid’, in de Engelse taalversie ‘
errorsin the data submitted in the reports’,[onderstreping hof]
including inaccuracies or incompleteness’.De onderstreepte passage brengt tot uiting dat het gaat om fouten, waaronder onvolledigheid in gegevens, in reeds ingediende rapportages. Zoals hiervoor is overwogen, is een tweede rapportage zonder een tweede template B met gegevens over de bijzondere referentieperiode op zichzelf niet zonder meer onvolledig. Een deelnemer die niet opteert voor de rentekorting hoeft deze immers niet in te leveren. De deelnemer die daarvoor wel opteert, kan dit alleen doen door bij het tweede verslag ook de gegevens over de bijzondere referentieperiode in te dienen. De blijkens de considerans van het Wijzigingsbesluit beoogde versoepeling van de gevolgen van het niet naleven van de termijnen voor de rapportageverplichtingen is bereikt met de toevoeging van de Uitlooptermijn. Uit de considerans kan niet worden afgeleid dat de beoogde versoepeling ook inhoudt dat sub h als algemeen vangnet functioneert voor deelnemers die willen opteren voor de bijzondere rentekorting, maar verzuimen binnen de normale termijn én binnen de Uitlooptermijn de gegevens over de bijzondere referentieperiode in te dienen en op die manier in wezen de deadline voor het indienen van de aanvraag missen.
4.8.5.
Wat BNG (verder) aanvoert leidt niet tot de conclusie dat het na de Uitlooptermijn indienen van de gegevens over de bijzondere referentieperiode (ook) valt onder artikel 7 lid 1 aanhef en sub h ECB Besluit. Sub h is niet zinledig als het niet kan worden toegepast op dit geval; er zijn genoeg gevallen van onvolledigheid denkbaar waarin sub h kan worden toegepast. De tekst en het systeem van artikel 7 lid 1 ECB Besluit laten geen uitleg toe waarin sub h een algemene correctiebepaling is, op grond waarvan op basis van een belangenafweging steeds in een voorkomend geval een gepaste maatregel kan worden genomen.
4.8.6.
De slotsom luidt dat uit de tekst, het systeem en de doelstelling van het ECB Besluit blijkt dat deelnemers die niet tijdig, uiterlijk binnen de Uitlooptermijn, voldoen aan de rapportageverplichting voor de rentekorting geen aanspraak kunnen maken op die korting. Dat is dwingend voorgeschreven in artikel 7 lid 1 aanhef sub d onder (ii) ECB Besluit. Artikel 7 lid 1 aanhef en sub h ECB Besluit geeft DNB niet de bevoegdheid om in zo’n geval ‘gepaste maatregelen’, in de Engelse taalversie ‘
appropriate action’,te ondernemen. Omdat sub h niet van toepassing is op het zich hier voordoende geval van te laat inleveren van de gegevens over de bijzondere referentieperiode, komt het hof niet toe aan hetgeen BNG naar voren brengt over de door haar voorgestane toepassing van deze bepaling.
appropriate action’,te ondernemen. Omdat sub h niet van toepassing is op het zich hier voordoende geval van te laat inleveren van de gegevens over de bijzondere referentieperiode, komt het hof niet toe aan hetgeen BNG naar voren brengt over de door haar voorgestane toepassing van deze bepaling.
Geen billijkheidscorrectie
4.9.
Subsidiair stelt BNG dat het niet toekennen van de rentekorting door DNB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overweegt dat het niet toepassen van de rentekorting het uit artikel 7 lid 1 aanhef en sub d onder (ii) ECB Besluit voortvloeiende gevolg van het niet tijdig indienen van de gegevens over de bijzondere referentieperiode is. Deze bepaling uit het ECB Besluit kan niet door enig voorschrift van nationaal recht opzij worden gezet (zie rov. 4.6). Een billijkheidscorrectie naar Nederlands recht kan niet leiden tot afwijking van het ECB Besluit.
Artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit is niet in strijd met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel
4.10.
Meer subsidiair stelt BNG dat artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit, waarin kort gezegd is bepaald dat de deelnemer geen gebruik mag maken van de rentekorting indien de gegevens over de bijzondere referentieperiode niet uiterlijk binnen de Uitlooptermijn zijn ingediend, in strijd is met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel.
4.11.
Het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel houdt in dat handelingen van de instellingen van de EU niet buiten de grenzen treden van wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte
maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel.
Het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel brengt met zich dat Unierechtelijke maatregelen geschikt en noodzakelijk moeten zijn ter verwezenlijking van het nagestreefde doel en dat de gevolgen van een maatregel in een evenredige verhouding moeten staan tot de daarmee nagestreefde doelen. Wanneer sprake is van (het opleggen van) een sanctie, verlangt het evenredigheidsbeginsel eveneens dat de veroorzaakte nadelen (in het concrete geval) niet onevenredig zijn aan het nagestreefde doel.
De Nederlandse rechter is bevoegd te beoordelen of de maatregel in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en om eigenstandig te oordelen dat dit niet het geval is. Het (definitieve) oordeel dat sprake is van strijd met dit beginsel is echter voorbehouden aan het HvJEU.
4.12.
Artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit is onderdeel van de bepaling die de gevolgen van niet-naleving van de rapportagevoorschriften regelt. Daarbij is van belang dat ingevolge artikel 6 lid 3bis ECB Besluit de aanvraag voor rentekorting plaatsvindt via het indienen van een tweede template B gegevens over de bijzondere referentieperiode in het tweede verslag. Het gevolg van een te late indiening van die gegevens door het missen van de uiterste termijn, gevolgd door een overschrijding van de Uitlooptermijn, is dat de deelnemer geen gebruik mag maken van de rentekorting, zo volgt uit artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit. Dit laatste strookt met het gegeven dat hier in wezen sprake is van een termijn voor de aanvraag voor de rentekorting. Dat een overschrijding van een uiterste aanvraagtermijn leidt tot het niet ontstaan van een aanspraak, is in dat kader vanwege kort gezegd alle daarbij spelende belangen het normale en logische gevolg (zie hierna rov. 4.13). Hierbij ontbreekt het punitieve karakter, zodat er geen sprake is van een sanctie.
De bewoordingen van de considerans onder (5) van het Wijzigingsbesluit – waarin wordt gesproken van ‘de sancties’, en ‘het sanctieregime’, in de Engelse taalversie ‘
the sanctions’en
‘the sanctioning regime’– leiden niet ertoe dat de maatregel een sanctie is. Met het Wijzigingsbesluit is het gehele voordien geldende artikel 7 ECB Besluit vervangen, inclusief andere onderdelen van deze bepaling. De invoering van de Uitlooptermijn en de daaraan verbonden boete in het Wijzigingsbesluit heeft geen verandering gebracht in de systematiek van het ECB Besluit waarin de rentekorting wordt aangevraagd door tijdige indiening van de daarvoor vereiste rapportage. Omdat deelnemers ook kunnen kiezen om niet te opteren voor de rentekorting, is geen sanctie gesteld op het niet indienen van deze rapportage (zie artikel 6 lid 3bis ECB Besluit). Gelet hierop is, anders dan BNG betoogt, artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit geen onderdeel van een getrapte sanctiesystematiek waarin het een volgende, verderstrekkender stap is na de volgens BNG evident als sanctie te kwalificeren boete in de Uitlooptermijn. Verordening (EG) nr. 2532/98 van de Raad van 23 november 1998 met betrekking tot de bevoegdheid van de ECB om sancties op te leggen, PB L 318 van 27 november 1998, blz. 4-7 (Verordening 2532/98) waarop BNG wijst, is niet van toepassing op artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit en is ook niet relevant voor de vraag of deze bepaling dient te worden gekwalificeerd als sanctie.
the sanctions’en
‘the sanctioning regime’– leiden niet ertoe dat de maatregel een sanctie is. Met het Wijzigingsbesluit is het gehele voordien geldende artikel 7 ECB Besluit vervangen, inclusief andere onderdelen van deze bepaling. De invoering van de Uitlooptermijn en de daaraan verbonden boete in het Wijzigingsbesluit heeft geen verandering gebracht in de systematiek van het ECB Besluit waarin de rentekorting wordt aangevraagd door tijdige indiening van de daarvoor vereiste rapportage. Omdat deelnemers ook kunnen kiezen om niet te opteren voor de rentekorting, is geen sanctie gesteld op het niet indienen van deze rapportage (zie artikel 6 lid 3bis ECB Besluit). Gelet hierop is, anders dan BNG betoogt, artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit geen onderdeel van een getrapte sanctiesystematiek waarin het een volgende, verderstrekkender stap is na de volgens BNG evident als sanctie te kwalificeren boete in de Uitlooptermijn. Verordening (EG) nr. 2532/98 van de Raad van 23 november 1998 met betrekking tot de bevoegdheid van de ECB om sancties op te leggen, PB L 318 van 27 november 1998, blz. 4-7 (Verordening 2532/98) waarop BNG wijst, is niet van toepassing op artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit en is ook niet relevant voor de vraag of deze bepaling dient te worden gekwalificeerd als sanctie.
4.13.
De rapportageverplichting voor de rentekorting is naar het oordeel van het hof een hoofdverplichting waarvan de nakoming van fundamenteel belang is voor het goed functioneren van het ECB Besluit. Aan de niet tijdige nakoming daarvan kan daarom het gevolg worden verbonden dat geen gebruik kan worden gemaakt van de rentekorting. Het hof licht dit als volgt toe.
Besluiten van de ECB strekken tot vormgeving van een eenvormig monetair beleid (zie artikel 119 lid VWEU) en tot gelijke behandeling van alle deelnemers. Het ECB Besluit heeft ten doel te bewerkstelligen dat de deelnemers met bepaalde kredietverlening de economie in de Eurozone stimuleren, met gebruikmaking van de TLTRO-III gelden (zie de considerans onder (2) ECB Besluit). De TLTRO’s-III zijn bedoeld om de reële economie in de Eurozone op peil te houden. De rentekorting, waarvan alleen gebruik kan worden gemaakt als voldoende wordt doorgeleend, dient dit algemene doel.
De TLTRO’s-III hebben vaste startdata en een vaste looptijd van drie jaar. De gehele uitvoering van de TLTRO’s-III geschiedt overeenkomstig het ECB-tijdschema (artikel 2 lid 1 sub a ECB Besluit). Dat tijdschema bevat op elkaar afgestemde en met elkaar samenhangende termijnen ter uitvoering van het ECB Besluit. Het ECB-tijdschema bepaalt wanneer de deelnemers uiterlijk moeten rapporteren aan de NCB’s en wanneer de NCB’s uiterlijk de kennisgevingen van de toepasselijke rente aan de deelnemers moeten verstrekken. Deze termijnen zorgen ervoor dat de deelnemers voldoende tijd hebben om hun rapportages op te stellen. Het eind van de Uitlooptermijn is het door de ECB aanvaardbaar geachte laatste moment waarop de rapportage voor de rentekorting binnen het systeem van het ECB Besluit nog kan worden ingediend. De NCB’s hebben de rapportages nodig (i) om te verifiëren of de TLTRO’s-III gelden daadwerkelijk en in voldoende mate zijn doorgeleend, (ii) om de rente vast te stellen, en (iii) om, indien een deelnemer daarvoor opteert, de rentekorting vast te stellen. Het ECB-tijdschema zorgt ook ervoor dat de NCB’s voor dit een en ander voldoende tijd hebben. Tijdige kennisgeving van de toepasselijke rente conform het ECB-tijdschema stelt vervolgens de deelnemers in staat om hun leningenbeleid prospectief vorm te geven en beslissingen te nemen over bijvoorbeeld vroegtijdige aflossingen. DNB stelt onweersproken dat deze beslissingen van de deelnemers op hun beurt bepalend zijn voor het overall-niveau van de liquiditeit binnen het bankensysteem en de adequate monitoring van de werking van dat systeem.
Rapportage en de rentevaststelling geschieden achteraf, maar de deelnemers zullen hun doorleengedrag afstemmen op de op basis van het ECB Besluit te verwachten consequenties daarvan voor de rente en de rentekorting. Het doorleengedrag van de deelnemers bepaalt of de doelstellingen van het ECB Besluit worden gehaald. Het is daarom voor de deelnemers en de NCB’s van belang dat snel duidelijkheid daarover bestaat overeenkomstig het ECB-tijdschema aan de hand waarvan het ECB Besluit wordt uitgevoerd.
Artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit strekt ertoe te verzekeren dat de deelnemers die gebruik willen maken van de rentekorting tijdig, uiterlijk voor het verstrijken van de Uitlooptermijn, de vereiste rapportage indienen, zodat de NCB’s binnen de daarvoor gestelde termijn kunnen vaststellen of de rentekorting wordt toegepast. Zo worden de opvolgende deadlines van het ECB-tijdschema gehaald en blijft de systematiek van het ECB Besluit intact. Artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit draagt daarmee bij aan de eenvormige en goede werking van het ECB Besluit en dient aldus de doelstelling van het op peil houden van de reële economie in de Eurozone. Artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit draagt ook bij aan een gelijk speelveld met gelijke concurrentieverhoudingen binnen het Eurosysteem en gelijke behandeling van de deelnemers. Dat past bij de doelstelling van besluiten van de ECB ter zake van een eenvormig monetair beleid en gelijke behandeling van deelnemers en de aard van de TLTRO’s-III als tenders (zie artikel 2 lid 3 ECB Besluit) waar de deelnemers uit de EU gelijktijdig en onder dezelfde voorwaarden op inschrijven en aan deelnemen.
4.14.
Uit het voorgaande volgt voorts dat artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit geschikt en noodzakelijk is in het licht van de doelstelling van het ECB Besluit. Niet gebleken is dat de ECB, die een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft op het gebied van monetair beleid -waaraan technische keuzes, prognoses en complexe afwegingen ten grondslag liggen - en die een aanzienlijke beleidsvrijheid heeft bij het bepalen van de gevolgen van overschrijding van termijnen, met deze bepaling een kennelijk onjuiste beoordeling heeft gemaakt van de geschiktheid en noodzakelijkheid van artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit in het licht van de met het ECB Besluit nagestreefde doeleinden. Evenmin blijkt dat artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit kennelijk ongeschikt is ter bereiking van het door de ECB nagestreefde doel. Artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit is naar het oordeel van het hof dan ook niet in strijd met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel.
4.15.
Ten overvloede wordt overwogen dat het hof het eens is met het oordeel van de rechtbank dat de door artikel 7 lid 1 sub d onder (ii) ECB Besluit in dit geval bij BNG veroorzaakte nadelen (in het concrete geval) niet onevenredig zijn aan het met deze maatregel nagestreefde doel.
4.16.
De slotsom luidt dat de te late indiening van het tweede template B met gegevens over de bijzondere referentieperiode (en de bijbehorende accountantsverklaring) door BNG eraan in de weg staat dat zij gebruik kan maken van de rentekorting. De vorderingen van BNG zijn dan ook niet toewijsbaar. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Bij separate bespreking van de grieven bestaat geen belang. BNG is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt BNG in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DNB vastgesteld op € 11.379,00 aan griffierecht en € 12.434,00 aan advocatenkosten;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, M.A.M. Vaessen en D. Busch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2025.