Uitspraak
(…)
Tegenwoordig zijn op
5 juni 2025:
5 juni 2025:
mr. M.L.M. van der Voet, voorzitter,
mr. S.K. van Eck, griffier.
Het openbaar ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. E. Visser.
De verdachte en mr. J. Leyten zijn verschenen.
Het hof hervat het op 22 mei 2025 onderbroken onderzoek.
De voorzitter deelt mee dat het hof op de gedane verzoeken het volgende overweegt en beslist.
Inleidende overwegingen
De verdediging heeft een aantal verzoeken gedaan tot het laten verrichten van nader onderzoek. Deze zijn toegelicht in brieven van 11 februari 2024, 13 juni 2024, 27 juni 2024 en - voor zover gehandhaafd - mondeling aan de hand van pleitnotities op de regiezitting van 22 mei 2025. De advocaat-generaal heeft hierop gereageerd in brieven van 3 juni 2024 en 11 juni 2024. Op de zitting van 22 mei 2025 heeft de advocaat-generaal gepersisteerd bij de inhoud van die brieven. Ten aanzien van het door de verdediging op de zitting van 22 mei 2025 ingebrachte Franse document heeft de advocaat-generaal haar reactie op schrift gesteld.
Kort gezegd strekken de verzoeken er toe meer feitelijke duidelijkheid te krijgen over het voortraject van het strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte (onderzoek Wemela), waaronder toetsing van daarover gedane mededelingen door het openbaar ministerie, en over het juridisch kader dat bij dit onderzoek en de beoordeling ervan van toepassing is. Daarnaast wenst de verdediging gebruikers van diverse in het dossier genoemde SkyECC accounts als getuigen te horen.
Gelet op het moment waarop de (nog voorliggende) verzoeken zijn gedaan en/of de aard van de verzoeken zullen deze telkens op de vraag naar de noodzaak daartoe worden beoordeeld.
Het hof stelt ten aanzien van het beoordelingskader van deze verzoeken het volgende voorop. De officier van justitie is op grond van het bepaalde in artikel 149a, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk voor de samenstelling van de processtukken. Op grond van het relevantiecriterium zoals opgenomen in het tweede lid van genoemde bepaling behoren tot die processtukken alle stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor enige door het hof in de strafzaken van de verdachte te geven beslissing, zowel in ontlastende als in belastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de zittingsrechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie, alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten.
De vraag of stukken aan het relevantiecriterium voldoen hangt telkens af van hun concrete inhoud en betekenis voor de desbetreffende strafzaak.
Gelet op de hiervoor genoemde wettelijke verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie voor de samenstelling van het procesdossier gaat het hof, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, ervan uit dat het openbaar ministerie dienovereenkomstig heeft gehandeld. In verband met mogelijke aanwijzingen voor bedoeld tegendeel stelt het hof vast dat tal van strafzaken waarin berichten, verzonden met behulp van applicaties voor cryptocommunicatie, als bewijs zijn gepresenteerd, tot debat ten overstaan van de zittingsrechter hebben geleid. Waar het gaat om SkyECC heeft dit geleid tot de hierna te noemen brief van 2 juni 2022 met bijlagen, afkomstig van het Landelijk Parket. Voorts merkt het hof op dat tegen de achtergrond van deze feitelijke gang van zaken de Hoge Raad op 13 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:913) prejudiciële vragen heeft beantwoord.
In dat verband stelt het hof vervolgens vast dat een omvangrijk procesdossier tot stand is gekomen, waarvan deel uitmaakt een brief van het openbaar ministerie van 2 juni 2022, met daarin onder meer een uitgebreide en gedetailleerde weergave van de totstandkoming en het verloop van het onderzoek dat vervolgens heeft geleid tot het onderzoek naar de inhoud van de communicatie met behulp van de softwareapplicatie SkyECC (de onderzoeken 13Yucca, 13Werl en 26Argus).
Het hof overweegt dat de verdediging
in beginselop grond van de in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gegarandeerde waarborgen, met het beginsel van equality of arms als centraal thema, het recht heeft toegang te verkrijgen tot al het materiaal dat zowel ten nadele als ten gunste van de verdachte kan worden gebruikt. Daarbij gaat het niet alleen om dit
material evidence(vgl. EHRM 16 december 1992, nr. 13071/87 (
[naam 1] /Verenigd Koninkrijk), maar ook om
other evidence that might relate to the admissibility, reliability and completeness of the evidence(vgl. EHRM 4 april 2017, nr. 2742/12 (
[naam 2] /Kroatie)). Het hof onderkent in dat licht dat de verdediging deze mogelijkheid moet hebben, teneinde verweren te kunnen formuleren in het kader van de lopende strafzaak, ook waar het gaat om toegepaste methoden van opsporing en de resultaten van dat onderzoek. Op de rechter rust de verplichting erop toe te zien dat aan deze vereisten gedurende de berechting is voldaan. Aan deze vereisten is in het algemeen voldaan als de verdachte, al dan niet naar aanleiding van door of namens hem gedane verzoeken, beschikt over de informatie die redelijkerwijs relevant kan worden geacht voor het kunnen formuleren van verweren in het kader van de strafzaak, zoals hiervoor bedoeld.
in beginselop grond van de in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gegarandeerde waarborgen, met het beginsel van equality of arms als centraal thema, het recht heeft toegang te verkrijgen tot al het materiaal dat zowel ten nadele als ten gunste van de verdachte kan worden gebruikt. Daarbij gaat het niet alleen om dit
material evidence(vgl. EHRM 16 december 1992, nr. 13071/87 (
[naam 1] /Verenigd Koninkrijk), maar ook om
other evidence that might relate to the admissibility, reliability and completeness of the evidence(vgl. EHRM 4 april 2017, nr. 2742/12 (
[naam 2] /Kroatie)). Het hof onderkent in dat licht dat de verdediging deze mogelijkheid moet hebben, teneinde verweren te kunnen formuleren in het kader van de lopende strafzaak, ook waar het gaat om toegepaste methoden van opsporing en de resultaten van dat onderzoek. Op de rechter rust de verplichting erop toe te zien dat aan deze vereisten gedurende de berechting is voldaan. Aan deze vereisten is in het algemeen voldaan als de verdachte, al dan niet naar aanleiding van door of namens hem gedane verzoeken, beschikt over de informatie die redelijkerwijs relevant kan worden geacht voor het kunnen formuleren van verweren in het kader van de strafzaak, zoals hiervoor bedoeld.
Het recht op toegang tot en inzage in methoden en resultaten van onderzoek is geen absoluut recht. Immers, ten eerste is dit recht op toegang onderhevig aan beperkingen die onder meer dienen te worden gevonden in andere belangen, waaronder de nationale veiligheid, de noodzaak tot het beschermen van getuigen, (zwaarwegende) opsporingsbelangen en het recht op privacy van andere betrokkenen. Dit brengt meer in het bijzonder met zich dat grenzen kunnen worden gesteld aan de omvang en indringendheid van toetsing van startinformatie en aan de mate waarin van gerelateerde opsporingsactiviteiten nader verslag dient te worden gedaan.
Het hof stelt vast dat blijkens de toelichting waarvan een aantal van de verzoeken zijn voorzien, deze betrekking hebben op de mate van betrokkenheid van Nederlandse opsporingsambtenaren en van het Nederlandse openbaar ministerie bij de verkrijging van de (SkyECC) data in dan wel via Frankrijk en/of de mate van transparantie in de verslaglegging van (de wijze van) die verkrijging door het Nederlandse openbaar ministerie. Daarbij is in essentie de vraag opgeworpen of het openbaar ministerie toereikend, maar ook - zo begrijpt het hof - waarheidsgetrouw verantwoording heeft afgelegd over al hetgeen ter opsporing is verricht.
Zoals hiervoor is overwogen begrijpt het hof de verzoeken aldus, dat deze zijn geformuleerd met het oog op ten overstaan van de appelrechter te voeren verweren. Zo bezien ligt ter beoordeling van de gedane verzoeken de vraag ter beantwoording voor of het procesdossier zoals dat thans voorligt voorziet in het aan het EVRM ontleende recht van de verdediging
'to have adequate facilities for the preparation of his defence'. Anders gezegd, of reeds aan de verdediging voldoende feitelijk substraat wordt geboden voor ten overstaan van het hof te voeren verweren ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, dan wel rechtmatigheids- en betrouwbaarheidsverweren, waarvan vorm, inhoud en strekking in grote lijnen kenbaar zijn gemaakt. Het hof heeft bij de beoordeling van de verzoeken vanzelfsprekend betrokken hetgeen ter onderbouwing daarvan is aangevoerd, alsmede wat daaromtrent door de advocaat-generaal naar voren is gebracht.
'to have adequate facilities for the preparation of his defence'. Anders gezegd, of reeds aan de verdediging voldoende feitelijk substraat wordt geboden voor ten overstaan van het hof te voeren verweren ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, dan wel rechtmatigheids- en betrouwbaarheidsverweren, waarvan vorm, inhoud en strekking in grote lijnen kenbaar zijn gemaakt. Het hof heeft bij de beoordeling van de verzoeken vanzelfsprekend betrokken hetgeen ter onderbouwing daarvan is aangevoerd, alsmede wat daaromtrent door de advocaat-generaal naar voren is gebracht.
Het hof zal hierna de concrete verzoeken bespreken.
Het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ-EU
Standpunt verdediging
De verdediging heeft het hof verzocht in dit stadium van de behandeling van de strafzaak prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: het HvJ). Daartoe is gesteld dat in het arrest van de Grote Kamer van het HvJ van 30 april 2024 (C-670/22) twee ‘fasen’ van interceptie van telecommunicatie worden onderscheiden. Voor de
verkrijginggeldt artikel 31 Richtlijn Pro 2024/41 tenzij sprake is van een Europees Opsporings Bevel (hierna ook: EOB) dat tot die verkrijging heeft geleid. Het HvJ heeft hiervoor in genoemd arrest antwoord gegeven op vragen over de uitleg van genoemde richtlijn. Die uitleg kan niet zonder meer één op één worden overgenomen voor de
verwerkingvan data uit telecommunicatie. De verdediging wenst na te gaan wat de exacte regels zijn voor een gemeenschappelijk onderzoeksteam nu in de onderhavige zaak op basis van een JIT- overeenkomst is gehandeld. De verdediging heeft (onder meer) vragen voorgesteld die zien op toestemming aan een gemeenschappelijk onderzoeksteam door een rechter voor het verkrijgen en overdragen van bewijsmateriaal en het afleggen van verantwoording door het gemeenschappelijke onderzoeksteam in de wijze van opereren. De verdediging beoogt hiermee algemene, juridische kaders duidelijk te krijgen voor het gebruik in strafzaken van uit interceptie van telecommunicatie verkregen data. De verdediging heeft daarbij volledigheidshalve gewezen op het feit dat in dit verband al procedures lopen bij het Gerecht van de Europese Unie. Indien prejudiciële vragen in deze strafzaak worden gesteld, zouden die evenwel versneld kunnen worden behandeld door het HvJ, aangezien voor gedetineerde verdachten een spoedprocedure geldt.
verkrijginggeldt artikel 31 Richtlijn Pro 2024/41 tenzij sprake is van een Europees Opsporings Bevel (hierna ook: EOB) dat tot die verkrijging heeft geleid. Het HvJ heeft hiervoor in genoemd arrest antwoord gegeven op vragen over de uitleg van genoemde richtlijn. Die uitleg kan niet zonder meer één op één worden overgenomen voor de
verwerkingvan data uit telecommunicatie. De verdediging wenst na te gaan wat de exacte regels zijn voor een gemeenschappelijk onderzoeksteam nu in de onderhavige zaak op basis van een JIT- overeenkomst is gehandeld. De verdediging heeft (onder meer) vragen voorgesteld die zien op toestemming aan een gemeenschappelijk onderzoeksteam door een rechter voor het verkrijgen en overdragen van bewijsmateriaal en het afleggen van verantwoording door het gemeenschappelijke onderzoeksteam in de wijze van opereren. De verdediging beoogt hiermee algemene, juridische kaders duidelijk te krijgen voor het gebruik in strafzaken van uit interceptie van telecommunicatie verkregen data. De verdediging heeft daarbij volledigheidshalve gewezen op het feit dat in dit verband al procedures lopen bij het Gerecht van de Europese Unie. Indien prejudiciële vragen in deze strafzaak worden gesteld, zouden die evenwel versneld kunnen worden behandeld door het HvJ, aangezien voor gedetineerde verdachten een spoedprocedure geldt.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het stellen van prejudiciële vragen niet noodzakelijk is. De verdediging lijkt zich op het standpunt te stellen dat met de verkrijging van de Sky-ECC-data een kennisgeving als bedoeld in artikel 31 van Pro Richtlijn 2024/41 nodig is. De advocaat-generaal volgt dit standpunt niet. In deze zaak is samengewerkt binnen een JIT (gemeenschappelijk onderzoeksteam). Uit het dossier volgt duidelijk hoe door de betrokken landen tot de keuze is gekomen een JIT-overeenkomst te sluiten. Een JIT wordt beheerst door specifieke voorschriften en is een wezenlijke andere vorm van rechtshulp dan de uitvaardiging en tenuitvoerlegging van een EOB. Richtlijn 2024/41 is daarom in deze zaak niet van toepassing.
Beslissing hof
Het hof zal bij de beraadslaging na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting onder meer dienen te beoordelen, indien van een daarop betrekking hebbend verweer sprake zal zijn, of artikel 31 van Pro Richtlijn 2024/41, waarin de notificatieplicht wordt geregeld, in het onderhavige geval vereist was. Het hof acht het niet nodig, daarop vooruitlopend, in dit stadium van de behandeling in hoger beroep aan het Hof van Justitie van de Europese Unie prejudiciële vragen te stellen. Het hof merkt op dat de JIT-overeenkomst thans nog geen deel uitmaakt van het procesdossier en het hof daarvan dus (nog) geen kennis heeft genomen.
Het hof wijst het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ af.
Verzoek tot voeging van de JIT-overeenkomst.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft verzocht om voeging van de JIT-overeenkomst, daartoe stellende dat deze mogelijk meer inzicht kan bieden ten aanzien van de vraag welke opsporingsbevoegdheden zijn uitgeoefend en door wie, waar en onder welke vlag dat is gebeurd. Dat is relevant voor de beoordeling of bij de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk feitelijk is afgeweken van hetgeen in de JIT-overeenkomst is vastgelegd en om te kunnen bepalen of de verdediging volledig is ingelicht.
Standpunt advocaat-generaal
Het verzoek moet wegens gebrek aan relevantie worden afgewezen. Het dossier bevat reeds voldoende informatie om de feiten omtrent de samenwerking en de verkrijging van de data vast te stellen. In een JIT-overeenkomst wordt niet vastgelegd welke opsporingshandelingen zullen worden uitgeoefend. Het stelt slechts de regels van de samenwerking op hoofdlijnen vast. Het vertrouwensbeginsel verzet zich ertegen de rechtmatigheid van de verkrijging van de gegevens door Frankrijk te toetsen. Daarbij komt dat de onderhavige JIT-overeenkomst ziet op een ander onderzoek dan het onderhavige onderzoek Wemela. Reeds daarom kan niet zonder meer worden aangenomen dat de JIT-overeenkomst in de onderhavige zaak voldoet aan het relevantiecriterium.
Beslissing hof
Het verzoek tot het voegen van de JIT-overeenkomst wordt - met inachtneming van de artikelen 149a en 149b Sv - toegewezen, met dien verstande dat (persoons)gegevens in deze overeenkomst die in verband met opsporings- en/of veiligheidsbelangen in het kader van enig (ander) strafrechtelijk onderzoek dan wel enig staatsgeheim niet kunnen worden bekendgemaakt, onleesbaar dienen te worden gemaakt. Ingevolge artikel 149a lid 2 Sv behoren tot de processtukken alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Ingevolge artikel 5.2.1 lid 3 Sv worden in de JIT-overeenkomst in elk geval - onder meer - het doel, de bestaansperiode en de door Nederlandse ambtenaren op buitenlands grondgebied en de door buitenlandse opsporingsambtenaren op Nederlands grondgebied uit te oefenen opsporingsbevoegdheden vastgelegd. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de JIT-overeenkomst redelijkerwijs van belang kan zijn voor de door het hof te nemen beslissingen. Dat de JIT-overeenkomst ziet op een ander onderzoek -zoals de advocaat-generaal stelt- doet daaraan in dit geval niet af. In de brief van het openbaar ministerie van 2 juni 2022 is namelijk vermeld dat vanaf de start van het eerste Nederlandse strafrechtelijk onderzoek naar (het gebruik van) SkyECC door Frankrijk, België en Nederland binnen het Joint Investigation Team (JIT) - opgericht per 13 december 2019 - is samengewerkt en in dat kader onderling kennis en expertise zijn gedeeld. Het hof begrijpt dat het onderzoek Wemela één van de onderzoeken is die hieruit zijn voortgekomen. Voorts heeft de Hoge Raad in dit verband geoordeeld dat niet primair de aard van het stuk, maar de relevantie daarvan, bepalend is voor het antwoord op de vraag of een stuk aan het strafdossier moet worden toegevoegd (ECLI:NL:HR:2021:218).
Het hof draagt de advocaat-generaal op de overeenkomst ter voeging aan het hof te overleggen.
Verzoek tot het horen als getuigen van zaaksofficier van justitie [nummer] en van de opsteller van het Franse document D2
De verdediging heeft op de zitting een Frans document (met vertaling in het Nederlands) overgelegd, opgesteld (zo begrijpt het hof) door [brigadier] , Brigadier de Police, Direction generale de la Police Nationale en gedagtekend 19 augustus 2019. Daarin is onder meer vermeld dat op 27 mei 2019 een werkoverleg heeft plaatsgevonden bij Europol (Nederland) in aanwezigheid van Belgische en Nederlandse autoriteiten. Dit document wordt hierna document D2 genoemd.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft verzocht de zaaksofficier van justitie [nummer] en de opsteller van document D2 (de verdediging noemt [naam 3] ) te horen als getuigen. Daartoe heeft de verdediging in het bijzonder gewezen op een alinea in dat document (hieronder weergegeven in de beslissing van het hof), waaruit volgens de verdediging blijkt dat de Nederlandse autoriteiten de Franse autoriteiten hebben verzocht om bijstand bij het tappen van de servers van SkyECC, gehost in Roubaix. Daarmee gaat de betrokkenheid van de Nederlandse autoriteiten bij het Franse opsporingsonderzoek verder dan tot nu toe door het openbaar ministerie is gesteld en is sprake van de toepassing van een opsporingsbevoegdheid in het buitenland op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Dat brengt met zich dat die toepassing moet worden getoetst aan de vereisten die daarvoor gelden op grond van het Nederlandse strafprocesrecht. De verdediging wenst de getuigen te bevragen over de achtergrond van de betreffende alinea in het document D2 en over de vraag in hoeverre het openbaar ministerie in de brief van het Landelijk Parket van 2 juni 2022 opzettelijk onvolledige informatie heeft gegeven.
Subsidiair heeft de verdediging verzocht de genoemde personen schriftelijk vragen te laten beantwoorden.
Daarnaast heeft de verdediging verzocht dezelfde zaaksofficier van justitie, die één van de opstellers is van de brief van 2 juni 2022, te horen over de (rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de) verwerking in Nederland van de gegevens die zijn verkregen door middel van het tappen van de servers van SkyECC in Frankrijk.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verzoeken van de verdediging moeten worden afgewezen. Daartoe heeft de advocaat-generaal onder meer aangevoerd dat de Franse autoriteiten bekend waren met de wens van de Nederlandse autoriteiten om de servers van SkyECC te tappen, maar dat de Franse autoriteiten uiteindelijk zelf het initiatief daartoe hebben genomen. Dat blijkt onder meer uit de Franse vorderingen tot het tappen van de servers, waarin niet wordt verwezen naar een Nederlands (rechtshulp)verzoek. Daarnaast zijn uitlatingen van Nederlandse rechercheurs tijdens een werkoverleg sowieso niet te duiden als rechtshulpverzoeken.
Beslissing hof
Uit de zich in het dossier bevindende algemene stukken uit het onderzoek Argus maakt het hof het volgende op.
Op 6 december 2018 heeft het openbaar ministerie een EOB van 3 december 2018 uitgevaardigd, waarin aan de Franse autoriteiten wordt verzocht om ‘een aantal onderzoeksmaatregelen ter voorbereiding van het uiteindelijke verzoek om de door OVH gehoste server van Sky te tappen en de data daarna te ontsleutelen’. [Argus deel II, p. 21 en 428]
Op 13 februari 2019 heeft een Franse officier van justitie een opsporingsonderzoek geopend naar SkyECC. [Argus deel II, p. 27]
Op 27 mei 2019 heeft overleg plaatsgevonden tussen Franse, Belgische en Nederlandse politieambtenaren en Europol over het onderzoek naar SkyECC. [Argus deel II, p. 9]. Franse rechercheurs verkregen in de werkoverleg in het kader van de uitwisseling operationele en technische gegevens over de werking van de SkyECC servers. [Argus deel II p 36], Het hof merkt op dat het in document D2 genoemde werkoverleg dezelfde datum heeft en gaat ervan uit dat dit hetzelfde werkoverleg betreft.
Op 14 juni 2019 heeft een Franse officier van justitie een (eerste) vordering gedaan tot het tappen van de servers van SkyECC. Op dezelfde dag heeft een Franse rechtbank toestemming daartoe verleend. In de vordering van de officier van justitie en de toestemming van de rechtbank wordt niet verwezen naar een Nederlands verzoek tot het tappen van de servers van SkyECC. [Argus deel II, p. 30-40]
Op 23 juli 2019 heeft het openbaar ministerie een tweede EOB uitgevaardigd, waarin aan de Franse autoriteiten wordt verzocht om verstrekking van de gegevens die zijn verkregen door middel van het tappen van de servers van SkyECC. In het onderzoeksbevel is onder meer vermeld:
‘In een EOB van 3 december 2018 is verzocht om een aantal onderzoeksmaatregelen ter voorbereiding van het uiteindelijke verzoek om de door OVJ1 gehoste server(s) van Sky te tappen en de verkregen (gesprek)data daarna te ontsleutelen. […]. Inmiddels hebben wij vernomen dat in Frankrijk een eigen strafrechtelijk onderzoek is gestart. In dit onderzoek is recent een tap aangesloten die het dataverkeer tussen de twee door Sky bij OVH gebruikte servers af tapt.’. [Argus deel II, p. 21 en 449]
Het door de verdediging overgelegde document D2 bevond zich niet bij de zich in het dossier bevindende stukken. De advocaat-generaal heeft opgemerkt dat dit document ook niet eerder in handen van het openbaar ministerie was. Het document bevat onder meer de volgende, door de verdediging aangehaalde passage:
‘Les autorités néerlandaises souhaitaient l’assistence de la France afin de mettre en place une interception judiciaire entre le serveur principal de SKYECC et son serveur de sauvegarde, […], hebergé auprès de OVH SAS à Roubaix. Il était également décidé de placer une deuxième sonde sur le serveur principal vers l’exterieur afin de déterminer si des éléments intéressants y transitaient.’.
In de bijgevoegde Nederlandse vertaling is dit als volgt vertaald:
‘De Nederlandse autoriteiten vroegen de hulp van Frankrijk bij het opzetten van een justitieel interceptiesysteem tussen de hoofdserver en de backupserver van SKYECC, […], gehost [door] OVH SAS in Roubaix. Er werd ook besloten om een tweede sonde op de hoofdserver te plaatsen om te bepalen of er interessante items onderweg waren’.
Volgens de verdediging moet het woord ‘souhaitaient’ worden vertaald met het woord ‘verzochten’, ‘wensten’, ‘verlangden’ of ‘vroegen’.
Uit hetgeen hiervoor is vermeld ten aanzien van de algemene stukken uit het onderzoek Argus volgt dat het openbaar ministerie voornemens was de Franse autoriteiten te verzoeken om de servers van SkyECC te tappen en dat het openbaar ministerie de Franse autoriteiten van dat voornemen op de hoogte heeft gesteld. Ook volgt daaruit dat in Frankrijk een opsporingsonderzoek naar SkyECC is gestart en dat in het kader van dat onderzoek toestemming is gevorderd en verkregen voor het tappen van de servers van SkyECC. Uit de vordering van de Franse officier van justitie en uit de toestemming van de Franse rechtbank volgt niet dat die vordering is gedaan om uitvoering te geven aan een Nederlands verzoek tot het tappen van de servers van SkyECC.
Tegen die achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat in document D2 mededeling wordt gedaan van een verzoek of wens van de Nederlandse autoriteiten om de servers van SkyECC te tappen. Het werkoverleg waaraan in het document D2 wordt gerefereerd betreft op zich dan ook geen nieuwe informatie, als gezegd werd dit overleg ook al in de algemene stukken uit het onderzoek Argus genoemd. Ook als kan worden aangenomen dat het tappen van de SkyECC servers heeft plaatsgevonden na het in document D2 genoemde verzoek of wens, vindt de stelling van de verdediging dat dit is gegrond op en gedaan ter uitvoering van een Nederlands verzoek, geen steun in andere documenten uit het Franse opsporingsonderzoek, in het bijzonder de hiervoor genoemde Franse vordering tot toestemming voor het tappen van die servers. Het hof onderschrijft dan ook niet het standpunt van de verdediging dat vanwege de hiervoor geciteerde mededeling in document D2 moet worden geconcludeerd dat met het tappen van de servers van SkyECC toepassing werd gegeven aan een opsporingsbevoegdheid in Frankrijk op initiatief van de Nederlandse autoriteiten.
Bij die stand van zaken is het hof van oordeel dat het horen als getuigen van de zaaksofficier van justitie [nummer] en van de opsteller van het document D2 niet noodzakelijk is. Het hof wijst het verzoek daartoe af. Het hof wijst eveneens af het subsidiaire verzoek deze personen schriftelijk vragen te laten beantwoorden.
Ook wijst het hof af het verzoek tot het horen van dezelfde zaaksofficier van justitie over de (rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de) verwerking in Nederland van de gegevens die zijn verkregen door middel van het tappen van de servers van SkyECC in Frankrijk. De noodzaak daartoe is onvoldoende gebleken, ook gezien de stukken die daarop betrekking hebben en die deel uitmaken van het dossier.
Verzoek tot inzage van dataset via Hansken
Standpunt verdediging
De verdediging heeft verzocht om inzage in de dataset in het kader van dit onderzoek door middel van het zoeksysteem Hansken in aanvulling op de eerdere inzage door middel van Excel-bestanden.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen, omdat inzage door middel van Hansken technisch nog niet mogelijk is.
Oordeel hof
Het hof wijst het verzoek af, omdat inzage door middel van Hansken volgens de advocaat-generaal (nog) niet mogelijk is en de verdediging al inzage heeft verkregen door middel van Excel-bestanden.
Verzoek tot het horen van getuigen (tegenaccounts)
Standpunt verdediging
De verdediging heeft verzocht de ‘tegenaccounts’ te horen waarmee het aan de verdachte toegeschreven Sky-ECC account contact zou hebben gehad. Het gaat om de personen die gebruik maakten van de volgende accounts:
- [accountnaam 1]
- [accountnaam 2]
- [accountnaam 3]
- [accountnaam 4]
- [accountnaam 5]
- [accountnaam 6]
- [accountnaam 7]
- [accountnaam 8]
Uit de in het dossier opgenomen berichten via deze accounts is op te maken dat deze in groepsverband zijn verstuurd. De deelnemers van de groepen lijken onderling een bepaalde rol/taakverdeling te hebben. Zij kunnen dus stuk voor stuk verklaren óf zij weten wie zich heeft bediend van het aan de verdachte toegeschreven SkyECC-account ( [accountnaam 9] ), welke rol die persoon had en of de tenlastegelegde feiten voltooid zijn. Een en ander is niet alleen relevant voor de bewijsvraag maar ook voor de strafmaat. Dat van de ‘tegenaccounts’ geen namen en adresgegevens bekend zijn hoeft toewijzing van het verzoek niet in de weg te staan nu de identiteit mogelijk inmiddels is achterhaald of kan worden achterhaald. Nu eerst in hoger beroep de volledige dataset aan de verdediging is verstrekt dienen de getuigenverzoeken te worden beoordeeld aan de hand van het verdedigingsbelang.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat niet de maatstaf van het verdedigingsbelang maar het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is en dat getoetst aan de hand van die maatstaf de getuigenverzoeken moeten worden afgewezen. Gelet op de overtuigende identificatie van het Sky-account [accountnaam 9] en de veelheid van belastende chatberichten mogen er eisen worden gesteld aan de aannemelijkheid, juistheid en volledigheid van de (feitelijke) motivering die de verdediging aan de verzoeken voor het horen van de tegencontacten als getuigen ten grondslag legt. Aan die motiveringseis is hier niet voldaan, zodat de noodzaak van het verzochte niet is gebleken.
Beslissing hof
Het hof stelt vast dat het getuigenverzoek niet binnen 14 dagen na het instellen van het hoger beroep is gedaan, zodat op grond van artikel 414 tweede Pro lid Sv het noodzakelijkheidscriterium de maatstaf is waarlangs het verzoek wordt beoordeeld. Dat eerst in hoger beroep aan de verdediging de volledige datasets zijn overgelegd doet daaraan niet af. Niet is aannemelijk geworden dat het verzoek eerst na kennisneming van die datasets kon worden gedaan. Ook overigens is niet gebleken van een omstandigheid waardoor redelijkerwijs niet van de verdediging kon worden verwacht de verzoeken binnen de hiervoor genoemde termijn te doen. Voorts stelt het hof vast dat het verzoek niet ziet op personen die belastend voor de verdachte hebben verklaard. Op basis van de onderbouwing van de verzoeken en de proceshouding van de verdachte gaat het hof er vooralsnog van uit dat de verdediging heeft beoogd getuigen te vragen die mogelijk ontlastend kunnen verklaren. Dat brengt mee dat van de verdediging verlangd kan worden de verzoeken zodanig te onderbouwen dat daaruit de noodzaak tot het horen van deze getuigen blijkt. Een dergelijke onderbouwing is niet gegeven. Die behelst namelijk in de kern niet meer dan de suggestie dat de ‘tegenaccounts’ mogelijk weten wie zich bediende van account [accountnaam 9] en iets kunnen zeggen over de rol van de persoon die van dat account gebruik maakte. Het hof merkt daarbij op dat de verdachte niet over enige rol van hem met betrekking tot het tenlastegelegde heeft verklaard. Bij de uiteindelijke beoordeling van de zaak zal het hof de inhoud van de berichten in kwestie moeten wegen. Met het oog op die bewijswaardering dient het hof te waken voor de kwaliteit en de volledigheid van het onderzoek ter terechtzitting waaronder de uitoefening van de verdedigingsrechten. In die sleutel wordt de noodzaak van het verzochte beoordeeld. Het gegeven dat de identiteit van de verzochte getuigen niet bekend is legt in dat licht ook gewicht in de schaal. De stelling van de verdediging dat de identiteit mogelijk inmiddels is achterhaald of kan worden achterhaald is niet nader geconcretiseerd.
De verzoeken om het horen van getuigen worden afgewezen.
Verzoek tot voeging van het proces-verbaal/e-mail met aanvullende toestemming door RC
Standpunt verdediging
De verdediging heeft verzocht om voeging van het stuk van de rechter-commissaris (proces-verbaal of e-mail) met aanvullende toestemming tot onderzoek naar het SkyECC account [accountnaam 9] , inclusief de daarop betrekking hebben onderliggende e-mail berichten. Dit stuk dient beschouwd te worden als het startstuk van onderzoek Wemela en is daarom relevant.
Standpunt advocaat-generaal
In het ‘proces-verbaal ter beschikkingstelling Argus Data’ van 21 april 2022, opgemaakt door het opsporingsteam, is beschreven wat de aanleiding vormde voor de aanvullende toestemming door de rechter-commissaris om onderzoek te mogen doen naar de communicatie van het Sky-account [accountnaam 9] . Uit dit proces-verbaal blijkt eveneens dat deze aanvullende toestemming op 28 december 2021 is verleend. De aanvraag en toestemming gaat per e-mail. Het betreft dus geen vordering of machtiging en is geen stuk dat moet worden ondertekend. Vanwege (cyber)veiligheidsaspecten heeft het openbaar ministerie ervoor gekozen om niet de oorspronkelijke mailwisseling bij de processtukken te voegen. Het hof mag erop vertrouwen dat de mededeling over de gegeven toestemming in voormeld proces-verbaal correct is. Voeging van de verzochte stukken is daarom niet noodzakelijk.
Beslissing hof
Het hof stelt voorop dat als toepassing van een opsporingsbevoegdheid in het buitenland op initiatief en onder verantwoordelijkheid van een buitenlandse autoriteit plaatsvindt, het vereiste van een machtiging van de (Nederlandse) rechter-commissaris niet geldt (vgl HR 13 juni 2023 ECLI:NL:HR:2023:913 r.o 6.20 e.v.). Dat neemt niet weg dat als, zoals in het onderhavige geval, aan de rechter-commissaris om (aanvullende) toestemming is verzocht onderzoek te verrichten naar een bepaald SkyECC account en daarop is beslist door de rechter-commissaris, het uitgangspunt moet zijn dat die beslissing kenbaar wordt gemaakt. Het enkele feit dat in het door de advocaat-generaal genoemd proces-verbaal van een opsporingsambtenaar is vermeld dat de toestemming is gegeven, met vermelding van de datum ervan, volstaat in dit geval niet zonder meer. Het verzoek van de verdediging -zo begrijpt het hof- strekt er juist toe de in het proces-verbaal gegeven mededeling te controleren. Het hof volgt daarom de advocaat-generaal niet in de kennelijke stelling dat de e-mail van de rechter-commissaris waarin de toestemming is gegeven niet redelijkerwijs van belang kan zijn voor door het hof te nemen beslissingen. Het hof draagt daarom de advocaat-generaal op de e-mail, waaruit de toestemming van de rechter-commissaris blijkt, ter voeging aan het hof te overleggen, met dien verstande dat (persoons)gegevens in dit stuk die in verband met opsporings- en/of veiligheidsbelangen in het kader van enig (ander) strafrechtelijk onderzoek dan wel enig staatsgeheim niet kunnen worden bekendgemaakt, onleesbaar dienen te worden gemaakt. Met de voeging van dit stuk acht het hof het vooralsnog niet nodig om ook het daaraan voorafgaande e-mailverkeer in het dossier te voegen. In zoverre wordt het verzoek afgewezen.
(…)
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.