ECLI:NL:GHAMS:2025:1618

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.349.760/01 (uittredingsprocedure) en 200.342.107/02 (enquêteprocedure)

beschikking van de Ondernemingskamer van 19 juni 2025

in de zaak met zaaknummer: 200.349.760/01 (uittredingsprocedure) van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[persoonlijke houdstermaatschappij broer H] ,

gevestigd [plaats] ,

advocaten:
mr. M.H.J. van Resten
mr. S.S. van Dam, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[persoonlijke houdstermaatschappij broer M] ,

gevestigd te [plaats] ,

advocaten:
mr. W.L.H. Aertsen
mr. R.A.M.D Smit,beiden kantoorhoudende te

Eindhoven,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[vennootschap 1 winkelexploitatie] ,

gevestigd te [plaats] ,

advocaten:
mr. R.J.W. Analbersen
mr. J.L. van Maanen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

VERWEERSTERS,

e n t e g e n

Ph. W. SCHREURS,in zijn hoedanigheid van beheerder van aandelen in [vennootschap 1 winkelexploitatie] ,

kantoorhoudende te Eindhoven,

advocaat:
mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

en van:

de vennootschap naar Belgisch recht

[de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] ,

gevestigd te [plaats] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. M.H.J. van Resten
mr. S.S. van Dam, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

3. de vennootschap naar Belgisch recht

[de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] ,

gevestigd te [plaats] ,

advocaten:
mr. W.L.H. Aertsen
mr. R.A.M.D Smit,beiden kantoorhoudende te Eindhoven,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[vennootschap 2 vastgoed] ,

gevestigd te [plaats] ,

advocaten:
mr. R.J.W. Analbersen
mr. J.L. van Maanen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

VERWEERSTERS,

e n t e g e n

Ph. W. SCHREURS,in zijn hoedanigheid van beheerder van aandelen in [vennootschap 2 vastgoed] ,

kantoorhoudende te Eindhoven,

advocaat:
mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

en in de zaak met zaaknummer: 200.342.107/02 (enquêteprocedure) van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[vennootschap 2 vastgoed],

gevestigd te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[vennootschap 1 winkelexploitatie],

gevestigd te [plaats] ,

VERZOEKSTERS, tevens VERWEERSTERS,

advocaten:
mr. R.J.W. Analbersen
mr. J.L. van Maanen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1.[broer M] ,

wonend te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[persoonlijke houdstermaatschappij broer M],

gevestigd te [plaats] ,

3. de vennootschap naar Belgisch recht

[de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M],

gevestigd te [plaats] ,

advocaten:
mr. W.L.H. Aertsen
mr. R.A.M.D. Smit, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,

4.[broer H] ,

wonend te [plaats] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[persoonlijke houdstermaatschappij broer H] ,

gevestigd te [plaats] ,

6. de vennootschap naar Belgisch recht,

[de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H],

gevestigd te [plaats] ,

advocaten:
mr. M.H.J. van Rest en mr. S.S. van Dam, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

7.
mr. Ph. W. SCHREURS,in zijn hoedanigheid van beheerder van aandelen in [vennootschap 2 vastgoed] en [vennootschap 1 winkelexploitatie] ,

kantoorhoudende te Eindhoven,

advocaat:
mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

[vennootschap 2 vastgoed] als [vennootschap 2 vastgoed] ;
[vennootschap 1 winkelexploitatie] als [vennootschap 1 winkelexploitatie] ;
[vennootschap 2 vastgoed] en [vennootschap 1 winkelexploitatie] gezamenlijk als de Vennootschappen;
[persoonlijke houdstermaatschappij broer H] als [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] ;
[broer H] als [broer H] ;
[de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] als [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] ;
[persoonlijke houdstermaatschappij broer H] , [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [broer H] gezamenlijk als [broer H] c.s. (met dien verstande dat omwille van de leesbaarheid, bij de bespreking van de vordering tot uittreding, [broer H] c.s. ook wel verwijst naar [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] gezamenlijk);
[persoonlijke houdstermaatschappij broer M] als [persoonlijke houdstermaatschappij broer M] ;
[broer M] als [broer M] ;
[de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] als [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] ;
[persoonlijke houdstermaatschappij broer M] , [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] en [broer M] gezamenlijk als [broer M] c.s. (met dien verstande dat omwille van de leesbaarheid, bij de bespreking van de vordering tot uittreding [broer M] c.s. ook wel verwijst naar [persoonlijke houdstermaatschappij broer M] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] gezamenlijk);
[een 100% dochter van vennootschap 1 inkooporganisatie] , als ELC;
mr. P.D. Olden als Olden of de onderzoeker;
W.L. Meijer als Meijer of de OK-bestuurder;
mr. P.W. Schreurs als Schreurs of de OK-beheerder.

1.Het verloop van het geding

1.1

[persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] hebben (in de zaak met nummer 200.349.760/01, hierna ook de uittredingsprocedure) bij verzoekschrift van 2 januari 2025 de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:343 BW verzocht, samengevat,

[persoonlijke houdstermaatschappij broer M] en [vennootschap 1 winkelexploitatie] hoofdelijk te bevelen de aandelen die [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] houdt in [vennootschap 1 winkelexploitatie] over te nemen, alsmede de door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs te betalen;

[persoonlijke houdstermaatschappij broer M] en [vennootschap 1 winkelexploitatie] hoofdelijk te bevelen de kosten van het deskundigenbericht te betalen;

[de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] en [vennootschap 2 vastgoed] hoofdelijk te veroordelen de aandelen die [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] houdt in [vennootschap 2 vastgoed] over te nemen, alsmede de door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs te betalen;

[de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] en [vennootschap 2 vastgoed] hoofdelijk te bevelen de kosten van het deskundigenbericht te betalen;

[persoonlijke houdstermaatschappij broer M] , [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] , [vennootschap 1 winkelexploitatie] en [vennootschap 2 vastgoed] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

De Vennootschappen hebben (in de zaak met nummer 200.342.031/02 OK, hierna ook de enquêteprocedure) bij verzoekschrift van 10 januari 2025 de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:349a BW en artikel 2:356 BW verzocht, samengevat:

primair

te bevestigen dat de OK-bestuurder door alsnog uitvoering te geven aan de Transactie (als hierna, in 3.12 omschreven) ook zonder de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergaderingen van de Vennootschappen niet kennelijk onredelijk handelt;

bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding [broer H] c.s. te veroordelen (de uitvoering van) de Transactie te gehengen en gedogen;

subsidiair

3. bij wijze van aanvullende definitieve voorziening de Vennootschappen te ontbinden;

meer subsidiair

4. bij wijze van onmiddellijke voorziening te bepalen dat in afwijking van artikel 23 van de statuten van [vennootschap 2 vastgoed] en artikel 23 van de statuten van [vennootschap 1 winkelexploitatie] , een besluit tot statutenwijziging genomen kan worden met een gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair

5. iedere andere of aanvullende voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.

1.3

[broer H] c.s. hebben bij verweerschrift van 6 maart 2025 (in de enquêteprocedure) verzocht het verzoek van de Vennootschappen af te wijzen en de Vennootschappen en [broer M] c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4

[broer M] c.s. hebben bij (gecombineerd) verweerschrift van 6 maart 2025 verzocht,
in de uittredingsprocedure:

de namens [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] ingediende uittredingsverzoeken af te wijzen en hen te veroordelen in de kosten van de procedure, met nakosten en wettelijke rente;
indien de Ondernemingskamer het uittredingsverzoek van [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] toewijst, te bepalen dat

o [persoonlijke houdstermaatschappij broer M] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] de aandelen van [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] in de Vennootschappen pas hoeven af te nemen na het verstrijken van een termijn van zes maanden na het wijzen van de beschikking waarin de prijs voor de aandelen is vastgesteld teneinde [persoonlijke houdstermaatschappij broer M] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] voldoende tijd te gunnen het financieringstraject en het adviestraject met de ondernemingsraad te doorlopen;

o de overdrachtsbelasting die verschuldigd is voor de overdracht van de aandelen in Beheersmaatschappij [vennootschap 2 vastgoed] 50/50 door [broer M] c.s. en [broer H] c.s. zal worden gedragen;

en in de enquêteprocedure:

- het verzoek van de Vennootschappen toe te wijzen en [broer H] c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, met nakosten en wettelijke rente.

1.5

De Vennootschappen hebben bij verweerschrift van 6 maart 2025 in de uittredingsprocedure de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] af te wijzen en hen in de proceskosten te veroordelen.

1.6

De OK-beheerder heeft bij (gecombineerd) verweerschrift van 6 maart 2025:

de Ondernemingskamer verzocht het primaire en subsidiaire verzoek van de Vennootschappen af te wijzen;
zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer over het meer subsidiaire verzoek van de Vennootschappen en de uittredingsverzoeken van [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] .

1.7

Op verzoek van de Vennootschappen en na alle andere partijen gehoord te hebben, heeft de Ondernemingskamer op 12 maart 2025 besloten de verzoeken achter gesloten deuren te behandelen op de grond als vermeld in artikel 27 lid 1 sub c Rv.

1.8

De verzoeken zijn achter gesloten deuren behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 3 april 2025. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De Vennootschappen hebben hun subsidiaire verzoek – tot ontbinding van de Vennootschappen – ter zitting ingetrokken. [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] hebben ter zitting hun verzoek tot uittreding nog vermeerderd met de wettelijke rente over de koopprijs van de door hen over te dragen aandelen vanaf de peildatum. Ten slotte heeft de Ondernemingskamer de zaak voor twee weken aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen:

- met elkaar in overleg te treden;

- zich uit te laten over het al dan niet intrekken van (één van) hun verzoeken naar aanleiding van de behandeling ter zitting;

- zich uit te laten over de wijze waarop in een beschikking kan worden ingegaan op de omstandigheden die tot het sluiten van de deuren hebben geleid.

1.9

Partijen hebben zich per e-mailberichten in de periode 7 t/m 18 april 2025 uitgelaten over bovenstaande punten. De Vennootschappen hebben bij e-mail van 8 april 2025 ook hun primaire vordering – betreffende de Transactie – ingetrokken. Bij e-mail van 17 april 2025 is namens [broer H] c.s. een aanvullende akte met producties aan de Ondernemingskamer en de andere partijen gestuurd. Namens de Vennootschappen en namens [broer M] c.s. is er bij e-mails van 18 april 2025 terecht op gewezen dat die akte andere punten betreft dan de in 1.8 genoemde punten. De aanvullende akte met producties van [broer H] c.s. wordt door de Ondernemingskamer daarom geweigerd als in strijd met de goede procesorde. Het inhoudelijke debat is ter zitting afgerond na hoor en wederhoor.

1.1

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat op 14 mei 2025 aan partijen is gezonden. Alle partijen hebben vervolgens op het proces-verbaal gereageerd. Namens de Vennootschappen is dat gebeurd bij e-mails van 22 en 26 mei 2025, namens [broer H] c.s. bij e-mail van 23 mei 2025, namens de OK-beheerder bij e-mails van 27 en 30 mei 2025 en namens [broer M] c.s. bij e-mail van 28 mei 2025.

1.11

Partijen hebben de Ondernemingskamer verzocht een beschikking te wijzen.

2.Inleiding

2.1

Deze zaak is een vervolg op eerdere procedures tussen dezelfde partijen. Verwezen wordt met name naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 12 en 20 mei 2021 en van 3 februari 2025. Daaruit blijkt dat de broers [broer H] en [broer M] samen in het verleden indirect (via persoonlijke houdstermaatschappijen) alle aandelen in de Vennootschappen hielden en samen, al dan niet indirect, ook het bestuur van de Vennootschappen vormden. De verhoudingen tussen de broers zijn vanaf november 2020 ernstig en duurzaam verstoord, met negatieve gevolgen voor (de bedrijfsvoering van) de Vennootschappen. In de beschikkingen van 12 en 20 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer – kort gezegd – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschappen, Meijer aangesteld als bestuurder van de Vennootschappen (met beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid) en Schreurs als tijdelijk beheerder van één aandeel van iedere aandeelhouder in de Vennootschappen. In de beschikking van 3 februari 2025 heeft de Ondernemingskamer, kort gezegd, bepaald dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van de Vennootschappen en dat [broer H] en zijn houdstermaatschappij [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn. In die beschikking zijn [broer H] respectievelijk [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] ontslagen als bestuurders van de Vennootschappen en veroordeeld om de onderzoekskosten aan de Vennootschappen te voldoen. Meijer en Schreurs zijn blijkens deze beschikking aangebleven als OK-bestuurder (met beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid) respectievelijk OK-beheerder van één aandeel van iedere aandeelhouder in de Vennootschappen, voor de duur van (vooralsnog) twee jaar.

2.2

De broers [broer H] en [broer M] houden thans nog steeds indirect gezamenlijk de aandelen in de Vennootschappen, afgezien van de aandelen die de OK-beheerder tijdelijk ten titel van beheer houdt. Onderhandelingen over de voorwaarden van een uitkoop van [broer H] c.s. door [broer M] c.s. hebben niet tot overeenstemming geleid. [broer H] wil die uitkoop nu in deze procedure met zijn verzoek tot uittreding afdwingen. De OK-bestuurder en [broer M] c.s. menen dat er geen grond is voor een gedwongen overname door [broer M] c.s. of de Vennootschappen van de aandelen van [broer H] c.s. De OK-bestuurder beoogt met zijn namens de Vennootschappen gedane verzoek, zoals in de loop van deze procedure gewijzigd, bij te dragen aan een andere duurzame oplossing voor de ernstig en blijvend verstoorde verhoudingen op aandeelhoudersniveau. Hij verzoekt de Ondernemingskamer wijziging van de statuten van de Vennootschappen (tijdelijk) mogelijk te maken met een gewone meerderheid van stemmen in de algemene vergadering, opdat in de statuten van de Vennootschappen een
governancekan worden opgenomen waarin de mogelijk negatieve gevolgen voor de Vennootschappen van een impasse op aandeelhoudersniveau worden beperkt. Statutair is nu bij de Vennootschappen voor statutenwijziging een besluit van algemene vergadering vereist dat is genomen met een drie vierde meerderheid in een vergadering waarin ten minste twee derde van het kapitaal is vertegenwoordigd. Dat betekent dat voor een statutenwijziging in de praktijk overeenstemming tussen [broer H] en [broer M] is vereist. De gevraagde voorziening strekt ertoe dat de statutaire
governancekan worden gewijzigd met de stemmen van één van de broers en van Schreurs als OK-beheerder.

3.Feiten

3.1

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikkingen als vermeld in 2.1. Die feiten zullen hierna deels worden herhaald en worden aangevuld met feiten die in de onderhavige procedures zijn gebleken.

3.2

[persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] zijn persoonlijke houdstermaatschappijen van [broer H] . [broer H] houdt van beide vennootschappen (wat [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] betreft: nagenoeg) alle aandelen en is daarvan tevens bestuurder (wat [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] betreft: samen met zijn echtgenote).

3.3

[persoonlijke houdstermaatschappij broer M] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] zijn persoonlijke houdstermaatschappijen van [broer M] . [broer M] houdt van beide vennootschappen (wat betreft [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] : nagenoeg) alle aandelen en is daarvan tevens bestuurder (wat [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] betreft: samen met zijn echtgenote).

3.4

Via deze persoonlijke houdstermaatschappijen houden [broer H] en [broer M] in de verhouding 50-50 alle aandelen in de vennootschappen die samen de [de groep] uitmaken. Tot die groep behoren Nederlandse vennootschappen, met aan het hoofd daarvan de Vennootschappen, en een viertal Belgische vennootschappen. De Belgische vennootschappen ressorteren dus niet onder de Vennootschappen.

3.5

[de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] houden ieder de helft van de aandelen in [vennootschap 2 vastgoed] (minus de twee aandelen die door de OK-beheerder worden gehouden ten titel van beheer) en in ieder van deze vier Belgische vennootschappen. [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [persoonlijke houdstermaatschappij broer M] houden ieder de helft van de aandelen in [vennootschap 1 winkelexploitatie] (minus de twee aandelen die door de OK-beheerder worden gehouden ten titel van beheer), dat op haar beurt alle aandelen houdt in ELC en, via ELC, in een zestal kleindochtervennootschappen.

3.6

Het bestuur van [vennootschap 2 vastgoed] en van [vennootschap 1 winkelexploitatie] (hierna samen verder opnieuw de Vennootschappen te noemen) wordt op dit moment gevormd door de OK-bestuurder en [broer M] respectievelijk [persoonlijke houdstermaatschappij broer M] , met een beslissende stem voor de OK-bestuurder. Het bestuur van de Belgische vennootschappen wordt gevormd door [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] .

3.7

De groep houdt zich bezig met de exploitatie van winkels in Nederland en België en het beheren van daaraan gerelateerd vastgoed. Het vastgoed is ondergebracht in [vennootschap 2 vastgoed] en in de Belgische vennootschappen. De exploitatie van de winkels gebeurt in de kleindochtervennootschappen van [vennootschap 1 winkelexploitatie] en in de Belgische vennootschappen. Van de totale winkelomzet wordt ongeveer een vijfde deel in de Belgische vennootschappen behaald. De winkels verkopen onder andere tuinmachines, tuinmeubelen met accessoires, gereedschappen en doe-het-zelf-producten. In de Belgische vennootschappen zitten verder de twee eigen distributiecentra van de groep, van waaruit (ook) de Nederlandse winkels worden bevoorraad. ELC fungeert als de inkooporganisatie voor alle winkels. Het bedrijf onderscheidt zich doordat niet wordt gewerkt met logistieke partners, de inkoop via ELC rechtstreeks bij de producent plaatsvindt en de goederen na inkoop in eigen distributiecentra worden opgeslagen totdat zij in de winkels ter verkoop worden aangeboden.

Het ontsporen van de verhoudingen tussen [broer H] en [broer M]

3.8

In september 2018 is [de zoon van broer H] , zoon van [broer H] , in dienst getreden bij ELC. De verhoudingen tussen [broer H] en [broer M] waren toen soms al moeizaam, maar het lukte hen om hun meningsverschillen, soms na interventie van een derde, te overbruggen. Directe aanleiding tot het conflict tussen de broers was een directieoverleg op 19 november 2020 waarin verschil van inzicht bleek over de vraag of [de zoon van broer H] aandelen van [broer H] en [broer M] zou mogen verwerven. [broer M] stelde zich op het standpunt dat [broer H] desgewenst een deel van zijn aandelen aan zijn zoon kon overdragen, maar dat hij, [broer M] , dat niet zou doen. [broer H] heeft vervolgens gezegd dat zij niet samen verder kunnen en dat hun wegen moeten scheiden.

3.9

Nadien is op veel terreinen een impasse op bestuurs- en aandeelhoudersniveau ontstaan. [broer H] heeft vanaf dat moment belangrijke beslissingen over projecten die voor de Vennootschappen belangrijk waren zonder goede reden vertraagd of tegengehouden, met (potentieel) grote nadelen voor de Vennootschappen. Ook de bedrijfsvoering van de onderneming van de Vennootschappen heeft [broer H] door zijn handelwijze bemoeilijkt zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestond. Hij heeft zijn inspanningen voor de Vennootschappen sterk beperkt en is tegelijkertijd zijn kinderen [dochter van broer H] en [de zoon van broer H] gaan helpen met het opzetten van een concurrerende onderneming, [concurrende onderneming] . [broer H] en zijn echtgenote hebben meer dan € 10 miljoen aan hun kinderen geschonken, in de wetenschap dat zij daarmee [concurrende onderneming] zouden lanceren. Daarnaast heeft [broer H] zijn kinderen ook in praktische zin met het opzetten van de onderneming geholpen, onder meer door (via een vennootschap waarin hij participeerde) bedrijfsruimten voor [concurrende onderneming] te zoeken, aan te kopen of te huren en aan [concurrende onderneming] (door) te verhuren, betalingen namens [concurrende onderneming] te verrichten en zeer concurrentiegevoelige informatie van de [de groep] op een laptop aan zijn dochter te verstrekken.

Oordeel Ondernemingskamer in de tweedefasebeschikking

3.1

De Ondernemingskamer heeft in zijn tweedefasebeschikking van 3 februari 2025 geconcludeerd dat dit alles wanbeleid oplevert, waarvoor [broer H] en [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] verantwoordelijk zijn. De stelling van [broer H] c.s. dat [broer M] mede verantwoordelijk is voor het gevoerde wanbeleid, heeft de Ondernemingskamer verworpen. De Ondernemingskamer heeft verder [broer H] en [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] ontslagen als bestuurders van de Vennootschappen. De samenvattende overwegingen van de Ondernemingskamer luiden als volgt (rov. 4.54 tot en met 4.57):

“4.54 Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat uit het onderzoek blijkt van wanbeleid bij de Vennootschappen. Door de verstoorde verhoudingen binnen het bestuur van de Vennootschappen is reeds jaren geen normale besluitvorming tussen de twee bestuurders mogelijk; op tal van terreinen is zelfs van het bestaan van een impasse gebleken. Als gevolg van de verstoorde verhoudingen is de bedrijfsvoering (waaronder het inkoopbeleid) van de Vennootschappen negatief beïnvloed en (de voortgang van) een tweetal belangrijke projecten geblokkeerd.

4.55

Voor dit wanbeleid is [broer H] verantwoordelijk. [broer H] heeft als bestuurder in strijd met het belang van de Vennootschappen beslissingen over de belangrijke projecten Venlo en Budel zonder goede reden vertraagd en tegengehouden, waar de Vennootschappen (potentieel) groot nadeel van (konden/kunnen) ondervinden. Zo lijken de mogelijkheden tot extern salderen, zo deze nog bestaan, inmiddels aanzienlijk te zijn beperkt met alle negatieve gevolgen voor de vergunningverlening voor Budel van dien. Ook de bedrijfsvoering van de [de groep] heeft [broer H] door zijn handelwijze bemoeilijkt (het niet verschepen van containers, de openingstijden tijdens covid), zonder dat daartoe een voldoende rechtvaardiging bestond. De Ondernemingskamer ziet in het voorgaande geen op zichzelf staande incidenten maar een patroon, waarin de belangen van de Vennootschappen door [broer H] als ondergeschikt aan de belangen van zijn gezin werden beschouwd. Terwijl het hem aan inzet voor de Vennootschappen ontbrak (zie de onder 4.53 geciteerde verklaring van de OK-bestuurder) heeft [broer H] zijn loyaliteit verlegd naar de concurrerende onderneming van zijn twee kinderen, [concurrende onderneming] , waarvan hij de oprichting mede heeft bevorderd en waaraan hij op verschillende manieren, al dan niet rechtstreeks, zijn steun heeft verleend. Hiervoor is reeds onaannemelijk geoordeeld dat de OK-bestuurder daarvoor toestemming heeft gegeven. [broer H] is, integendeel, over deze activiteiten jegens de OK-bestuurder niet volledig transparant geweest, kennelijk omdat hij het laakbare van zijn handelwijze inzag. [broer H] heeft in strijd gehandeld met de loyaliteit die hij als indirect bestuurder en aandeelhouder van [vennootschap 2 vastgoed] c.s. jegens de Vennootschappen had te betrachten en heeft, al met al, zijn taak en verantwoordelijkheid als bestuurder van de Vennootschappen in hoge mate miskend. Daarmee is hij verantwoordelijk voor het wanbeleid.

4.56

Dat [broer M] c.s. ook voor het wanbeleid verantwoordelijk zou zijn, zoals [broer H] heeft aangevoerd, vindt onvoldoende grond in het onderzoeksverslag. De Ondernemingskamer verwijst in dat verband in het bijzonder naar de hiervoor onder 4.52 genoemde conclusies van de onderzoeker over de zogenoemde “10-puntenlijst” van [broer H] , welke conclusies de Ondernemingskamer onderschrijft. Dat beide broers een aandeel hebben gehad in het ontstaan van de moeizame onderlinge verhoudingen is juist, maar uit hetgeen onder 4.55 is overwogen volgt dat specifiek aan [broer H] concrete verwijten worden gemaakt over zijn gedrag jegens de Vennootschappen.

4.57

[broer M] c.s. en [vennootschap 2 vastgoed] c.s. hebben verzocht [broer H] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de onderzoekskosten. Een veroordeling in de onderzoekskosten vereist dat de betrokken persoon persoonlijk verwijtbaar heeft gehandeld (HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597). [broer H] c.s. hebben als bestuurders van de Vennootschappen in strijd gehandeld met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Daarvan treft hen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, een persoonlijk verwijt. [broer H] c.s. zullen dan ook hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de kosten van het onderzoek, vastgesteld op € 120.000 (exclusief btw).”

Pogingen tot ontvlechting vanaf de benoeming van de OK-bestuurder (in mei 2021)

3.11

Vanaf de benoeming van de OK-bestuurder zijn verschillende pogingen ondernomen om te komen tot een ontvlechting van de samenwerking tussen [broer H] en [broer M] . In overeenstemming met de wens van [broer H] en [broer M] is daarbij aanvankelijk steeds tot uitgangspunt genomen dat [broer M] c.s. de aandelen van [broer H] c.s. in de Vennootschappen en de Belgische vennootschappen zouden overnemen. De OK-bestuurder heeft onder meer tweemaal een waarderingstraject van de gehele onderneming geïnitieerd, waarbij aan [broer H] en [broer M] gelegenheid is geboden inbreng te leveren op verschillende momenten in het traject en commentaar te leveren op de concept-waarderingsrapporten. [broer H] en [broer M] hebben zich gedurende die trajecten ieder door eigen deskundigen laten bijstaan. Het eerste traject is al in 2021 opgestart, maar heeft aanzienlijke vertraging opgelopen, onder meer omdat [broer H] weigerde een
non disclosure agreementte sluiten ter waarborging van de geheimhouding van de gegevens die de OK-bestuurder ten behoeve van de inbreng van (onder anderen) [broer H] in het waarderingsproces in een dataroom had geplaatst. De waarderingstrajecten hebben geleid tot een rapport van BFI van 6 juni 2023 en een rapport van Kroll B.V. van 9 augustus 2024. De uitkomsten van beide waarderingen – waarbij is geabstraheerd van de bij partijen bekende kwetsbaarheden in de bedrijfsvoering – waren volgens [broer H] veel te laag en vormden wat hem betreft geen geschikt uitgangspunt voor een prijsbepaling. [broer M] was wel bereid uit te gaan van de waarde volgens het tweede rapport. Uiteindelijk konden [broer H] c.s. en [broer M] c.s. het niet eens worden over een overnameprijs en de overige voorwaarden van verkoop, waaronder (1) de verdeling tussen hen van de aanzienlijke risico’s die zich na een verkoop zouden kunnen materialiseren als gevolg van de kwetsbaarheden in de bedrijfsvoering, (2) een door [broer H] c.s. te verstrekken lening om aankoop door [broer M] c.s. mogelijk te maken en (3) een concurrentiebeding en relatiebeding voor [broer H] c.s. en de kinderen van [broer H] .

3.12

In een notitie van 21 januari 2024 heeft de OK-bestuurder het hiervoor genoemde tweede waarderingstraject aangekondigd en daarbij vermeld dat hij, als [broer M] en [broer H] op basis van die tweede waardering niet tot overeenstemming zouden kunnen komen over een ontvlechting, als OK-bestuurder voornemens was zelf namens de Vennootschappen een activa-passiva-transactie met [broer M] uit te onderhandelen. De in de loop van 2024 gevoerde onderhandelingen tussen de OK-bestuurder en [broer M] hebben geleid tot een
term sheetvan 29 november 2024, die ertoe strekt een verkoop en levering door de Vennootschappen aan een vennootschap van [broer M] tot stand te brengen van alle aandelen in ELC en het door [vennootschap 2 vastgoed] gehouden vastgoed (hierna te noemen: de Transactie). Op 20 december 2024 is op verzoek van de OK-beheerder een gecombineerde aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen gehouden, waarin een besluit tot goedkeuring van de Transactie op de agenda stond. Een besluit tot goedkeuring is niet genomen omdat [broer H] c.s. en de OK-beheerder tegen stemden. Inmiddels heeft de OK-bestuurder afgezien van het tot stand brengen van de Transactie en het daarop betrekking hebbende primaire verzoek in de enquêteprocedure ingetrokken, met als toelichting dat de Transactie niet haalbaar is zolang de Belgische vennootschappen niet onder dezelfde leiding als de Vennootschappen kunnen worden gebracht, terwijl daarop geen zicht is op korte termijn.

3.13

Aanvankelijk had de OK-bestuurder krachtens een afspraak tussen [broer H] en [broer M] (indirect) ook een doorslaggevende stem in het bestuur van de Belgische vennootschappen. [broer H] heeft echter niet meegewerkt aan een verlenging van die situatie voor de periode na 1 januari 2024, zodat vanaf die datum de impasse in het bestuur van de Belgische vennootschappen als gevolg van de verstoorde verhoudingen tussen de broers is herleefd.

3.14

Om die situatie voor te zijn had de OK-bestuurder op 2 augustus 2023 aan partijen het voorstel gedaan om de aandelen die [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] houden in de Belgische vennootschappen over te dragen aan de Vennootschappen tegen een door één (of meer) onafhankelijke deskundige(n) vast te stellen prijs. [broer H] c.s. wilden niet meewerken aan een dergelijke overdracht, tenzij er een allesomvattende regeling met [broer M] c.s. zou worden getroffen, wat op dat moment niet mogelijk bleek. [broer H] c.s. hebben in die weigering volhard, ook nadat de OK-bestuurder schriftelijk het alternatieve traject aan [broer H] c.s. had geschetst, te weten een vordering van [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] tegen [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] tot gedwongen overdracht van de aandelen in de Belgische vennootschappen, waarna – bij toewijzing van die vordering – de Vennootschappen de aandelen in de Belgische Vennootschappen van [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] zouden overnemen onder de condities waartegen [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] deze in de Belgische procedure had verworven (hierna: de
back-to-back-verkoop aan de Vennootschappen). Vervolgens heeft de OK-bestuurder bij e-mail van 10 oktober 2023 (waarbij een concept-intentieovereenkomst en een concept-koopovereenkomst waren gevoegd) aan [broer H] c.s. tot 27 oktober 2023 de tijd geboden om tegen de voorgenomen
back-to-back-verkoop aan de Vennootschappen bij de Ondernemingskamer op te komen. Nadat [broer H] c.s. die termijn ongebruikt hebben laten verstrijken, heeft de OK-bestuurder namens de Vennootschappen met [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] op 30 oktober 2023 de intentieovereenkomst voor de
back-to-back-verkoop gesloten.

3.15

[de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] heeft [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] op 16 januari 2024 gedagvaard voor de rechtbank Antwerpen met een vordering tot overdracht van de aandelen die [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] in de (nog actieve) Belgische vennootschappen houdt (een zogenoemde uitsluitingsprocedure naar Belgisch recht, het equivalent van het Nederlandse verzoek tot uitstoting op grond van artikel 2:336a BW).

3.16

[persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] hebben bij dagvaarding van 2 februari 2024 bij de rechtbank Oost-Brabant een vordering tot uittreding ingesteld tegen [persoonlijke houdstermaatschappij broer M] , [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] en de Vennootschappen onder de oude geschillenregeling, zoals die tot 1 januari 2025 heeft gegolden.

3.17

[de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] heeft zich in de Belgische procedure verzet tegen de vorderingen van [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] , met dien verstande dat geen verweer is gevoerd voor het geval de in Nederland aanhangige vordering tot uittreding van [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] zal worden toegewezen. [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] heeft in de Belgische procedure bij wijze van tegeneis uittreding uit de Belgische vennootschappen gevorderd. De rechtbank Antwerpen heeft bij vonnis van 28 februari 2025 een inhoudelijke beslissing aangehouden totdat de Ondernemingskamer heeft beslist op de verzoeken die in deze procedure aan de orde zijn.

3.18

[de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] hebben de vordering tot uittreding bij de rechtbank Oost-Brabant ingetrokken nadat zij het thans te beoordelen verzoek tot uittreding aanhangig hebben gemaakt.

Dividend

3.19

Over de periode 2012 tot en met 2020 hebben de Vennootschappen een totaalbedrag van € 91,5 miljoen aan dividend uitgekeerd aan hun aandeelhouders. Over de jaren 2021, 2022 en 2023 is geen dividend uitgekeerd. [broer H] heeft in de tweede helft van 2023 voorgesteld een besluit tot uitkering van € 14,75 miljoen aan dividend door de Vennootschappen gezamenlijk te agenderen voor de eerstvolgende (gecombineerde) algemene vergadering.

3.2

De OK-bestuurder heeft vervolgens voor beide Vennootschappen een memo opgesteld dat, volgens de tekst ervan, tot doel heeft om het in de komende jaren te hanteren uitkeringsbeleid te formuleren. Daarin wordt vooropgesteld dat de verschillende juridische entiteiten waaruit de groep is opgebouwd strategisch, economisch en operationeel zodanig aan elkaar zijn verbonden dat een uitkeringsvraagstuk alleen beantwoord kan worden door naar de gehele groep, inclusief de Belgische vennootschappen, te kijken. Daarin staat verder dat verschillende factoren tot prudentie bij het doen van uitkeringen aan de aandeelhouders zouden moeten leiden. Vermeld worden onder meer de volgende factoren:

“Het fundament onder de continuïteit en het succes van [de groep] is de onafhankelijkheid van derden, alles in eigen beheer te hebben, voldoende liquide middelen te hebben om grote partijen in te kunnen kopen, voldoende voorraden aan te kunnen houden en het inkoopvoordeel dat daarmee bereikt wordt te kunnen doorgeven aan de consument. (…)

[de groep] heeft de afgelopen jaren wisselende winstgevendheid en - kasstromen laten zien. (…)

[de groep] heeft ambities om verder te groeien. Om dit te verwezenlijken is kapitaalallocatie voor groei-investeringen gewenst. Zeker in het geval dat het uitgangspunt “alles in eigen beheer” van belang is. Dat betekent dat in principe een deel van de winst wordt geherinvesteerd in de bedrijfsactiviteiten (…)

[de groep] heeft een aanzienlijke onroerend goed portefeuille die als kapitaalintensief aangemerkt kan worden. Regelmatig zijn investeringen in onderhoud, vervangingen en vernieuwingen nodig. (…)

(…) relevante juridische en wettelijke vereisten en beperkingen (…) risico’s en onzekerheden omtrent bewegende wet- en regelgeving (…)”.

Samenvattend wordt gesteld dat bij het toekomstige uitkeringsbeleid een evenwicht gezocht zal worden tussen het veiligstellen van het fundament waarop de groep is gebouwd en de continuïteit daarvan enerzijds en het lange-termijn-aandeelhoudersrendement anderzijds. Aangekondigd wordt dat het bestuur een uitkeringstoets zal uitvoeren die de gehele groep omvat, inclusief de Belgische entiteiten, en die drie jaar vooruitkijkt naar haar financiële verplichtingen. Mits die toets het toelaat, zal in beginsel maximaal 50% van de jaarwinst van een boekjaar worden uitgekeerd, ten eerste als rente op ongedocumenteerde leningen, daarna als aflossing op ongedocumenteerde leningen en pas daarna als dividend. Het memo is medio november 2023 aan de aandeelhouders gestuurd.

3.21

De OK-bestuurder heeft verder een liquiditeitsprognose door BFI laten maken en deze op 1 maart 2024 gedeeld met de aandeelhouders. Volgens de prognose van BFI zouden de liquide middelen van de Vennootschappen per 31 december 2026 (dus aan het einde van de driejaarsperiode als bedoeld in de notitie) uitkomen op een negatief bedrag van € 73,9 miljoen, waarbij een mogelijk verplichte overname van de aandelen in de Belgische vennootschappen en – gelet op de uittredingsprocedure die [broer H] c.s. bij de rechtbank Oost-Brabant aanhangig hadden gemaakt – van de aandelen van [broer H] c.s. in de Vennootschappen is meegenomen, maar niet de door [broer H] voorgestelde dividenduitkering.

3.22

De (gecombineerde) algemene vergadering van de Vennootschappen heeft op 18 maart 2024 het besluit genomen om een totaalbedrag van € 14,75 miljoen aan dividend uit te keren. [broer H] c.s. en de OK-beheerder hebben voor dit besluit gestemd; [broer M] c.s. waren tegen.

3.23

Bij e-mails van 17 april 2024 heeft de OK-bestuurder aan de aandeelhouders bericht dat hij het besluit tot dividenduitkering niet zal uitvoeren omdat de uitkeringstoets als bedoeld in artikel 2:216 lid 2 BW dat niet toeliet. Hij schreef dat de Vennootschappen rekening moesten houden met een verplichting tot overname van de aandelen in de Belgische vennootschappen omdat de Vennootschappen zich daartoe contractueel hadden verplicht. Verder wees hij op achterstallig en noodzakelijk onderhoud van de winkelpanden en de distributiecentra van de groep. Als bijlage was bijgevoegd een brief van BFI van 15 april 2024, met daarin een liquiditeitsprognose naar de situatie per 29 februari 2024 (als update van de in 3.21 genoemde liquiditeitsprognose van BFI).

3.24

Bij memo van 11 maart 2025 heeft de OK-bestuurder de uitkeringstoets geactualiseerd naar de situatie per eind 2024, met als conclusie dat de Vennootschappen een bedrag van € 6 miljoen aan dividend kunnen uitkeren ter uitvoering van het dividendbesluit van 18 maart 2024. De Vennootschappen hebben conform dit memo vervolgens € 3 miljoen aan dividend aan [broer H] c.s. uitgekeerd.

4.De beoordeling van het verzoek tot uittreding

4.1

[persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] hebben aan hun verzoek tot uittreding ten grondslag gelegd dat zij door gedragingen van [broer M] c.s. zodanig in hun rechten of belangen zijn geschaad dat het voortduren van hun aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hen kan worden gevergd. Voor zover hun verzoek tegen de Vennootschappen is gericht, hebben zij daaraan mede ten grondslag gelegd dat zij door gedragingen van de Vennootschappen zodanig in hun rechten of belangen zijn geschaad dat het voortduren van hun aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hen kan worden gevergd. Als toelichting hebben zij – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Het is in het belang van alle partijen, de Vennootschappen daaronder begrepen, dat de samenwerking tussen de broers duurzaam wordt ontvlochten, omdat samenwerking tussen hen duurzaam onmogelijk is. De broers zijn het erover eens dat een overname van de aandelen van [broer H] c.s. in de Vennootschappen door [broer M] c.s. de beste oplossing is.

[broer M] heeft zich meermaals verbaal en/of fysiek intimiderend geuit tegenover [broer H] . Op 17 januari 2024 heeft hij bovendien de echtgenote van [broer H] intimiderend toegesproken.

Het recht van [broer H] c.s. op informatie over (de financiële situatie van) de Vennootschappen wordt geschonden.

Het bij de Vennootschappen gevoerde dividendbeleid is extreem conservatief. Na 2020 is geen dividend meer uitgekeerd terwijl de cashpositie van de Vennootschappen riant is.

De OK-bestuurder beoogt met [broer M] c.s. een transactie te sluiten waarbij de onderneming van de Vennootschappen onder de marktwaarde wordt verkocht. [broer H] c.s. worden door de beoogde transactie benadeeld. [broer M] c.s. blokkeren ieder alternatief en met name de redelijke oplossingen die [broer H] c.s. aandragen. Bovendien zullen [broer H] c.s. en [broer M] c.s. na de beoogde transactie nog steeds medeaandeelhouders in de Vennootschappen zijn, zodat daarmee niet een duurzame oplossing wordt bereikt.

4.2

Daartegenover hebben de Vennootschappen en [broer M] c.s. gemotiveerd betwist dat [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] door gedragingen van de Vennootschappen of [broer M] c.s. zodanig in hun rechten of belangen zijn geschaad dat het voortduren van hun aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hen kan worden gevergd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

4.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Voor de toewijsbaarheid van een verzoek tot uittreding tegen een medeaandeelhouder is vereist dat de verzoeker door gedragingen van die medeaandeelhouder zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. Een verzoek tot uittreding kan ook worden ingesteld tegen de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden. Dan geldt hetzelfde criterium voor toewijzing, met dien verstande dat in plaats van ‘gedragingen van die medeaandeelhouder’ moet worden gelezen: gedragingen van één of meer medeaandeelhouders of van de vennootschap zelf.

4.4

De Ondernemingskamer zal hierna achtereenvolgens ingaan op ieder van de door [broer H] c.s. aangevoerde (in 4.1 samengevatte) gronden voor uittreding.

Ad 1. Verstoorde verhoudingen

4.5

Niet in geschil is dat samenwerking tussen de broers duurzaam onmogelijk is en dat een uiteengaan van de broers op zichzelf – ook volgens de broers zelf – de beste oplossing zou zijn. Omdat [broer H] al vele jaren geen werkzaamheden meer in de onderneming verricht terwijl [broer M] al die tijd bestuurder is gebleven, zijn de broers het er ook over eens dat een overname door [broer M] c.s. van de aandelen van [broer H] c.s. het meest voor de hand ligt.

4.6

Het antwoord op de vraag of ernstig verstoorde verhoudingen tussen aandeelhouders tot het oordeel kunnen leiden dat van de aandeelhouder die wil uittreden het voortduren van het aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer kan worden gevergd, is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate waarin het handelen of nalaten van ieder van de aandeelhouders aan de verstoorde verhoudingen heeft bijgedragen en de mate waarin de aandeelhouder die wil uittreden door de verstoorde verhoudingen in zijn rechten of belangen is geschaad. Daarbij kan ook een rol spelen in hoeverre de gerechtvaardigde belangen van de medeaandeelhouder(s) en de vennootschap door toewijzing van het verzoek om uittreding worden geschaad. In dit geval leggen die omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal om tot toewijzing van het verzoek van [broer H] c.s. te komen.

4.7

[broer H] c.s. hebben namelijk onvoldoende toegelicht dat de duurzaam en ernstig verstoorde verhoudingen op aandeelhoudersniveau leiden tot een beknelde positie van [broer H] c.s. als aandeelhouder van de Vennootschappen (waarmee is bedoeld: een positie waarin [broer H] c.s. zodanig in hun rechten of belangen zijn geschaad dat het voortduren van hun aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hen kan worden gevergd). Verwezen wordt naar hetgeen hierna, bij de beoordeling van de overige gronden voor uittreding, wordt overwogen. Bovendien vormen, zolang de voorzieningen van kracht zijn die de Ondernemingskamer in de tweedefasebeschikking heeft getroffen, de bevoegdheden van de OK-bestuurder (die een doorslaggevende stem in het bestuur van de Vennootschappen heeft) en van de OK-beheerder (die als aandeelhouder een doorslaggevende stem kan uitoefenen indien [broer H] en [broer M] van mening verschillen) een waarborg tegen beknelling van [broer H] c.s. Dat [broer H] c.s. als aandeelhouders wel bekneld zullen raken indien de getroffen voorzieningen op enig moment zullen worden beëindigd, hebben [broer H] c.s. niet gesteld (het verzoek is niet gebaseerd op een alsdan dreigende impasse in de algemene vergadering) en is evenmin gebleken. Er bestaat bovendien, naar zal blijken bij de beoordeling van het verzoek van de Vennootschappen in de enquêteprocedure, uitzicht op een redelijke oplossing die de mogelijke gevolgen van de verstoorde verhoudingen op aandeelhoudersniveau voor de rechten en belangen van [broer H] c.s. als aandeelhouders zal kunnen beperken.

4.8

Verder is het ontstaan en voortduren van de verstoorde verhoudingen in overwegende mate aan [broer H] c.s. te wijten. [broer H] heeft op 19 november 2020 een breuk met [broer M] geforceerd met de onverhoedse mededeling dat zij niet samen verder konden en dat hun wegen moesten scheiden en hij heeft vanaf dat moment het belang van de Vennootschappen, en daarmee ook het belang van [broer M] c.s., steeds meer uit het oog verloren, onder meer – maar niet uitsluitend – door zich steeds minder voor de Vennootschappen in te zetten en tegelijkertijd samen met zijn kinderen een concurrerende onderneming op te zetten (vgl. tweedefasebeschikking, rov. 2.8 en 4.52). De onderzoeker heeft in dit verband opgemerkt: “
De beslissing van [broer H] op 19 november 2020 om de samenwerking met [broer M] te beëindigen staat in geen verhouding tot de redenen die [broer H] daarvoor aanvoert. Die beslissing lijkt ófwel irrationeel, ófwel ingegeven door andere redenen.”

4.9

In deze procedure is ook niet gebleken van aanwijzingen dat gedragingen van [broer M] c.s. de onverhoedse opzegging van de samenwerking door [broer H] c.s. rechtvaardigden of anderszins in betekenisvolle mate hebben bijgedragen aan de duurzame en ernstige verstoring van de verhoudingen. [broer H] c.s. hebben gesteld dat [broer M] met zijn weigering op 19 november 2020 om een deel van zijn aandelen aan de zoon van [broer H] over te dragen een eerdere belofte heeft gebroken, maar hebben die stelling in het licht van de stukken van het geding onvoldoende toegelicht, zodat de Ondernemingskamer daaraan voorbijgaat. In dit verband is met name van belang dat bij het onderzoeksverslag (als bijlage 6) een voorstel voor een functieomschrijving voor [de zoon van broer H] is gevoegd, waarop [broer H] twee dagen voor het directieoverleg van 19 november 2020 toevoegingen in rode tekst heeft geplaatst. Uit die toevoegingen blijkt dat [broer H] er zelf op dat moment ook niet van uitging dat [broer M] een belofte had gedaan om een deel van zijn aandelen aan de zoon van [broer H] over te dragen. Een dergelijke belofte is ook onaannemelijk omdat [broer M] daarmee ten opzichte van [broer H] en diens zoon in een minderheidspositie zou belanden, met alle risico’s van dien. Die risico’s waren, gelet op de reeds moeizame verhoudingen, aanzienlijk.

4.1

[adviseur] , die in opdracht van de Vennootschappen in 2020 een professionaliseringsslag begeleidde en (onder anderen) [de zoon van broer H] coachte in diens rol in de onderneming, was aanwezig bij het directieoverleg van 19 november 2020 en was ook nauw betrokken geweest bij de voorbereiding van dat overleg. Hij heeft tegenover de onderzoeker verklaard dat hij ervan overtuigd is dat [broer H] het directieoverleg op 19 november 2020 bewust heeft laten ontsporen. In het onderzoeksverslag is het volgende opgenomen:

Vraag onderzoeker: “Ik vind het zo verwonderlijk om in de notulen te zien hoe het kantelt van een goede beoordeling van [de zoon van broer H] , naar de 10 punten en [broer H] die de stekker eruit trekt. ”

Antwoord [adviseur] : “Dat moet van tevoren bedacht geweest zijn. Het kan niet zijn dat ik een positief parcours doorloop met [de zoon van broer H] . Vijf aparte meetings met hem heb om over hemzelf, zijn vaardigheden, kennis en kunde te praten. Dat vervolgens goed wordt doorlopen en samen wordt uitgewerkt en dat hij ineens andere dingen gaat zeggen dan we hebben afgesproken. [de zoon van broer H] was onderdeel van het plan. Het was [de zoon van broer H] die heeft gezegd dat hij op deze manier niet meer wilde werken en ook zijn toekomst niet meer zag bij [de groep] . Dus [de zoon van broer H] heeft het woord genomen. Toen is [broer H] begonnen met opslag en aandelen en is het ontspoord. [de zoon van broer H] is de initiële aanleiding geweest voor het ontsporen van die meeting en toen is [broer H] erop gesprongen. Dat was samen afgesproken. Daar ben ik zeker van.’’

4.11

[broer H] heeft in deze procedure (opnieuw) gesteld dat [broer M] in een aantal opzichten slecht functioneerde als bestuurder. Zijn verwijten aan het adres van [broer M] had [broer H] in zijn zogenoemde 10-punten-lijst opgenomen. [broer H] heeft die lijst met verwijten echter nooit met [broer M] besproken, terwijl ook, mede in het licht van wat in het onderzoeksverslag over onderwerpen op deze lijst wordt opgemerkt, niet voldoende is toegelicht dat daarop gegronde verwijten aan het adres van [broer M] voorkomen die de opstelling van [broer H] c.s. op 19 november 2020 – laat staan hun handelen vanaf die datum – rechtvaardigden of anderszins in betekenisvolle mate hebben bijgedragen aan de duurzame en ernstige verstoring van de verhoudingen.

4.12

De Ondernemingskamer heeft in de tweedefasebeschikking het handelen van [broer H] vanaf 19 november 2020 al gekwalificeerd als een patroon waaruit blijkt dat hij de belangen van de Vennootschappen als ondergeschikt beschouwde aan die van zijn gezin (zie rov. 4.55 van die beschikking). In lijn daarmee heeft de Ondernemingskamer alleen [broer H] c.s. en niet (mede) [broer M] c.s. verantwoordelijk gehouden voor het wanbeleid dat zich in de periode van 1 januari 2019 tot februari 2023 bij de Vennootschappen heeft voorgedaan. Tegen deze achtergrond is het aandeel van [broer M] c.s. in het ontstaan van de duurzaam en ernstig verstoorde verhoudingen in verhouding tot het aandeel van [broer H] c.s. dermate gering dat die verstoorde verhoudingen niet zwaar kunnen wegen bij de belangenafweging die is vereist bij de toepassing van het in 4.3 vermelde criterium.

4.13

[broer H] c.s. hebben verder gesteld dat zij concrete en redelijke oplossingen hebben geboden voor een definitieve ontvlechting, maar dat [broer M] c.s. die oplossingen steevast zonder goede reden blokkeerden. Het dossier biedt voor die stelling onvoldoende aanknopingspunten. [broer H] heeft juist vanaf 2021 jarenlang het (mede) door de OK-bestuurder begeleide traject om te komen tot een definitieve oplossing sterk vertraagd en bemoeilijkt, en daarbij het belang van de Vennootschappen opnieuw uit het oog verloren, met het kennelijke doel zijn huid zo duur mogelijk aan [broer M] te verkopen. Voorbeelden hiervan zijn [broer H] weigering om mee te werken aan een verhanging van de Belgische vennootschappen naar de Vennootschappen (zie 3.13 en 3.14), zijn weigering om mee te werken aan de benoeming van een onafhankelijke derde in het bestuur van de Belgische vennootschappen om een einde te maken aan de impasse in dat bestuur, en het gebruik van zijn zeggenschap in dat bestuur om het zogenoemde project POM – dat van groot belang is voor het voortbestaan van de winkel in België en daarmee voor de gehele groep – te blokkeren. Verder heeft [broer H] zich in de twee doorlopen – met veel waarborgen omgeven – waarderingstrajecten weinig constructief opgesteld om vervolgens de uitkomst daarvan beslist af te wijzen als een basis voor onderhandelingen. In de (spaarzame en summiere) voorstellen die [broer H] aan [broer M] heeft gedaan, heeft hij bovendien weinig oog getoond voor de complexiteit van de beoogde ontvlechting. Die complexiteit houdt onder meer verband met de eerder vermelde kwetsbaarheden in de bedrijfsvoering van de onderneming die zijn ontstaan in de periode dat [broer H] en [broer M] gezamenlijk de groep bestuurden. Aannemelijk is dat die kwetsbaarheden – waarvan in de rapporten van BFI en Kroll B.V. is geabstraheerd – een negatieve invloed op de waarde van de onderneming hebben en bovendien een financiering van een overname door [broer M] op zijn minst sterk zullen bemoeilijken. Daarnaast bestaat bij [broer M] de – gelet op de recente geschiedenis – begrijpelijke vrees dat [broer H] die kwetsbaarheden na een verkoop van zijn aandelen zal inzetten om de groep (verder) te schaden. Tegen deze achtergrond is het de Ondernemingskamer niet gebleken dat [broer H] c.s. redelijke en financieel haalbare oplossingen hebben geboden voor een definitieve ontvlechting die [broer M] c.s. hebben geblokkeerd in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid die zij op grond van artikel 2:8 BW jegens [broer H] c.s. in acht dienen te nemen.

Ad 2. Intimidatie door [broer M] ?

4.14

[broer H] c.s. concretiseren hun verwijt aan [broer M] dat hij zich intimiderend zou hebben gedragen op twee punten:

1. [broer H] c.s. verwijzen naar de notulen en een video-opname van een vergadering van 29 november 2023. In het notariële proces-verbaal is het volgende genotuleerd:

“ [broer M] : Maar het is onderhand die zit hier slachtoffer iedere keer weer hetzelfde te vragen als [A] en het hangt me de keel uit de slachtofferrol spelen de zieligerd. Oh het is zo’n goeie het bedrijf kapotmaken dat doet hij ja als ik niet ingegrepen had zaten we hier niet waren we failliet. Val maar kapot met je rotzooi moest hem op zijn bakkes houden stomme schooiert.

[broer H] : Dat heb ik je al heel vaak gezegd dat je mij op mijn bakkes slaat.

[broer M] : Ja en je hebt ook al heel vaak voor me gestaan sla dan en je hebt geluk dat [B] me tegen heeft gedaan want anders had ik het wel gedaan want dat zul je het liefste hebben want dan weet je dat het einde oefening is.”

2. Bij een bezoek van de vrouw van [broer H] aan een winkel van de groep heeft [broer M] tegen haar gezegd: “
Dat jij hier nog durft te komen na alles wat je ons hebt aangedaan.”

4.15

De Ondernemingskamer stelt voorop dat van fysiek geweld door [broer M] tegen [broer H] of zijn echtgenote nooit sprake is geweest. In de vergadering van 29 november 2023 heeft [broer M] weinig diplomatiek zijn frustratie uitgesproken over de gedragingen van [broer H] als beschreven in de tweedefasebeschikking van de Ondernemingskamer (en waarvan de samenvatting hiervoor, in 3.10, is aangehaald), maar van die uitlatingen gaat niet een serieus te nemen bedreiging aan het adres van zijn broer uit. De beelden van de vergadering maken dat niet anders. De genoemde uitlating aan het adres van diens echtgenote is evenmin intimiderend. Die uitlating kan bovendien niet los worden gezien van de concurrentie die met [concurrende onderneming] aan de Vennootschappen is aangedaan en waarbij, behalve de kinderen van [broer H] en [broer H] zelf, ook zijn echtgenote betrokken is geweest. Zoals blijkt uit (rov. 2.14 en 4.12) van de tweedefasebeschikking van de Ondernemingskamer, was het bekend dat met de schenkingen die [broer H] en zijn echtgenote aan hun kinderen deden, in het geheim de concurrerende onderneming [concurrende onderneming] zou worden opgezet en was de echtgenote (naast [broer H] ) ook betrokken bij het zoeken van een geschikte locatie voor [concurrende onderneming] .

4.16

Het is, in het licht van het zogenoemde honkbalknuppel-incident, ook wrang dat [broer H] c.s. de genoemde uitlatingen van [broer M] als intimiderend bestempelen en aanvoeren als grond voor uittreding. Het honkbalknuppel-incident heeft zich voorgaan op de dag nadat bij de Ondernemingskamer een verzoek was ingediend tot het doen van (aanvullend) onderzoek naar bedoelde concurrerende activiteiten van [broer H] en zijn kinderen. Op die dag is een werknemer van de [de groep] met een honkbalknuppel aangevallen toen deze werknemer de auto van [broer M] ging verplaatsen en de deur van die auto wilde openen. De vrees van [broer M] dat hier sprake is geweest van een persoonsverwisseling en van een causaal verband met de indiening van het verzoek, een dag eerder, is niet onbegrijpelijk.

Ad 3. Informatieverstrekking aan [broer H] c.s. als aandeelhouder

4.17

Bij de beoordeling van de stelling van [broer H] c.s. dat hun informatierecht als aandeelhouder van de Vennootschappen wordt geschonden, wordt vooropgesteld dat op het bestuur van een vennootschap in een geval als dit, waarin sprake is van twee aandeelhouders die op voet van gelijkheid kapitaal verschaffen terwijl slechts één van hen deel uitmaakt van het bestuur, op grond van artikel 2:8 BW de plicht rust om de andere aandeelhouder uit eigen beweging en op vragen van die ander, ook buiten het verband van de algemene vergadering, van informatie te voorzien over het reilen en zeilen van de vennootschap. De enkele omstandigheid dat [broer H] en [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] in dit geval door de Ondernemingskamer zijn ontslagen als bestuurder doet daaraan niet af. [broer H] c.s. kunnen er aanspraak op maken dat zij met enige regelmaat ook buiten de aandeelhoudersvergaderingen geïnformeerd worden over de algemene gang van zaken en dat door hen gestelde vragen door de Vennootschappen worden beantwoord. Daarbij zal ten aanzien van de frequentie waarmee vragen worden gesteld en de gedetailleerdheid van die vragen uiteraard de redelijkheid en billijkheid in acht moeten worden genomen. Bovendien geldt onverminderd de regel dat een zwaarwichtig belang van de Vennootschappen zich kan verzetten tegen beantwoording van gestelde vragen (vgl. OK 13 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:842 (
Bloembollenbedrijf Brouwer), rov. 3.9). In dit geval hebben de Vennootschappen een zwaarwichtig belang om geen concurrentiegevoelige informatie aan [broer H] c.s. te verstrekken, omdat [broer H] eerder zeer concurrentiegevoelige informatie van de Vennootschappen in handen van zijn kinderen heeft gesteld, die daarvan gebruik hebben gemaakt bij het opzetten van [concurrende onderneming] . Het gaat daarbij om calculatiesheets waarop zeer vertrouwelijke en waardevolle informatie staat over de producten die in de winkels van de groep worden verkocht, zoals alle leveranciers van de groep, inclusief artikelnummers leverancier, actuele prijzen en prijzen die in het verleden zijn betaald, vrachtkosten nu en in het verleden, extra kosten van certificering (indien van toepassing), verkoopprijzen en actieprijzen van concurrenten, marges verkoop op inkoop, in valuta en percentage, en promotieacties (ook over de afgelopen vijf jaren). Uit het rapport van 23 juli 2023 dat PwC heeft opgemaakt naar aanleiding van haar onderzoek naar [concurrende onderneming] blijkt dat [concurrende onderneming] in de periode van 3 november 2021 tot en met 11 februari 2022 ten minste tachtig leveranciers van de groep heeft benaderd.

4.18

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer hebben [broer H] c.s. onvoldoende naar voren gebracht om te kunnen concluderen dat hun aldus ingekaderde recht op informatie als aandeelhouder door het bestuur van de Vennootschappen zodanig wordt geschonden dat het voortduren van hun aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hen kan meer worden gevergd. De OK-beheerder heeft op de aandeelhoudersvergadering van 19 januari 2024 zelfs complimenten aan het bestuur van de Vennootschappen gemaakt over de informatieverschaffing aan de aandeelhouders. De OK-beheerder merkte op:

“Ja en met complimenten aan het bestuur ik zei toen straks al dat ik vind dat de in de loop van de jaren de informatievoorziening de financiële informatievoorziening echt een enorme sprong voorwaarts is. Graag décharge.”

De OK-bestuurder heeft in deze procedure de klachten van [broer H] c.s. over de informatievoorziening ook niet onderschreven.

4.19

Hierna zal worden ingegaan op de concrete punten waarop [broer H] c.s. stellen onjuist of onvoldoende te zijn geïnformeerd.

A. Op 27 september 2024 hebben [broer H] c.s. een vijftigtal vragen van een hoog detailniveau gesteld naar aanleiding van de ontvangen conceptjaarverslagen over 2023, waarvan de vaststelling was geagendeerd op de gecombineerde aandeelhoudersvergadering van 15 oktober 2024. Namens de Vennootschappen zijn die vragen bij e-mail van 1 oktober 2024 deels schriftelijk beantwoord. Ook is een aantal bestuursverslagen aan [broer H] c.s. gestuurd. Voor een ander deel zijn de vragen afgedaan als uitgaand boven wat relevant is voor een aandeelhouder en de vast te stellen jaarrekening. De Vennootschappen hebben [broer H] c.s. en de OK-beheerder verder uitgenodigd voor een vooroverleg op 3 oktober 2024 met de CFO van de Vennootschappen om de gegeven antwoorden en verdere vragen te bespreken. [broer H] c.s. hebben zich voor dat overleg echter afgemeld. Het vooroverleg heeft daarop alleen met de OK-beheerder plaatsgevonden. De CFO heeft de toen getoonde presentatie na afloop aan [broer H] c.s. gestuurd en bij e-mail van 10 oktober 2024 nadere informatie verstrekt over de omzetverdeling, investeringen en investeringsverplichtingen, cashplanning en huren. Daarbij is ook toegelicht dat geen concurrentiegevoelige informatie kan worden gedeeld gelet op de betrokkenheid van [broer H] bij [concurrende onderneming] . Ook is aan [broer H] c.s. meegedeeld dat zij op de aandeelhoudersvergadering nog openstaande vragen kunnen stellen die redelijkerwijs van belang zijn voor de geagendeerde onderwerpen. De concrete vragen waarop [broer H] c.s. naar eigen zeggen een ontoereikend of onjuist antwoord zouden hebben gekregen, zijn de volgende.

B. [broer H] c.s. stellen dat zij op de aandeelhoudersvergadering van 15 oktober 2024 onjuist zijn geïnformeerd over het inkoopbeleid en met name de vermindering van het aantal containers met goederen. De OK-bestuurder heeft tijdens de vergadering desgevraagd aan [broer H] c.s. meegedeeld dat het inkoopbeleid in 2024 niet was gewijzigd. [broer H] c.s. wilden vervolgens weten wat de exacte getallen waren voor wat betreft de afname van het aantal containers met ingekochte goederen. Daarop is toen namens de Vennootschappen geantwoord dat er minder containers waren afgenomen, maar dat kennis over het exacte aantallen niet paraat was. Toegezegd is die aantallen na de vergadering te verstrekken. Uit zijn hoofd heeft [broer M] vervolgens meegedeeld dat de containerafname waarschijnlijk een aantal procent zal zijn, maar dat het exacte aantal zal worden verstrekt na de vergadering. Na de vergadering heeft de OK-bestuurder aantallen nagestuurd waaruit volgt dat sprake is van een afname in containers van 18%. Daaruit mag echter niet worden afgeleid dat de ter vergadering verstrekte informatie onjuist was, laat staan dat daarmee aan het informatierecht van [broer H] c.s. zodanig afbreuk wordt gedaan dat het voortduren van hun aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hen kan worden gevergd. Ter vergadering is immers juist steeds gezegd dat exacte aantallen niet paraat waren. Verder betekent een afname van 18% in containers nog niet dat het inkoopbeleid is gewijzigd. Bij het inkoopbeleid speelde de prijs van het containervervoer altijd al een rol en de belangrijkste reden voor de daling van het aantal containers was – zo hebben de Vennootschappen onweersproken gesteld – de containerprijs.

C. [broer H] c.s. hebben om een detailoverzicht van de uitgevoerde respectievelijk nog te verrichten onderhoudswerkzaamheden gevraagd. In antwoord op die vraag hebben de Vennootschappen verwezen naar het (bij [broer H] c.s. al bekende) Antea-rapport, waaruit blijkt welk achterstallig onderhoud moest worden verricht, en naar een overzicht waaruit per locatie en per post blijkt welke investeringen reeds waren gedaan en welke in het jaar 2024 en 2025 nog zouden worden gedaan. In dat overzicht was ook vermeld welke investeringen mee waren genomen in de uitkeringstoets voor het dividendbesluit van 18 maart 2024. Daarmee is voldoende gerespondeerd op de vraag naar de stand van zaken met betrekking tot de benodigde investeringen in achterstallig onderhoud.

D. [broer H] c.s. hebben om een nadere cashplanning gevraagd. Na de aandeelhoudersvergadering van 15 oktober 2024 hebben de Vennootschappen een geactualiseerde cashplanning van BFI (gedateerd 20 september 2024) aan [broer H] c.s. verstrekt. Dat die cashplanning per eind 2026 een aanzienlijk geringer liquiditeitstekort liet zien dan de cashplanning die op 1 maart 2024 aan de aandeelhouders was verstrekt, maakt nog niet dat de informatieverstrekking onvoldoende of onjuist is geweest. In beide planningen worden toegelicht welke (mogelijke) verplichtingen en investeringen daarin zijn meegenomen, zodat beide overzichten transparant zijn en voldoende inzicht bieden.

E. [broer H] c.s. hebben om kwartaalcijfers gevraagd. Op 25 februari 2025 zijn aan [broer H] c.s. de voorlopige interne cijfers (met een toelichting) verstrekt van de gehele winkelorganisatie (in Nederland en België) en op 12 maart 2025 de voorlopige interne cijfers van [vennootschap 2 vastgoed] over 2024 (met een toelichting).

Ad 4. Dividendbeleid

4.2

Het verwijt van [broer H] c.s. aan [broer M] c.s. en de Vennootschappen dat de Vennootschappen geen redelijk dividendbeleid voeren en dat [broer H] c.s. als aandeelhouders worden “uitgehongerd” is ongegrond. Verwezen wordt naar de feiten als vermeld in 3.19 tot en met 3.24. Dat [broer H] door het gevoerde beleid niet in staat is in het levensonderhoud van hem en/of zijn gezin te voorzien, is niet gesteld of gebleken. De schenking van meer dan € 10 miljoen die [broer H] en zijn echtgenote in 2021/2022 aan hun kinderen hebben gedaan voor het opzetten van [concurrende onderneming] , wijst daar ook niet op. [broer H] c.s. hebben in de periode 2012 tot en met 2020 bijna € 46 miljoen aan dividend ontvangen. Daarna zijn de covid-jaren gevolgd. [broer H] c.s. maken er geen bezwaar tegen dat in die jaren (2021 en 2022) geen dividend is uitgekeerd. Volgens [broer H] c.s. hadden in 2023, en vooral in 2024, echter weer dividenduitkeringen moeten plaatsvinden omdat er in die jaren winst werd gemaakt en er een ruime cashpositie was. Op 18 maart 2024 heeft de algemene vergadering van de Vennootschappen ook besloten tot een dividenduitkering. De OK-bestuurder heeft het besluit tot dividenduitkering van 18 maart 2024 echter niet uitgevoerd omdat de uitkeringstoets van artikel 2:216 lid 2 BW dat zijns inziens niet toeliet. In de e-mails van 17 april 2024 met bijlagen (zie 3.23) heeft de OK-bestuurder die keuze uitgebreid en toereikend toegelicht. Vervolgens hebben de Vennootschappen in maart 2025, na een hernieuwde uitvoering van de uitkeringstoets naar de stand van zaken per eind 2024, alsnog € 3 miljoen aan [broer H] c.s. uitgekeerd. Overigens hebben [broer H] c.s. in 2024 en begin 2025 ook een totaalbedrag van ruim € 2,2 miljoen ontvangen aan rente en aflossingen op (ongedocumenteerde) leningen die zij aan de [de groep] hadden verstrekt. [broer H] c.s. hebben in het licht van deze feiten en omstandigheden onvoldoende toegelicht dat zij door het gevoerde dividendbeleid zodanig in hun rechten of belangen zijn geschaad dat van hen het voortduren van hun aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer kan worden gevergd.

Ad 5. De Transactie

4.21

Wat er verder ook zij van de Transactie, nu deze geen doorgang zal vinden, kunnen [broer H] c.s. daarop niet een verzoek tot uittreding baseren. Evenmin kan gezegd worden dat uit de voorbereiding van de Transactie blijkt dat [broer H] c.s. als aandeelhouders bekneld zijn geraakt. De OK-bestuurder heeft van aanvang af aan [broer H] c.s. duidelijk gemaakt dat hij niet tot het aangaan van de Transactie met (een vennootschap van) [broer M] zou overgaan, dan nadat hij zijn voornemen daartoe aan de Ondernemingskamer ter toetsing had voorgelegd. Het stond dus vast dat aan [broer H] c.s. altijd de gelegenheid zou worden geboden in rechte tegen de Transactie op te komen. Evenmin gaat op de stelling van [broer H] c.s. dat de OK-bestuurder met de voorbereiding van de Transactie zou hebben getracht hun vordering tot uittreding uit de Vennootschappen – die zij in februari 2024 aanhangig hebben gemaakt – te ondermijnen. Er was geen reden voor de OK-bestuurder om aan te nemen dat [broer H] c.s. een vordering tot uittreding toekwam en het stond [broer H] c.s. vanzelfsprekend steeds vrij om zich in het kader van een eventuele toetsing van de voorgenomen Transactie erop te beroepen dat daarmee de door hen gevorderde uittreding ten onrechte zou worden doorkruist.

4.22

De stelling van [broer H] c.s. dat [broer M] c.s. ieder redelijk alternatief voor hun verzoek tot uittreding blokkeren, is hiervoor, in 4.13, al gepasseerd.

Verdere omstandigheden, waaronder de gerechtvaardigde belangen van [broer M] c.s. en de Vennootschappen

4.23

[broer H] c.s. hebben verder nog aangevoerd dat in hun voordeel moet worden meegewogen dat, anders dan altijd de opzet is geweest, zij sinds maart 2022 geen rol meer in het bestuur van de Vennootschappen hebben en dat een rol van de kinderen van [broer H] in het familiebedrijf nu ook niet meer waarschijnlijk is.

4.24

De Ondernemingskamer stelt vast dat [broer H] kinderen er zelf voor hebben gekozen die rol niet langer te ambiëren en in plaats daarvan samen [concurrende onderneming] op te zetten en met die onderneming in concurrentie te treden met het familiebedrijf. Dat een rol voor de kinderen in het familiebedrijf nu niet meer waarschijnlijk is, is in ieder geval niet het gevolg van gedragingen van [broer M] of de Vennootschappen.

4.25

Aan het ontslag van [broer H] en [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] als bestuurders van respectievelijk [vennootschap 2 vastgoed] en [vennootschap 1 winkelexploitatie] ligt evenmin een gedraging van [broer M] c.s. of van de Vennootschappen ten grondslag. Dat ontslag is immers door de Ondernemingskamer uitgesproken. Het is bovendien uitsluitend het eigen handelen van [broer H] c.s. dat tot dat ontslag heeft geleid. Datzelfde eigen handelen van [broer H] c.s. rechtvaardigde ook het besluit tot schorsing van [broer H] en [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] als bestuurders van de Vennootschappen dat de algemene vergaderingen van de Vennootschappen op 8 maart 2022 met instemming van de OK-beheerder hebben genomen.

4.26

Ten slotte weegt de Ondernemingskamer bij de afweging van belangen als in 4.3 en 4.6 bedoeld mee dat [broer M] c.s. en de Vennootschappen een gerechtvaardigd belang hebben bij afwijzing van het verzoek tot uittreding van [broer H] c.s.

4.27

Zij zouden een overname van de aandelen van [broer H] c.s. (voor een belangrijk deel) met vreemd vermogen moeten financieren. Indien een dergelijke financiering al verkregen kan worden (wat op dit moment niet aannemelijk is, reeds omdat [broer M] c.s. en de Vennootschappen geen beslissende zeggenschap hebben in het Belgische deel van de onderneming van de groep en ook niet zeker is dat zij die zeggenschap op afzienbare termijn zullen verkrijgen, laat staan tegen welke prijs), zou daarmee het risico van [broer M] c.s. bij de bedrijfsvoering worden vergroot, terwijl hij inmiddels 57 jaar is en hij er samen met zijn broer altijd bewust voor heeft gekozen de onderneming zonder vreemd vermogen (van derden) te financieren. [broer H] heeft zich ter zitting weliswaar bereid verklaard een verkoperslening aan [broer M] c.s. te verstrekken; ook in geval van een verkoperslening geldt dat het risico van [broer M] c.s. bij de bedrijfsvoering wordt vergroot en dat van [broer H] c.s. als gevolg van hun uittreding wordt verkleind.

4.28

Dat klemt te meer omdat de onderneming reeds aan aanzienlijke risico’s blootstaat als gevolg van de eerdergenoemde kwetsbaarheden in de bedrijfsvoering, die in ieder geval mede onder verantwoordelijkheid van [broer H] c.s. zijn ontstaan. Deze risico’s zijn volgens de Vennootschappen lastig op een voldoende objectieve wijze in de waardering van de aandelen te betrekken. Om die reden is daarvan geabstraheerd in de door de OK-bestuurder geïnitieerde waarderingen. Indien deze risico’s wel op een verantwoorde wijze in de bepaling van de prijs van de aandelen zouden kunnen worden betrokken, resteert na overdracht van aandelen nog altijd het door [broer M] c.s. en de Vennootschappen gevreesde scenario dat de bedrijfsrisico’s zich na de overname van de aandelen onverwacht snel zullen materialiseren door (heimelijk, althans niet bewijsbaar) handelen van [broer H] c.s. De begrijpelijke vrees voor dat scenario bij [broer M] c.s. en de Vennootschappen – waarvoor [broer H] c.s. in deze procedure niet een oplossing hebben geboden – levert ook een gerechtvaardigd belang bij afwijzing van het verzoek van [broer H] c.s. op. [broer M] c.s. en de Vennootschappen hebben er in dit verband terecht op gewezen dat [broer H] c.s. het enkele jaren geleden wel met hen eens waren dat voor die vrees een oplossing gevonden moest worden. Blijkens een proces-verbaal van 23 februari 2023 hebben partijen op die datum ten overstaan van (een raadsheer-commissaris van) de Ondernemingskamer overeenstemming bereikt over de contouren van een definitieve oplossing. Volgens dat proces-verbaal zou er “
op voorhand overeenstemming moeten worden[bereikt]
over de wijze waarop de desbetreffende schade[wanneer die kwetsbaarheden zich materialiseren, toevoeging Ondernemingskamer]
wordt begroot, dat niet van belang is wat de aanleiding is geweest voor het zich materialiseren van het risico en dat voor betaling door [broer H] zekerheid wordt gesteld[die]
beperkt[zal]
zijn in de tijd en in de loop van de jaren[zal]
worden afgebouwd”.

4.29

De genoemde risico’s waarmee [broer M] c.s. en de Vennootschappen bij toewijzing van het verzoek van [broer H] c.s. zouden worden belast, vormen een gerechtvaardigd belang bij afwijzing van het verzoek, dat ook moet worden meegewogen bij de afweging van belangen als in 4.3 en 4.6 bedoeld.

Slotsom

4.3

De conclusie luidt dat de door [broer H] c.s. aangevoerde gronden, ook in onderlinge samenhang bezien, niet tot het oordeel leiden dat zij door gedragingen van [broer M] c.s. en/of de Vennootschappen zodanig in hun rechten of belangen zijn geschaad dat het voortduren van hun aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hen kan worden gevergd.

4.31

Gelet op hetgeen in 4.5 tot en met 4.29 is overwogen, hebben [broer H] c.s. niet aan hun stelplicht voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Het bewijsaanbod van [broer H] c.s. wordt daarom gepasseerd.

4.32

De Ondernemingskamer zal [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk veroordelen in de kosten van de procedure aan de zijde van [persoonlijke houdstermaatschappij broer M] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] en aan de zijde van de Vennootschappen.

5.
De beoordeling van het verzoek van de Vennootschappen tot tijdelijke terzijdestelling van de eis van twee derde meerderheid voor een statutenwijziging

5.1

Van het oorspronkelijke verzoek van de Vennootschappen in de enquêteprocedure ligt, na gedeeltelijke intrekking daarvan, uitsluitend nog voor het verzoek om bij wijze van onmiddellijke voorziening te bepalen dat, in afwijking van artikel 23 van de statuten van [vennootschap 2 vastgoed] en artikel 23 van de statuten van [vennootschap 1 winkelexploitatie] , een besluit tot statutenwijziging genomen kan worden met een gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Artikel 23 van de statuten van beide Vennootschappen bepaalt nu dat een besluit tot statutenwijziging slechts kan worden genomen met een drie vierde meerderheid van de uitgebrachte stemmen in een algemene vergadering waarin ten minste twee derde van het kapitaal is vertegenwoordigd, wat in de praktijk betekent dat statutenwijziging slechts mogelijk is als [broer H] en [broer M] het over een statutenwijziging eens zijn. De gevraagde voorziening strekt ertoe een statutenwijziging mogelijk te maken met steun van slechts één van de broers en de OK-beheerder. De Vennootschappen hebben aan het verzoek om deze voorziening te treffen ten grondslag gelegd dat de huidige situatie in het belang van de Vennootschappen niet kan voortduren. Met een herinrichting van de
governance– en meer in het bijzonder de invoering van het structuurregime – willen zij komen tot enig herstel van verhoudingen. Het bestuur van de Vennootschappen is nu in handen van [broer M] en de OK-bestuurder, maar de “rek is eruit”: terwijl de Vennootschappen voor grote uitdagingen staan, dient [broer M] nu alle aspecten van de bedrijfsvoering aan te sturen, daarbij – waar nodig – gedurende enkele dagen per week geholpen door Meijer als OK-bestuurder. Die situatie is niet houdbaar en daar dient op korte termijn verandering in te komen, aldus de Vennootschappen. Er dient volgens hen een aanzienlijke versterking van de managementorganisatie te komen. De OK-bestuurder heeft eerder een CFO ad interim kunnen aantrekken, maar diens aanstelling eindigt naar verwachting op korte termijn. [broer M] heeft meermaals kenbaar gemaakt dat de huidige situatie voor hem en zijn gezin niet langer vol te houden is. Het aantrekken van de benodigde versterking is onder de huidige omstandigheden echter lastig volgens de Vennootschappen. De Vennootschappen hebben ter adstructie van de beoogde wijzigingen verwezen naar concept-statuten die zij eerder met de OK-beheerder hebben gedeeld. De Ondernemingskamer stelt vast dat daarin wordt voorgesteld voor [vennootschap 1 winkelexploitatie] het volledige structuurregime in te voeren (waarin bestuurders worden benoemd, ontslagen en geschorst door de raad van commissarissen) en bij [vennootschap 2 vastgoed] (onder meer) een raad van commissarissen in te stellen.

5.2

[broer M] c.s. steunen dit verzoek. De OK-beheerder heeft zich daartegen niet verzet, maar wel opgemerkt dat er nog geen overleg met hem over de statutenwijziging heeft plaatsgevonden en de bewuste concept-statuten dus ook niet met hem zijn afgestemd. [broer H] c.s. stellen dat zij “op zich” geen bezwaar tegen hebben tegen een doorslaggevende stem van de OK-beheerder bij een voorstel tot statutenwijziging waarover [broer H] en [broer M] verschillend denken. Wel achten [broer H] c.s. het verzoek prematuur omdat een besluit tot statutenwijziging als door de Vennootschappen beoogd nog nooit aan de algemene vergaderingen is voorgelegd. [broer H] c.s. stellen verder “niet tegen het structuurregime te zijn zodra dat verplicht of noodzakelijk is”.

5.3

De Ondernemingskamer acht de gevraagde voorziening noodzakelijk in verband met de toestand van de Vennootschappen. De voorziening stuit ook niet op inhoudelijke bezwaren van een van de partijen, zij het dat [broer H] c.s. de voorziening prematuur achten en zij vooralsnog geen reden voor invoering van het structuurregime zien. Voor de Ondernemingskamer is dat onvoldoende grond om het verzoek af te wijzen. Het komt de Ondernemingskamer in het licht van hetgeen de afgelopen jaren tussen partijen is voorgevallen niet aannemelijk voor dat [broer H] en [broer M] het eens zullen worden over een statutenwijziging. Het is verder voldoende aannemelijk geworden dat een statutenwijziging kan bijdragen aan een versterking van de
governanceen van het management van de Vennootschappen, die nodig is in het licht van de omvang van de daaraan verbonden onderneming en de uitdagingen waarvoor de onderneming staat. Bij het vormgeven van een andere statutaire inrichting kan daarnaast worden getracht de gevolgen van de verstoorde verhoudingen op aandeelhoudersniveau voor de Vennootschappen te beperken. Een versterking van de
governanceen het management zal er ook aan kunnen bijdragen dat de situatie normaliseert en de benoemingen van de OK-bestuurder en de OK-beheerder kunnen worden beëindigd. Invoering van het volledige structuurregime bij (in ieder geval) [vennootschap 1 winkelexploitatie] is in dit verband een voor de hand liggende keuze, ook omdat [vennootschap 1 winkelexploitatie] binnen afzienbare tijd op grond van een wettelijke verplichting daartoe zal dienen over te gaan. [vennootschap 1 winkelexploitatie] voldoet immers, sinds zij onder leiding van de OK-bestuurder een ondernemingsraad heeft ingesteld, aan de criteria als bedoeld in artikel 2:263 lid 2 BW en heeft de opgaaf als bedoeld in artikel 2:264 BW verricht, zij het dat die opgaaf nog niet drie jaar onafgebroken ingeschreven is geweest. Wel is aannemelijk dat daarvan op afzienbare termijn sprake zal zijn, zodat dan in ieder geval het structuurregime op grond van de wet voor [vennootschap 1 winkelexploitatie] zal gelden. Van steekhoudende bezwaren van [broer H] c.s. tegen een vervroeging van de invoering van het structuurregime is niet gebleken.

5.4

Voor de goede orde wordt toegevoegd dat het niet aan de Ondernemingskamer maar aan de aandeelhouders van de Vennootschappen is om te beslissen over een wijziging van de statuten. De OK-beheerder zal daarbij zijn eigen afweging kunnen en dienen te maken. De Ondernemingskamer zal slechts bepalen dat een besluit tot statutenwijziging tijdelijk, vooralsnog voor de duur van de enquêteprocedure, in afwijking van de statuten kan worden genomen met gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Het verzoek zal dus worden toegewezen.

5.5

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

6.De beslissing

De Ondernemingskamer:

in de uittreedprocedure (zaaknummer 200.349.760/01):

wijst het verzoek van [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] af;

veroordeelt [persoonlijke houdstermaatschappij broer H] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer H] hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [persoonlijke houdstermaatschappij broer M] en [de Belgische persoonlijke houdstermaatschappij broer M] begroot op € 4.469, en aan de kant van [vennootschap 1 winkelexploitatie] en [vennootschap 2 vastgoed] begroot op € 4.469.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

in de enquêteprocedure (zaaknummer 200.342.107/02):

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure dat, in afwijking van artikel 23 van de statuten van [vennootschap 2 vastgoed] en artikel 23 van de statuten van [vennootschap 1 winkelexploitatie] , een besluit tot statutenwijziging door de algemene vergaderingen van deze vennootschappen genomen kan worden met een normale meerderheid van de uitgebrachte stemmen;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2025.

Gezamenlijke behandeling van uittredingsverzoek en aanvullende voorzieningen in enquêteprocedure tussen persoonlijke houdstermaatschappijen van broers H en M

Uitspraak

1.[broer M] ,

4.[broer H] ,

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding

3.Feiten

4.De beoordeling van het verzoek tot uittreding

6.De beslissing