ECLI:NL:GHAMS:2020:842 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing verzoek tot aanpassing en aanvullende voorzieni...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.209.821/02 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 13 maart 2020

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. M.C. Schepel, kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Naarden,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. H.B. de Regt, kantoorhoudende te Alkmaar.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen de hierna te vermelden rechtspersonen als volgt worden aangeduid:

verzoekster als [A] ;
verweerster als [B] ;
belanghebbende als [C] ;
[D] als [D] ;
[E] als [E] ;
ing. J.A.H. Overing MBA als Overing;
W.R. Küh als Küh;
mr. H.C. den Hollander als Den Hollander.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 4 en 10 april 2014, 23 december 2016, 12 juli 2017, 21 juli 2017 en 25 november 2019 in deze zaak.

1.3 Bij de beschikkingen van 4 en 10 april 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode vanaf 1 januari 2012, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [E] geschorst als bestuurder van [B] , Overing benoemd tot bestuurder van [B] en tot beheerder van één door [C] gehouden aandeel in [B] en één door [A] gehouden aandeel in [B] en Den Hollander benoemd tot onderzoeker. Bij de beschikking van 12 juli 2017 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – vastgesteld dat zich bij [B] in de periode vanaf 1 januari 2012 tot 3 december 2013 wanbeleid heeft voorgedaan, de bij beschikking van 4 april 2014 getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een tijdelijk bestuurder van [B] en een tijdelijk beheerder van aandelen opgeheven, alsmede – bij wijze van voorziening – Overing benoemd tot commissaris van [B] voor een periode van drie jaar, [E] ontslagen als bestuurder van [B] en de door [A] in [B] gehouden aandelen met onmiddellijke ingang ten titel van beheer overgedragen aan een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon, voor een periode van drie jaar. Bij de beschikking van 21 juli 2017 heeft de Ondernemingskamer Küh aangewezen als beheerder van aandelen zoals bedoeld in de beschikking van 12 juli 2017. Bij de beschikking van 25 november 2019 heeft de Ondernemingskamer Küh op diens verzoek uit de functie van beheerder van de door [A] in [B] gehouden aandelen ontheven en mr. Y. Borrius aangewezen tot (opvolgend) beheerder.

1.4 [A] heeft bij op 27 augustus 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad de getroffen voorzieningen – kort gezegd – als volgt aan te passen, dan wel de volgende aanvullende onmiddellijke voorzieningen te treffen: [D] als bestuurder van [B] te ontslaan, althans te schorsen, en in beide gevallen in zijn plaats een tijdelijk bestuurder te benoemen, de voorziening tot benoeming van een commissaris op te heffen en de door [C] gehouden aandelen in [B] ten titel van beheer over te dragen aan Overing of een ander, dan wel Küh in plaats van Overing te benoemen als commissaris. Voor zover haar verzoek wordt beschouwd als een enquêteverzoek heeft [A] verzocht de beslissing over het gelasten van een onderzoek aan te houden; steeds met veroordeling van [B] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [A] .

1.5 [B] heeft bij op 19 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven – [A] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel het verzoek af te wijzen, [A] te veroordelen tot vergoeding van de schade als bedoeld in artikel 2:350, tweede lid BW, met veroordeling van [A] in de kosten van dit geding.

1.6 [C] heeft bij eveneens op 19 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven – [A] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel het verzoek af te wijzen, dan wel zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer als juist mocht oordelen, met veroordeling van [A] in de kosten van dit geding.

1.7 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 oktober 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en (wat mr. Schepel en mr. Bakker betreft) onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.
De feiten

De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen zij in haar beschikking van 12 juli 2017 onder 2.1 tot en met 2.25 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Als aanvulling daarop geldt het volgende.

2.1 Tegen de beschikking van 12 juli 2017 is geen cassatieberoep ingesteld.

2.2 Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 september 2018 zijn de resultaten van [B] over 2017 besproken. Blijkens de notulen waren die tegenvallend, mede door het instorten van de leliemarkt tijdens het verwerken van de oogst ten gevolge van verwikkelingen in China. Küh heeft in die vergadering laten weten dat hij eerder en ook buiten vergaderingen geïnformeerd wil worden over de resultaten. [D] heeft daarop toegezegd dat er vaker zal worden overlegd met Küh en Overing; hij heeft daarbij te kennen gegeven dat geen tussentijdse cijfers met de bank moeten worden gedeeld zonder overleg met hem. De notulen vermelden verder: “
De besluiten die goedkeuring moeten krijgen als bedoeld in artikel 9 van Pro de statuten en zoals deze blijken uit de uitnodiging voor de vergadering worden goedgekeurd”.

2.3 Op 20 maart 2019 heeft W.J.M. Smeets RV RAB (hierna: Smeets), die door rechtbank Noord-Holland is benoemd als waarderingsdeskundige in het kader van de tussen [C] en [A] spelende geschillenregeling, zijn deskundigenbericht ingediend. Hij concludeert daarin onder meer:

1.[ [B] ]
is een verlieslatende organisatie;

2. De financiële prestaties van[ [B] ]
lopen achter ten opzichte van branchegegevens;

3. Belangrijke waardebepalende factoren zoals de omvang van het areaal en de gemiddelde opbrengst per[oppervlaktemaat]
vertonen een dalende trend;

4. Het verloop van de resultaten evenals de vrije kasstromen is grillig;

5. Het eigen vermogen van[ [B] ]
is negatief;

6. Ook indien de activa van[ [B] ]
worden geherwaardeerd tegen directe opbrengstwaarde dan voldoet het geherwaardeerde eigen vermogen van[ [B] ]
niet aan de normatieve minimumvereiste;

7. De continuïteit van[ [B] ]
is afhankelijk van de voortzetting van de financiering door de Rabobank Kop van Noord-Holland en de twee aandeelhouders van[ [B] ]
;

(…)

10. De vrije kasstomen zijn onvoldoende om binnen een redelijke termijn de bankschulden te kunnen aflossen;

11. De vrije kasstromen zijn te beperkt om uitkeringen te doen aan de aandeelhouders.

In het slothoofdstuk, waarin de vragen van de rechtbank worden beantwoord, staat onder meer:

De waarde in het economisch verkeer van de door[ [A] ]
gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van[ [B] ]
is nihil. Deze conclusie is gebaseerd op de Discounted Cash Flow methode (…).

2.4 [B] heeft op 22 maart 2019 kenbaar gemaakt dat zij via haar dochtervennootschap [F] een groene veiling – een veiling waarbij de bloembollen met de bijbehorende licenties worden verkocht – zou gaan houden met betrekking tot ruim 35 hectare, ongeveer de helft van het totale areaal dat in gebruik was bij [B] in 2018. De groene veiling heeft plaatsgevonden in mei 2019 en heeft ruim € 1,4 miljoen opgebracht.

2.5 In de algemene vergadering van 13 juni 2019 is de conceptjaarrekening 2018 aan de orde geweest. Op 31 juli 2019 heeft Küh aan [D] een twaalftal vragen voorgelegd naar aanleiding van deze conceptjaarstukken.

2.6 Op 1 augustus 2019 heeft [A] [B] een bezwarenbrief gestuurd.

2.7 Bij schrijven van 19 augustus 2019 heeft Rabobank Kop van Noord-Holland naar aanleiding van de jaarcijfers en opgevraagde informatie geconstateerd dat haar risico’s waren toegenomen en ten gevolge daarvan de limiet van de rekening-courantschuld van [B] per 1 oktober 2019 teruggebracht van € 1,4 miljoen naar € 700.000 en vervolgens per 1 april 2020 naar € 200.000.

2.8 Bij vonnis van 18 december 2019 heeft rechtbank Noord-Holland [A] op grond van artikel 2:336 BW Pro veroordeeld om de aandelen die zij houdt in [B] via tussenkomst van [B] als bedoeld in de statutaire aanbiedingsregeling te leveren aan [C] zonder tegenprestatie, omdat de waarde van die aandelen conform de waardering van Smeets (zie 2.3) op nihil is vastgesteld.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de bij beschikking van 12 juli 2017 op basis van artikel 2:356 BW Pro getroffen voorzieningen niet het gewenste effect hebben en daarom aanpassing behoeven. Subsidiair voert zij aan dat er opnieuw gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft [A] – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. De organisatie van de onderneming is niet op orde. [D] is niet bereid relevante informatie aan Küh en de commissaris te verschaffen; zo zijn er in 2018 en 2019 ondanks toezeggingen geen tussentijdse cijfers verstrekt. Aan Smeets is eveneens informatie onthouden en hem is misleidende informatie verstrekt. In strijd met de statuten overlegt [D] niet met de aandeelhouders over voor de bedrijfsvoering essentiële besluiten, zoals de groene veiling van de rendabele bollensoorten. De bollenkraam die daarbij, inclusief licenties, is verkocht, was gedurende een periode van 40 jaar opgebouwd; met de verkoop daarvan is het hart uit de onderneming gesneden en de continuïteit van [B] ernstig in gevaar gebracht. De onderneming is sinds 2016 structureel verlieslatend en er is geen eenduidig beleid gebaseerd op een deugdelijke analyse van de situatie waarin de onderneming zich bevindt; er zijn geen betrouwbare prognoses en budgetten en er is geen businessplan. De bevindingen van Smeets ten aanzien van de financiële prestaties wijken sterk af van de conclusies destijds van het onderzoek in de enquêteprocedure. Ook Overing is inmiddels kritisch over de gang van zaken. [B] staat onder bijzonder beheer van de Rabobank die de limiet van de rekening-courantschuld heeft teruggedraaid. Kortom, het in de afgelopen jaren door [D] gevoerde beleid heeft desastreuze gevolgen voor de onderneming gehad. De huidige commissaris is [D] desondanks blijven steunen en heeft niet bevorderd dat er een adequate informatieverschaffing aan [A] plaatsvindt, aldus nog altijd laatstgenoemde.

3.2

[B] , vertegenwoordigd door Overing, heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens haar is [A] niet ontvankelijk in haar verzoek, omdat eenmaal getroffen voorzieningen op grond van artikel 2:357 BW Pro slechts in duur verlengd of verkort kunnen worden; nieuwe voorzieningen kunnen volgens haar slechts worden getroffen na een nieuw onderzoek als bedoeld in 2:345 BW. De bezwaren waarop [A] haar verzoek baseert, maken geen onderdeel uit van het onderzoek van Den Hollander. Voor zover het wijzigingsverzoek is gericht op verkorting van de termijn waarvoor Overing als commissaris is benoemd, heeft [A] daarbij geen rechtens te respecteren belang. Met de getroffen voorzieningen is het doel van de enquêteprocedure bereikt: de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap zijn hersteld. De maatregelen zijn nog altijd in het belang van de onderneming. Subsidiair voert [B] aan dat er geen reden is voor een nieuwe enquête. [D] heeft de vennootschap ontwikkeld tot een goed georganiseerde onderneming. Er zijn wel degelijk liquiditeitsbegrotingen en andere prognoses; een businessplan heeft altijd ontbroken, ook onder het medebestuur van [E] , maar is ook niet nodig. Het primaat van het beleid ligt bij het bestuur en niet bij de aandeelhouders. De statuten schrijven niet voor dat de toestemming van de aandeelhouders
voorafgaandaan bepaalde besluiten wordt gevraagd. De groene veiling (op het niveau van een dochteronderneming) is een beleidskeuze geweest naar aanleiding van het overlijden van één van de twee zonen van [D] die de onderneming zouden voortzetten; met de groene veiling is juist beoogd de onderneming toekomstbestendig te maken en het besluit daartoe is besproken met Küh en Overing en afgestemd met de Rabobank. De bankschuld kon als gevolg daarvan aanzienlijk worden teruggebracht. In de periode tussen 2014 en 2017 is drie jaar op rij winst geboekt. De verliezen over 2017 en 2018 zijn beperkt, niet structureel en zijn deels ook veroorzaakt door externe factoren; over 2019 wordt weer een winst verwacht. [B] heeft met Küh afspraken gemaakt over de frequentie van de vergaderingen van aandeelhouders; Küh krijgt tijdig de vergaderstukken toegezonden. [B] heeft ook Smeets geen informatie onthouden en evenmin onjuist geïnformeerd.

3.3

[C] heeft eveneens verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.4

De Ondernemingskamer stelt voorop dat aanpassing van voorzieningen getroffen in het kader van een tweedefaseverzoek in beginsel mogelijk is zolang de getroffen voorzieningen nog niet zijn geëindigd. Tevens kunnen gedurende diezelfde periode onmiddellijke voorzieningen in de zin van artikel 2:349a BW (immers: “
in elke stand van het geding”) worden verzocht zonder dat daarvoor een nieuw enquêteverzoek nodig is. [A] is daarom ontvankelijk in haar verzoek.

3.5

Aan een verzoek tot wijziging of aanvulling van op de voet van artikel 2:356 BW Pro getroffen voorzieningen, kan niet ten grondslag worden gelegd dat zich in de periode nadat die voorzieningen zijn getroffen nieuwe gegronde redenen hebben voorgedaan om aan een juist beleid te twijfelen. Wel kan daaraan ten grondslag worden gelegd dat de getroffen voorzieningen ontoereikend zijn gebleken om aan het vastgestelde wanbeleid een einde te maken en dat de verzochte voorzieningen dat doel wel wezenlijk naderbij brengen.

3.6

Voor verkorting van de geldingsduur of aanpassing van de reeds getroffen voorziening tot benoeming van een tijdelijk commissaris ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding. Mede met het oog op de belangen van [A] als aandeelhouder is bij beschikking van 12 juli 2017 een commissaris benoemd om toezicht te houden op het bestuur door [D] ; [B] heeft gemotiveerd aangevoerd dat deze voorziening nog onverkort in het belang van de onderneming is. [A] heeft evenmin voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat aannemelijk is dat Overing zijn taak niet onafhankelijk of adequaat verricht. Het feit dat de onderneming in 2017 en 2018 verlieslatend was, is onvoldoende om tot die conclusie te komen, nog daargelaten dat onweersproken is aangevoerd dat ook in 2012 en 2013 – toen [D en E] nog gezamenlijk het bestuur vormden – verlies werd geleden. Ook het feit dat Overing niet heeft ingegrepen om de groene veiling te voorkomen is onvoldoende reden daartoe, omdat dat besluit een in het licht van de omstandigheden te billijken beleidskeuze betrof die [D] vrijstond, zoals hierna in 3.8 nader aan de orde zal komen. De klacht over de informatieverschaffing aan Küh is evenmin een grond voor wijziging van de positie van Overing, zoals hierna in 3.9 - 3.11 nader aan de orde zal komen.

3.7

Overdracht ten titel van beheer van de aandelen die [C] houdt in het kapitaal van [B] acht de Ondernemingskamer nog altijd niet geïndiceerd, mede gelet op het feit dat de vennootschap, vertegenwoordigd door Overing, te kennen heeft gegeven dat met de reeds getroffen voorzieningen de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap zijn hersteld. Niet gebleken is van een impasse binnen de vergadering van aandeelhouders ten aanzien van besluiten die geen uitstel dulden.

3.8

Ook voor schorsing of ontslag van [D] en het benoemen van een tijdelijk bestuurder in zijn plaats ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding. Het feit dat de onderneming verlieslatend is, heeft de vennootschap naar het oordeel van Ondernemingskamer voldoende verklaard door te wijzen op externe factoren waarmee de vennootschap te kampen heeft gehad, waaronder het overlijden van een van de in de onderneming meewerkende zoons van [D] , de situatie in China en de met de juridische procedures gepaard gaande kosten. Het besluit tot het houden van een groene veiling behoort tot de beleidsvrijheid van het bestuur van de (dochter)onderneming en leent zich in dit kader slechts voor marginale toetsing. Zowel [B] als [C] hebben de rationale achter het besluit tot het houden van een groene veiling voor een deel van de gewassen in hun verweerschrift en ter zitting toegelicht. Het bestuur heeft een beleidskeuze gemaakt zich te richten op de teelt van lelies en de overige gewassen op contractteelt te verbouwen, waarbij ook een marge wordt behaald. Voldoende aannemelijk is geworden dat met dit besluit – anders dan [A] lijkt aan te voeren – niet een materiële liquidatie van de onderneming is ingezet. In het licht van voormeld uitgangspunt en gelet op het gemotiveerde verweer van [B] onder meer inhoudende dat (i) de groene veiling noodzakelijk was omdat het bankkrediet moest worden teruggebracht en daartoe geen andere mogelijkheid was, (ii) ongewijzigde bedrijfsvoering te arbeidsintensief was na het overlijden van een van de twee meewerkende (beoogde) bedrijfsopvolgers, en (iii) ook contractteelt een marge oplevert, oordeelt de Ondernemingskamer dat deze beleidskeuze de marginale toets kan doorstaan. Het stond [D] als enig bestuurder van [B] – enig aandeelhouder en (indirect) bestuurder van deze dochter – dus vrij om daartoe te beslissen. Dat de groene veiling niet door de vennootschap, maar door een dochtervennootschap is gehouden, maakt weliswaar dat de statutaire bepalingen aangaande goedkeuring van aandeelhouders niet van toepassing zijn, maar Overing heeft in zijn toenmalige hoedanigheid van tijdelijk bestuurder bij e-mail van 3 januari 2017 wel toegezegd dat ook op dat niveau dezelfde rechten gelden voor de (indirecte) aandeelhouders. De stelling dat het besluit is afgestemd met pandhouder Rabobank en besproken met Overing en Küh, die zich daar niet tegen hebben verzet, heeft [A] echter onweersproken gelaten. Van besluiten die in strijd met de statuten zijn genomen zonder goedkeuring van de vergadering van aandeelhouders is (ook anderszins) niet gebleken.

3.9

Ten aanzien van de informatieverschaffing aan de beheerder van aandelen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In het onderhavige geval, waarin [E] en [D] jarenlang als bestuurders hebben samengewerkt in [B] – de vennootschap waarvan hun persoonlijke houdstervennootschappen de enige twee aandeelhouders zijn – en [E] , anders dan [D] , is geschorst en vervolgens ontslagen als bestuurder bij beschikkingen van de Ondernemingskamer, geldt niet als uitgangspunt dat aandeelhouders buiten algemene vergaderingen van aandeelhouders geen recht hebben op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI)). In plaats daarvan dient de vennootschap in de gegeven omstandigheden uit hoofde van haar zorgplicht jegens [A] op grond van artikel 2:8 BW Pro (HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (Zwagerman)), uit eigen beweging en op vragen van de aandeelhouder die niet langer deel uitmaakt van het bestuur ook buiten het verband van een aandeelhoudersvergadering transparantie te betrachten. Het feit dat de aandelen van [A] tijdelijk ten titel van beheer zijn overgedragen maakt dat niet wezenlijk anders. De beheerder kan er, evenzeer als [A] dat voorheen kon, aanspraak op maken dat hij met enige regelmaat ook buiten de aandeelhoudersvergaderingen geïnformeerd wordt over de algemene gang van zaken en dat door hem gestelde vragen door de vennootschap worden beantwoord. Daarbij zal ten aanzien van de frequentie waarmee vragen worden gesteld en de gedetailleerdheid van die vragen uiteraard de redelijkheid en billijkheid in acht moeten worden genomen. Bovendien geldt onverminderd de regel dat een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich kan verzetten tegen beantwoording van gestelde vragen. Een dergelijk zwaarwichtig belang doet zich echter niet voor wanneer de vennootschap meent met ter beschikking gestelde documenten door [A] in een gerechtelijke procedure “om de oren te zullen worden geslagen”.

3.1

Ter zitting heeft Küh te kennen gegeven dat ook een discussie speelt over de wijze waarop de informatie aan hem wordt verschaft: hem wordt gemeld dat de benodigde informatie voorafgaand aan de vergadering ter inzage ligt, maar hij wenst zich op andere wijze voor te bereiden en daartoe de stukken toegezonden te krijgen. Daarbij geldt het volgende. De vennootschap zal aan haar informatieplicht in een geval als dit dienen te voldoen op een wijze die de beheerder van aandelen in staat stelt zich een behoorlijk beeld te vormen over de gang van zaken of de aangelegenheid waarop het informatierecht ziet; de beheerder kan op zijn beurt aandeelhouder [A] informeren over de gang van zaken in de vennootschap. Dat zal met zich kunnen brengen dat de beheerder voorafgaand aan een vergadering van aandeelhouders of een bijeenkomst met het bestuur, informatie op schrift ontvangt, zodat de beheerder zich naar behoren kan voorbereiden. Dat betekent dat de informatie waarvan de beheerder op grond van het informatierecht van de aandeelhouder kennis kan nemen, zoveel mogelijk in kopie of digitaal beschikbaar moet worden gesteld. De vraag op welke termijn een beheerder (of aandeelhouder) met een uitgebreid informatierecht voorafgaand aan een algemene vergadering of bijeenkomst met het bestuur informatie dient te ontvangen, moet worden beantwoord op basis van de redelijkheid en billijkheid en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. In het algemeen geldt dat de vennootschap de beheerder (aandeelhouder) de gelegenheid moet bieden zich behoorlijk voor te bereiden op een dergelijke vergadering of bijeenkomst en voorafgaand aan de bijeenkomst zo nodig ruggespraak te hebben over de inhoud van de vergaderstukken met de aandeelhouder wiens aandelen ten titel van beheer zijn overgedragen.

3.11

Ter zitting hebben Overing en Küh toegezegd dat zij nadere afspraken zullen maken met betrekking tot de informatieverschaffing. Inmiddels is Küh op eigen verzoek vervangen als beheerder. De Ondernemingskamer gaat er vooralsnog van uit dat Overing en de huidige beheerder – mr. Y. Borrius – op het punt van de informatieverschaffing een werkbare modus zullen vinden die recht doet aan voormelde maatstaf. Mede gelet hierop acht de Ondernemingskamer (verder) ingrijpen niet nodig.

3.12

Het standpunt van [A] dat aan Smeets in het kader van zijn werkzaamheden als deskundige in de geschillenregeling informatie is onthouden, dan wel dat hem misleidende informatie is verstrekt, leidt ongeacht van wat daar verder van zij evenmin tot toewijzing van de gevraagde voorzieningen. De groene veiling is pas enkele maanden na deponering van het definitieve deskundigenrapport van Smeets gehouden en heeft niet geleid tot een materiële liquidatie van de onderneming – in welk geval de door Smeets berekende intrinsieke waarde blijkens het deskundigenrapport wel als uitgangspunt voor de waardering voor de hand zou hebben gelegen. Ook als het voornemen tot die veiling al heeft bestaan voorafgaand aan 20 maart 2019 is het feit dat [D] dat voornemen niet met Smeets heeft gedeeld daarom geen aanleiding voor nader ingrijpen in de onderhavige procedure. Dat de notulen van de vergadering van aandeelhouders van 7 september 2018 kennelijk niet tijdig beschikbaar waren voor Smeets neemt niet weg dat de inhoud van hetgeen op die vergadering is besproken kenbaar was voor [A] via de beheerder van aandelen; zij had daarom die input zelf aan Smeets kunnen verstrekken.

3.13

De slotsom is dat zowel het primaire als het subsidiaire verzoek zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding. Het verzoek van de vennootschap om [A] te veroordelen tot vergoeding van de schade als bedoeld in artikel 2:350, tweede lid BW, zal de Ondernemingskamer afwijzen omdat zij geen aanleiding ziet tevens te beslissen dat het verzoek van [A] niet op redelijke grond is gedaan.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [A] af;

veroordeelt [A] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [B] en [C] telkens begroot op € 3.222;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 13 maart 2020.

Afwijzing verzoek tot aanpassing en aanvullende voorzieningen in enquêteprocedure besloten vennootschap

Uitspraak

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing