5.1De grieven van SHO strekken tot het alsnog toewijzen van haar vordering. Zij voert bij grief 1 aan dat het feitelijk onjuist is dat de loodwaarden nagenoeg overal tussen de 100 en 200 mg/kg liggen, en bij grief 2 dat de waarde van 100 mg/kg (en niet een hogere of gemiddelde waarde) als veilige grens dient te worden gehanteerd. De gemeente bestrijdt deze grieven en voert daarnaast aan dat SHO niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. Het hof concludeert dat SHO ontvankelijk is in haar vordering, maar dat deze niet toewijsbaar is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
De ontvankelijkheid van SHO in haar vordering
5.2.1De gemeente stelt dat SHO niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering omdat, kort gezegd, er een bestuursrechtelijke voorziening open heeft gestaan, SHO niet aan het representativiteitsvereiste (als bedoeld in art. 3:305a BW) voldoet, het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen ontbreekt en de zaak zich niet leent voor een kort geding. Het hof verwerpt deze weren en acht SHO ontvankelijk in haar vordering op grond van het volgende.
5.2.2De gemeente betoogt dat er voor SHO een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijk rechtsgang openstaat (dan wel heeft opengestaan). SHO kan – zoals zij reeds eerder heeft gedaan – de gemeente verzoeken handhavend op te treden inzake de gestelde bodemverontreiniging. De gemeente kan daarop in een besluit opnemen dat aanvullend onderzoek wordt uitgevoerd en dat tussentijdse maatregelen worden genomen. Bij een weigering tot handhavend optreden heeft SHO een bestuursrechtelijke rechtsingang en kan zij een bestuursrechtelijke voorlopige voorziening aanvragen, aldus nog steeds de gemeente.
5.2.3De gemeente wijst hiermee op de bestuursrechtelijke weg die SHO kan doorlopen door te proberen bestuursdwang uit te lokken tegen de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond waarop het park is gelegen. Anders dan de gemeente meent, is in deze situatie geen plaats voor niet-ontvankelijkheid van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van SHO tegen de gemeente (als grondeigenaar). De gemeente voert aan dat dit zou kunnen op de grond dat SHO de mogelijkheid ten dienste staat om langs bestuursrechtelijke weg, door te proberen bestuursdwang uit te lokken, de gemeente (als grondeigenaar) te bewegen tot onderzoek en sanering. Daarbij staat een bestuursrechtelijke rechtsgang open tegen de weigering door de gemeente (als bestuursorgaan) om bestuursdwang toe te passen. Dit is onjuist (verg. HR 28 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4915 en de daarin aangehaalde rechtspraak). SHO kan in dit geval desgewenst elk van beide wegen bewandelen en de gemeente in haar hoedanigheid van grondeigenaar aanspreken. 5.2.4De vordering is een collectieve vordering als bedoeld in art. 3:305a lid 6 BW. Zij is ingesteld met een ideëel doel en strekt tot bescherming van de belangen van kinderen en niet tot een schadevergoeding in geld. Dat betekent dat het zogenoemde lichte regime van toepassing is. De statutaire doelstelling van SHO houdt mede in het beschermen, bevorderen en onderzoeken van de gezondheid van de bezoekers van het Oosterpark. SHO beoogt met de onderhavige vordering de gezondheid van deze bezoekers, in het bijzonder van spelende kinderen, te beschermen. Dat past binnen deze doelstelling. De gemeente heeft dat op zichzelf ook niet betwist.
5.2.5De gemeente heeft wel betwist dat SHO, in kwantitatieve en in kwalitatieve zin, voldoende representatief is om een collectieve vordering als bedoeld in artikel 3:305a BW in te stellen. SHO heeft, voor zover in dit verband van belang, het volgende aangevoerd. Zij is opgericht naar aanleiding van de herinrichting van het Oosterpark door de gemeente in 2012. Zij heeft over die herinrichting in 2019 een zwartboek gepubliceerd, met onder meer een hoofdstuk over de bodemverontreiniging in het Oosterpark. SHO heeft in 2019, nadat zij bij de gemeente tevergeefs om nader onderzoek heeft verzocht, door IDDS een onderzoek doen uitvoeren naar het loodgehalte in de bodem van het park. Over de uitkomst van dit onderzoek heeft zij gecorrespondeerd met de gemeente, waarbij zij heeft verzocht om nader onderzoek naar het loodgehalte. Na afwijzing daarvan heeft zij bij de gemeente een formeel handhavingsverzoek ingediend. Dat handhavingsverzoek is bij besluit van het college van B&W van de gemeente van 14 april 2022 afgewezen. Zij heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van het handhavingsbesluit, welk bezwaar is afgewezen. Ook daarna heeft SHO herhaaldelijk aandacht gevraagd voor het loodgehalte in de bodem van het park. SHO licht ter zitting in dit hoger beroep nog toe dat zij wel degelijk een achterban heeft. Zij wijst erop dat zij op Facebook 2300 volgers heeft en dat bij de hoorzitting in de bezwaarprocedure aan haar zijde meerdere verontruste ouders aanwezig waren.
5.2.6Het hof acht voldoende aannemelijk dat deze stellingen juist zijn. Daaruit volgt dat SHO concrete activiteiten heeft ontplooid waaruit blijkt dat zij zich de belangen die zij met haar vordering beoogt te dienen de afgelopen jaren daadwerkelijk heeft aangetrokken, en dat zij daarin door een groep burgers van een zekere omvang wordt gesteund. Gelet op de plaatselijke aard van de voorgelegde kwestie (de bodem in één Amsterdams park) en de omstandigheid dat zij zich van voldoende deskundige bijstand heeft voorzien is SHO voldoende representatief te achten om deze vordering in te stellen en zijn de betrokken belangen voldoende gewaarborgd.
5.2.7De gemeente voert nog aan dat SHO niet heeft voldaan aan de processuele vereisten van artikel 1018c Rv. Aan de gemeente kan worden toegegeven dat de tekst van de inleidende dagvaarding niet is toegespitst op de opsomming van onderwerpen in artikel 1018c lid 1 Rv. In die dagvaarding worden echter wel voor die opsomming voldoende relevante feiten aangevoerd.
5.2.8Ook voert de gemeente aan dat SHO geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Dat is echter wel het geval. SHO voert aan dat er gezondheidsrisico’s zijn voor de bezoekers van het Oosterpark, met name voor spelende kinderen, en beoogt met haar vordering die gezondheidsrisico’s te verhelderen en te beperken en daarmee een volgens haar gevaarzettende (en daarmee onrechtmatige) situatie te beëindigen. Een dergelijke vordering was en is, wat er ook zij van de toewijsbaarheid daarvan, uit haar aard spoedeisend. Dat een en ander al langere tijd speelt, en de tijd die is verstreken sedert het vonnis in eerste aanleg, doen daaraan niet af.
5.2.9De gemeente werpt ook nog de vraag op of de zaak zich leent voor een kort geding, alleen al vanwege de omvang van het dossier. Het hof acht zich echter in staat tot het geven een voorlopig oordeel over de feiten, zoals uit het navolgende zal blijken.
5.3.1De eerste grief luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de loodwaarden nagenoeg overal tussen de 100 en 200 mg/kg liggen. SHO voert aan dat bij het onderzoek door RSK, welk bureau met name de speelweiden van het Oosterpark heeft onderzocht, in totaal 102 van de 240 boorlocaties loodwaarden boven de 100 mg/kg zijn gevonden. Op 36 locaties was dat in de toplaag van 20 cm. Op diverse locaties waren de loodwaarden ruim boven de 200 mg/kg, zelfs tot 506 mg/kg. Dat is dus zelfs boven de door de gemeente aangehouden grenswaarde van 370 mg/kg, aldus SHO.
5.3.2De gemeente wijst in haar memorie van antwoord op een aantal fouten in de wijze waarop SHO de resultaten van het onderzoek van RSK weergeeft bij haar eerste grief. De gemeente wijst erop dat in de toplaag, de bovenste 20 cm van de grond, bij 193 metingen een loodwaarde onder de 100 mg/kg is gevonden, bij 44 metingen een loodwaarde tussen de 100 en 200 mg/kg en bij 3 metingen een waarde tussen de 200 en 300 mg/kg. Bij geen van die metingen is dus een waarde boven de - volgens de gemeente te hanteren - norm van 370 mg/kg gevonden. Op een diepte van 20 tot 40 cm is bij 182 metingen een waarde onder de 100 mg/kg geconstateerd, bij 50 metingen een waarde tussen de 100 en 200 mg/kg, bij 7 metingen een waarde tussen de 200 en 300 mg/kg en bij één meting een waarde boven de 370 mg/kg, en wel van 506 mg/kg.
SHO heeft deze samenvatting van de resultaten van het RSK onderzoek niet meer bestreden en de beschikbare stukken bieden ook steun aan die samenvatting zodat het hof van die cijfers uitgaat.
Grenswaarden en gezondheidsrisico’s
5.4.1Vervolgens is de vraag hoe deze cijfers dienen te worden geïnterpreteerd. Daarbij is van belang welke norm wordt gehanteerd. SHO bepleit bij haar tweede grief dat als bovengrens dient te worden gehanteerd een loodwaarde van 100 mg/kg. De gemeente betwist dat en houdt het op een bovengrens van 370 mg/kg. De gemeente hecht bovendien een andere betekenis aan incidentele plaatselijke overschrijdingen van die norm.
5.4.2De gemeente wijst in dit verband op adviezen van het RIVM en de gezamenlijke GGD’s. Het advies van de gezamenlijke GGD’s, waarvan de gemeente een versie van november 2020 heeft overgelegd, luidt dat, voor plaatsen waar kinderen spelen een loodwaarde van minder dan 100 mg/kg een voldoende bodemkwaliteit is, en een loodwaarde van meer dan 390 mg/kg een onvoldoende bodemkwaliteit waarbij sanering in beeld komt. De tussencategorie, van 100 tot 390 mg/kg, wordt betiteld als een matige bodemkwaliteit waarbij algemene communicatie wordt geadviseerd, waaraan de gemeente naar haar zeggen voldoet. Bij een herstructurering dient daar volgens het advies van de GGD’s te worden gesaneerd. Ook daaraan houdt de gemeente zich naar haar zeggen.
5.4.3De gemeente wijst voorts erop dat volgens de ‘module diffuus lood’ van het RIVM het gemiddelde van de genomen grondmonsters dient te worden bepaald per relevant gebiedsdeel, bijvoorbeeld de ligweiden. Dat heeft RSK gedaan, waarna zij concludeert dat de ligweiden een voldoende bodemkwaliteit hebben. RSK concludeert in haar rapport:
Gemiddeld is zowel de toplaag (0,2 – 0,4 m-mv) als de gehele bovengrond (0,2 – 0,4 m-mv) binnen het onderzochte deel van het Oosterpark geclassificeerd als ‘voldoende bodemkwaliteit’.
Ter plaats van één enkele boring (…) wordt de laag van 0,2 – 0-4 m-mv geclassificeerd als ‘onvoldoende bodemkwaliteit’ (…) Hierbij wordt opgemerkt dat de contactzone (0,0 – 0,2 m-mv) ter plaatse van deze boring geclassificeerd is als ‘voldoende bodemkwaliteit’. Er bestaan derhalve geen directe contactmogelijkheden met de grond van onvoldoende bodemkwaliteit.
Het hof leidt hieruit af dat RSK geen gezondheidsrisico’s aanwezig acht. Dat heeft RSK naar het oordeel van het hof met een voldoende valide redenering onderbouwd.
5.4.4Dat er geen gezondheidsrisico’s zijn op de speelweiden wordt bevestigd door het advies van de GGD Amsterdam van 25 februari 2020. Dat advies is tot stand gekomen naar aanleiding van eerdere onderzoeken naar de bodemkwaliteit in het Oosterpark, waaronder het onderzoek van IDDS, die hetzelfde beeld laten zien als het onderzoek van RSK. De GGD Amsterdam meldt in genoemd advies dat de meeste onderzochte plaatsen voldoen aan de streefwaarde van 100 mg/kg. Er zijn enkele plekken gevonden met een waarde tussen 100 mg/kg en 390 mg/kg. Die plekken zijn bedekt met gras zodat de kans op blootstelling aan verontreiniging vanuit de bodem minder groot is. Er is ten slotte één plek met een loodwaarde boven de 390 mg/kg gevonden. Dat is een plek die bedekt is met gras en waarvan de bovenste 20 cm gemiddeld schoon is, aldus de GGD Amsterdam. De GGD Amsterdam concludeert op grond van deze gegevens dat kinderen in het gehele Oosterpark kunnen spelen zonder het risico op gezondheidsschade. Een medewerker van de GGD Amsterdam heeft een en ander ter zitting bij dit hof bevestigd.
5.4.5SHO verwijst ter ondersteuning van haar grief naar het onderzoeksrapport van IDDS en naar een nadere brief van IDDS van 25 november 2022. Het hof ziet echter niet wat de door SHO aangehaalde citaten kunnen bijdragen aan haar stelling dat een norm van 100 mg/kg dient te worden gehanteerd. Dat de gemeente bij de beoordeling van de gezondheidsrisico’s is uitgegaan van een grenswaarde van 800 mg/kg, behorend bij de classificatie ‘groen met natuurwaarden’ volgt daaruit in elk geval niet, terwijl dat evenmin uit de adviezen van de GGD blijkt.
5.4.6SHO wijst daarnaast op door haar overgelegde stukken van prof. dr. [naam 1] en van drs. [naam 2] , toxicoloog. Uit de door SHO aangehaalde citaten blijkt dat zowel [naam 1] als [naam 2] uitgaan van de ook door de GGD gehanteerde classificatie van voldoende, matige en onvoldoende bodemkwaliteit. Zij leiden daar, anders dan de GGD, kennelijk uit af dat elke overschrijding van de grenswaarde van 100 mg/kg leidt tot een gezondheidsrisico. Een nadere onderbouwing daarvan geven zij echter onvoldoende, zodat hun oordeel onvoldoende opweegt tegen de conclusie van de GGD dat er geen gezondheidsrisico’s zijn.
Het Pierenbadje en het parkhart
5.5.1Ter zitting in hoger beroep heeft SHO verklaard dat haar bezwaren zich toespitsen op de directe omgeving van het Pierenbadje. SHO voert aan dat in het onderzoeksrapport van RSK wordt gemeld dat het parkhart en het Pierenbadje niet zijn onderzocht. De gemeente wijst echter terecht op de rapporten van [bedrijf] over onder meer het pierenbadje en van BK over het parkhart. Daaruit blijkt afdoende dat ook deze delen van het Oosterpark zijn onderzocht.
5.5.2Ten aanzien van het Pierenbadje wijst SHO nog erop dat uit het rapport [bedrijf] blijkt dat slechts op drie plaatsen is geboord en dat op één van die plaatsen een loodwaarde is aangetroffen tussen de 100 en 370 mg/kg. Volgens SHO is dit veel te hoog en onveilig voor kinderen.
5.5.3Het hof wijst in de eerste plaats op hetgeen hiervoor over grenswaarden en gezondheidsrisico’s is overwogen. Daarbij komt het volgende. Uit het rapport [bedrijf] blijkt dat op één van de vijf onderzochte locaties, met als omschrijving ‘gras’, een loodwaarde van 110 mg/kg is aangetroffen. De GGD Amsterdam schrijft in haar advies van 25 februari 2020 over dit onderzoeksresultaat dat zij ten aanzien van het Pierenbadje geen maatregelen heeft geadviseerd omdat het een zeer lichte overschrijding betreft die bedekt is met gras waardoor grondinname beperkt is. Al met al is er onvoldoende aanleiding voor het aannemen van gezondheidsrisico’s rondom het Pierenbadje. Ook is er onvoldoende aanleiding te veronderstellen dat de omgeving van het Pierenbadje onvoldoende is onderzocht.
5.6.1De vordering van SHO is gericht op het doen verrichten van nader onderzoek welk onderzoek zou moeten leiden tot aanbevelingen voor de veiligheid van kinderen tegen loodvergiftiging, tot uitvoering van die aanbevelingen en tot het nemen van tijdelijke maatregelen inzake die veiligheid. Er is slechts plaats voor toewijzing van een dergelijke voorziening in het geval dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de veiligheid van kinderen in het geding is, of dat er onvoldoende onderzoek naar die veiligheid is gedaan. Geen van beide is het geval. Er is dan ook geen grond voor toewijzing van enig onderdeel van de vordering, ook niet waar die vordering ziet op waarschuwingsborden. Tot het plaatsen van dergelijke borden kan de gemeente immers pas worden verplicht als voldoende aannemelijk is dat er sprake is van veiligheidsrisico’s voor kinderen.
5.6.2De slotsom is dat de grieven van SHO falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. SHO zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit hoger beroep worden veroordeeld.