Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.288.645/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/681904 / FA RK 20-1767 (RT/PS)
Beschikking van de meervoudige kamer van 14 januari 2025 in de zaak van
[de vader] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. G.P. Dayala te Amsterdam,
en
[de moeder] ,
wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. G.M. Haring te Amsterdam.
Als belanghebbende is aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige] (hierna verder te noemen: [minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
hierna te noemen: de raad.
1.De zaak in het kort
1.1
De zaak gaat over het gezag over [minderjarige] (10 jaar) en de omgangsregeling tussen [minderjarige] en de vader.
1.2
De rechtbank Amsterdam (hierna de rechtbank) heeft in een beschikking van
4 november 2020 (hierna: de bestreden beschikking) bepaald dat het gezamenlijk gezag van de ouders wordt beëindigd en dat de moeder het gezag over [minderjarige] alleen uitoefent. Ook is bepaald dat de ouders in onderling overleg tot een omgangsregeling tussen [minderjarige] en de vader moeten komen.
4 november 2020 (hierna: de bestreden beschikking) bepaald dat het gezamenlijk gezag van de ouders wordt beëindigd en dat de moeder het gezag over [minderjarige] alleen uitoefent. Ook is bepaald dat de ouders in onderling overleg tot een omgangsregeling tussen [minderjarige] en de vader moeten komen.
Het hof bekrachtigt de beschikking van de rechtbank voor wat betreft het gezag en stelt geen omgangsregeling vast. Hierna wordt uitgelegd waarom.
2.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
Bij beschikking van dit hof van 18 mei 2021 is de behandeling van de zaak pro forma aangehouden in afwachting van nadere informatie van partijen over hun aanmelding bij het Ouder- en Kindteam (OKT) in de buurt van de moeder en het door het OKT in te zetten hulpverleningstraject.
2.2
Op 27 januari 2022 heeft een (regie)zitting plaatsgevonden, waarvan zowel een proces-verbaal als een proces-verbaal van doorverwijzing is opgemaakt, welke deel uitmaken van het dossier. De ouders hebben op deze zitting overeenstemming bereikt over de doelen ‘oudercommunicatie’, ‘omgangsbegeleiding’ en ‘blokkades bij de ouders’, waaraan zij door middel van verwijzing in het kader van het uniform hulpaanbod naar het Meer-team van de gemeente [gemeente] gaan werken om een goede regeling voor [minderjarige] te kunnen bereiken. De verdere behandeling van de zaak ten aanzien van het gezag en de omgang is pro forma aangehouden.
2.3
De moeder heeft het hof op 29 juni 2022 bericht dat het traject via het Meer-team bij Praktijk Irene Heim niet van de grond is gekomen.
2.4
De raad had ter zitting op 27 januari 2022 verklaard een onderzoek door de raad raadzaam te vinden, maar van de inzet van het Meer-team een sneller resultaat te verwachten. Omdat de hulp via het Meer-team bij Praktijk Irene Heim niet van de grond is gekomen, heeft het hof bij beschikking van 30 augustus 2022 de raad alsnog verzocht onderzoek te verrichten en advies uit te brengen en de zaak opnieuw pro forma aangehouden.
2.5
De raad heeft op 11 april 2023 rapport uitgebracht.
2.6
Bij beschikking van dit hof van 1 augustus 2023 heeft het hof - op advies van de raad - de behandeling van de zaak nogmaals pro forma aangehouden en de ouders verzocht het hof te informeren omtrent de stand van zaken met betrekking tot het hulpverleningstraject gericht op contactherstel bij Unalzorg of een soortgelijke instelling, onder overlegging van verslagen dan wel rapportages voor zover beschikbaar, en het hof te informeren over de gewenste verdere gang van zaken in de procedure in hoger beroep.
2.7
Daarna heeft het hof het volgende stuk ontvangen:
- een bericht van de zijde van de vader van 8 april 2024 met bijlagen.
2.8
De mondelinge behandeling is voortgezet op 11 juli 2024. Daarbij waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door mr. W. Albers en mr. E.N. Groen, kantoorgenoten van haar advocaat en met als tolk in de Marokkaans Arabische taal H. Lotfi;
- de raad, vertegenwoordigd door J. Ibrahim.
2.9
Het hof heeft op 11 juli 2024 de beslissing in de zaak aangehouden in afwachting van nadere informatie over de hulpverlening aan de moeder en [minderjarige] , waaronder de verslagen van de psycholoog en (voor zover beschikbaar) de gezinscoach en mogelijke diagnoses van [minderjarige] . Tevens heeft het hof daarbij aan de raad verzocht om, op basis van die verkregen informatie, nader onderzoek te doen en het hof schriftelijk te adviseren.
2.1
Daarna heeft het hof de volgende stukken ontvangen:
- een bericht van de zijde van de moeder van 29 juli 2024 met bijlagen;
- een bericht van de zijde van de vader van 11 augustus 2024 met bijlagen;
- een bericht van de zijde van de raad van 23 augustus 2024 dat zij aanvullend onderzoek zullen verrichten.
2.11
De raad heeft op 24 september 2024 nader rapport en advies uitgebracht, dat op 27 september 2024 bij het hof is ingekomen.
3.De verdere beoordeling in hoger beroep
Het gezag
Het wettelijk kader
3.1
Uit artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:251a, eerste en tweede lid, BW volgt dat de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen kan bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
De standpunten
3.2
De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte het gezamenlijk gezag van de ouders heeft beëindigd en heeft bepaald dat de moeder het gezag over [minderjarige] alleen uitoefent. De vader wil graag een vaderrol vervullen in het leven van [minderjarige] , maar de moeder houdt [minderjarige] bij hem weg en verhindert ieder contact. Hij heeft het nemen van belangrijke beslissingen over [minderjarige] nooit tegengehouden of gefrustreerd. Er is dan ook geen sprake van een situatie waarbij een onaanvaardbaar risico bestaat dat [minderjarige] klem of verloren raakt of zal raken tussen de ouders. Ook is volgens de vader een wijziging van het gezag niet anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk.
3.3
De moeder voert aan dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist het gezamenlijk gezag te beëindigen. De moeder betwist dat zij degene is die het contact tussen de vader en [minderjarige] heeft belemmerd. Het is juist de vader geweest die verhinderde dat de moeder met hem in contact kon komen over [minderjarige] . Er wordt geen feitelijke invulling gegeven aan het gezamenlijk gezag nu iedere vorm van communicatie ontbreekt tussen de ouders. Dit maakt dat de moeder heeft verzocht om het gezamenlijk gezag van de ouders te beëindigen. De moeder acht het wel van belang dat [minderjarige] een vaderfiguur heeft in zijn leven.
Het advies van de raad
3.4
In zijn rapport van 11 april 2023 heeft de raad – kort gezegd – geadviseerd de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag te bekrachtigen, omdat er aanzienlijke (communicatie)problemen tussen de ouders bestaan waardoor zij in zekere zin willekeurige vreemden voor elkaar zijn die niet in staat zijn om te overleggen over kwesties die de dagelijkse verzorging en opvoeding van [minderjarige] overstijgen. Hierbij heeft de raad ook meegewogen dat de vader geen rol in het leven van [minderjarige] heeft gespeeld en dat de moeder alle beslissingen in de opvoeding neemt; van een gezamenlijk ouderschap is nooit sprake geweest. De raad adviseert daarom de juridische situatie met de feitelijke situatie in overeenstemming te brengen.
De beoordeling
3.5
Het hof overweegt als volgt. De ouders zijn in 2013 in Marokko getrouwd en de vader is twee maanden na sluiting van het huwelijk naar Irak gegaan voor familiebezoek en daarna is hij naar Nederland teruggekeerd. In 2014 heeft hij de moeder volgens Islamitisch gebruik verstoten en in 2015 is het huwelijk door echtscheiding ontbonden. De vader is in 2016 hertrouwd en heeft een dochter met zijn tweede echtgenote. [minderjarige] is [in] 2014 in [plaats C] , Marokko, geboren en tot ongeveer zijn vijfde heeft hij samen met de moeder in Marokko gewoond. De vader is gedurende die eerste jaren van het leven van [minderjarige] niet betrokken geweest bij zijn verzorging en opvoeding. Wel is er zeer sporadisch contact geweest via Skype.
De ouders hebben gedurende de procedure in hoger beroep uiteenlopend verklaard over de reden van het uit beeld raken van de vader en de feitelijke uitoefening van het gezamenlijk gezag. De vader stelt dat het voor hem, vanwege zijn beperkte financiële middelen en zijn medische gesteldheid (leveraandoening), niet mogelijk was om naar Marokko te reizen. De moeder is onbereikbaar voor de vader geweest, zij nam haar telefoon niet op en de vader wist niet waar de moeder en [minderjarige] woonden.
De moeder betwist dat zij [minderjarige] heeft weggehouden bij de vader en dat zij het contact tussen [minderjarige] en de vader zou hebben tegengehouden. Het is juist de vader die meestal onbereikbaar is. Zo waren [minderjarige] en de moeder niet welkom bij de vader en zijn echtgenote toen zij in 2019 vanuit Marokko naar Nederland kwamen. Verder weet de moeder niet waar zij de vader kan bereiken indien er belangrijke beslissingen over [minderjarige] moeten worden genomen. Als de vader onbereikbaar is, blijkt achteraf dat de vader voor langere tijd in het buitenland of in het ziekenhuis heeft verbleven. De vader heeft op geen enkele wijze onderbouwd hoe en wanneer hij contact heeft geprobeerd te zoeken met [minderjarige] . Pogingen van de moeder om de vader te betrekken bij [minderjarige] liepen volgens de moeder op niets uit. Volgens de verklaring van [minderjarige] bij de raad (14 maart 2023) heeft hij na zijn aankomst in Nederland vier keer contact met zijn vader gehad.
3.6
Uit de beschikking van dit hof van 18 mei 2021 blijkt dat de ouders ter zitting beiden hebben verklaard dat zij zouden willen dat er goede afspraken worden gemaakt in het belang van [minderjarige] en dat die worden nagekomen. Om deze afspraken vorm te geven was naar inschatting van de raad en de ouders hulpverlening nodig en daarom is met de ouders afgesproken dat zij zich zouden aanmelden bij het OKT voor ouderschapsbegeleiding en/of ouderschapsbemiddeling en/of omgangsbegeleiding. Het OKT heeft op 17 november 2021 een e-mail aan de ouders gestuurd waaruit blijkt dat de moeder van [plaats A] naar [plaats B] was verhuisd en dat de hulpverlening aan het Meer-team aldaar overgedragen moest worden. Verder schrijft het OKT dat er een aantal pogingen zijn gedaan om met de ouders, het Meer-team en het OKT een gesprek in te plannen. De vader heeft zich toen teruggetrokken en aangegeven geen vertrouwen meer in de hulpverlening te hebben.
Tijdens de regiezitting van dit hof van 27 januari 2022 is gebleken dat de vader [minderjarige] één keer heeft ontmoet bij het OKT en nog één keer in een winkelcentrum. De raad heeft tijdens een schorsing van deze zitting geconstateerd dat de vader de wens heeft om [minderjarige] te zien en dat de moeder openstaat voor contact. Alhoewel de raad twijfelde aan de haalbaarheid van hulpverlening in het vrijwillig kader, heeft hij geadviseerd een nieuwe start te maken met hulpverlening. Daarop heeft het hof de ouders in het kader van het uniform hulpaanbod doorverwezen naar het CJG (voorheen: het Meer-team) van de gemeente [gemeente] . Het CJG heeft een traject bij Praktijk Irene Heim ingezet, maar dat is niet van de grond gekomen. Praktijk Irene Heim heeft in een e-mail van 28 juni 2022 aan de advocaat van de moeder bericht dat de vader geen online intakegesprek of een intake op de praktijk wil, waarna het dossier is gesloten. Omdat het traject bij Praktijk Irene Heim niet van de grond is gekomen, heeft het hof vervolgens in zijn beschikking van 30 augustus 2022 de raad verzocht om een onderzoek te verrichten en advies uit te brengen, onder meer ten aanzien van het gezag. De inhoud van dit advies is kort samengevat bij 3.4.
3.7
Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag het uitgangspunt is van de wetgever. Voor gezamenlijk gezag is echter wel vereist dat ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening waarbij zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen. De afgelopen jaren is gebleken dat de ouders daar niet toe in staat zijn. Het hof deelt de visie van de raad dat er tussen de ouders nooit sprake is geweest van een gezamenlijk ouderschap. Ouders kunnen niet of nauwelijks met elkaar communiceren en zij hebben geen enkel inzicht in hoe zij dit kunnen verbeteren om tot afspraken of beslissingen over [minderjarige] te komen. De daarvoor ingeschakelde hulpverlening is niet van de grond gekomen, omdat de vader zich terugtrekt als hij het niet eens is met de aanpak van de hulpverleners. De moeder, die feitelijk volledig voor [minderjarige] zorgt, is onder deze omstandigheden niet in staat om zo nodig snel en zonder vertraging gezagsbeslissingen te nemen als zij daarvoor met de vader moet overleggen. Gebleken is dat het voor de ouders onmogelijk is om invulling te geven aan het gezamenlijk gezag en het risico bestaat dat [minderjarige] bij gezamenlijk gezag klem en verloren raakt tussen de ouders. Daarbij is niet te verwachten dat dit binnen afzienbare tijd zal veranderen, nu de problematiek tussen de ouders al speelt sinds 2014 en interventies van hulpverleners tot op heden geen effect hebben gehad.
Gelet op het voorgaande is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat beëindiging van het gezamenlijk gezag in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is. Dit maakt dat het hof de bestreden beschikking op dit punt zal bekrachtigen.
De omgang
Het wettelijk kader
3.8
Op grond van artikel 1:377a, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) stelt de rechter, op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
Op grond van het derde lid ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van
het kind, of
b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
De standpunten
3.9
De vader stelt dat er de laatste twee jaren geen vooruitgang is geboekt in het kader van contactherstel tussen [minderjarige] en hem. De raad leek in 2023 nog een opening te zien voor contactherstel. De frequentie van de omgang zou worden opgebouwd, waarbij rekening moest worden gehouden met de behoeften van [minderjarige] . Tot op heden is echter niets veranderd. De vader vermoedt dat de moeder tegen [minderjarige] heeft gezegd dat het beter is om geen contact te hebben met zijn vader. Het is voor de vader lastig dat hij niet wordt betrokken bij de (gesprekken met de) hulpverlening en dat hij geen informatie ontvangt over de hulpverleningstrajecten. De vader wil dat er een omgangsregeling wordt vastgesteld met een opbouwregeling, waarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van [minderjarige] .
3.1
De moeder voert aan dat zij zich nooit heeft verzet tegen een opbouwregeling. Wel vindt de moeder het belangrijk dat er rekening wordt gehouden met de behoeften van [minderjarige] . [minderjarige] is teleurgesteld geraakt in de vader, omdat eerdere contacten niet werden vervolgd. Op dit moment constateert zij mede daardoor nog te veel blokkades bij [minderjarige] . De moeder vindt het van groot belang dat de vader laat zien dat hij betrouwbaar is en zich aan de gemaakte omgangsafspraken houdt.
Het nadere rapport en advies van de raad
3.11
De raad heeft in zijn nadere rapport van 24 september 2024 geadviseerd om geen omgangsregeling vast te stellen tussen [minderjarige] en de vader omdat dit in strijd is met de zwaarwegende belangen van [minderjarige] . Door het wegnemen van de huidige druk van de mogelijkheid van contactherstel en de spanning en angst hiervoor bij [minderjarige] , hoopt de raad dat er in de toekomst ruimte en nieuwsgierigheid bij [minderjarige] ontstaat om zijn vader opnieuw te ontmoeten en contact met hem op te bouwen. De raad vindt het dan ook belangrijk dat de huidige begeleiding vanuit Sensa Zorg blijft voortduren.
De beoordeling
3.12
Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat de vader recht op omgang heeft met [minderjarige] . Het kan echter voorkomen dat een situatie bestaat waarin het niet (langer) in het belang is van een kind om omgang te hebben en ook niet om pogingen te doen tot contactherstel. Het hof is van oordeel dat van een dergelijke situatie in deze zaak sprake is en dat het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] op dit moment in strijd is met de zwaarwegende belangen van [minderjarige] . Hiertoe overweegt het hof als volgt.
3.13
De beslissing tot vaststelling van een omgangsregeling is in 2021 aangehouden in afwachting van de aanmelding van de ouders bij het OKT. In het kader van het uniform hulpaanbod zijn de ouders doorverwezen naar het CJG (voorheen: het Meer-team) van de gemeente [gemeente] met als doel om uiteindelijk een goede omgangsregeling voor [minderjarige] te bereiken. Omdat het traject (via het CJG) bij Praktijk Irene Heim niet van de grond is gekomen (zie 3.6) heeft het hof de raad verzocht een onderzoek te verrichten en advies uit te brengen ten aanzien van de omgangsregeling. In zijn rapport van 11 april 2023 adviseert de raad – kort gezegd – om de beslissing ten aanzien van de omgang aan te houden in afwachting van de resultaten van de nog in te zetten hulpverlening gericht op contactherstel, door Unalzorg of een soortgelijke instelling, waarvoor de moeder zich zou aanmelden via het CJG van de gemeente [plaats B] . Conform het advies van de raad, heeft de moeder zich tot het CJG gewend. Het CJG heeft vervolgens Sensa Zorg ingezet.
Uit het bericht van de raad van 23 augustus 2024 blijkt dat de hulp van Sensa Zorg niet gericht is op contactherstel tussen [minderjarige] en de vader, maar op concentratie- en gedragsproblemen van [minderjarige] . De raad heeft daarom in september 2024 nader onderzoek verricht. Door Sensa Zorg is in februari-maart 2024 een psychologisch onderzoek verricht waarbij is vastgesteld dat [minderjarige] problemen heeft in de aandacht, concentratie, ouder-kind interactie en gedrag. Een diagnose (ADHD) is uitgesteld, omdat men eerst wil werken aan het versterken van de opvoedvaardigheden van de moeder. Uit het raadsrapport van 24 september 2024 blijkt dat [minderjarige] nog steeds geen behoefte heeft aan contact met de vader. Waar in het eerdere raadsonderzoek – verricht in april 2023 – bij [minderjarige] nog sprake leek te zijn van enige nieuwsgierigheid naar de vader, is het thema ‘vader’ tijdens het aanvullend onderzoek van de raad zeer belastend voor [minderjarige] . Ook vertoont [minderjarige] heftige gedragsproblemen op het moment dat hij geconfronteerd wordt met het eventuele vooruitzicht dat hij de vader weer zal ontmoeten. Hij reageert met verdriet, boosheid, angst en bedplassen. Ook Sensa Zorg, dat inmiddels bij [minderjarige] en de moeder ambulante opvoedondersteuning geeft, verklaart bij de raad dat het gesprek over de vader bij [minderjarige] spanningen en terugval in gedrag oplevert. Ondanks het feit dat de raad van mening is dat een vorm van contact tussen [minderjarige] en de vader in het belang kan zijn van [minderjarige] , vindt de raad dat het afdwingen van contact op dit moment averechts werkt. Gebleken is dat, mede gelet op de kwetsbare ontwikkeling van [minderjarige] en de kwetsbare situatie bij de moeder thuis, er op dit moment onvoldoende draagkracht is bij [minderjarige] voor omgang met de vader. Het vaststellen van een omgangsregeling met de vader vindt het hof daarom in strijd met de zwaarwegende belangen van [minderjarige] . Het hof zal het verzoek van de vader afwijzen en geen omgangsregeling vaststellen tussen [minderjarige] en de vader.
3.14
Het hof merkt nog op dat het voor de (identiteits)ontwikkeling en het zelfbeeld van [minderjarige] wel van belang is dat er in zijn opvoeding aandacht is en blijft voor het thema ‘vader’, zoals ook door de raad is aangegeven. Het is aan de moeder om, zo mogelijk met hulp van Sensa Zorg, dit thema bespreekbaar te houden met [minderjarige] en te bezien of er bij hem ruimte ontstaat om zijn weg naar de vader terug te vinden.
3.15
Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor wat betreft de omgangsregeling en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [minderjarige] af;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. C.E. Buitendijk en mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, in tegenwoordigheid van mr. M. Hermans als griffier en is op 14 januari 2025 in het openbaar uitgesproken door mr. M.C. Schenkeveld.