ECLI:NL:GHAMS:2025:3294 - Gerechtshof Amsterdam - Bank schendt zorgplicht bij advisering en afsluiten van r...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.322.048/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/703069/HA ZA 21-539

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 december 2025

in de zaak van

[appellant 1] ,

gevestigd te [plaats 2] , optredend als gevolmachtigde van

[appellant 2] .,

gevestigd te [plaats 1] ,

appellante,

advocaten: mrs. M. Wolters en W.D.M. van Tuyll van Serooskerken te Amsterdam,

tegen

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant 2] en de Bank genoemd.

1.De zaak in het kort

[appellant 2] heeft in totaal drie renteswaps bij de Bank afgesloten, die haar door de Bank zijn geadviseerd. Zij meent dat de Bank daarbij is tekortgeschoten en daarom schadeplichtig is. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof komt tot een ander oordeel omdat de Bank te laat en niet voldoende heeft gewaarschuwd voor de aan renteswaps verbonden risico’s.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant 2] is bij dagvaarding van 13 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 20 juli 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant 2] als eiseres en de Bank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven van [appellant 2] , met drie producties;

- memorie van antwoord van de Bank.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 17 januari 2025 door hun advocaten laten toelichten, de Bank mede door mr. A. Werts, advocaat te Amsterdam. Alle advocaten hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die bij de processtukken zijn gevoegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant 2] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en – uitvoerbaar bij voorraad – tot het alsnog toewijzen van haar vordering die ertoe strekt dat de Bank wordt veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, kort gezegd omdat de Bank verkeerd heeft gehandeld bij het adviseren en het afsluiten van renteswapcontracten met [appellant 2] . Een en ander met veroordeling van de Bank in de kosten van het geding in beide instanties.

De Bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant 2] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

3.Feiten

De rechtbank heeft in de tweede paragraaf van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en aangevuld met wat in hoger beroep is gebleken, staat het volgende tussen partijen vast.

3.1

[appellant 2] exploiteerde in 2006 een recyclingbedrijf en een wegenbouwbedrijf. De wegenbouwwerkzaamheden vonden door het hele land plaats. Het recyclingbedrijf werd uitgeoefend op een in 2004 voor circa € 3 miljoen aangeschaft perceel op een industrieterrein in Papendrecht. Eind 2006 werd [appellant 2] klant bij de Bank. Voordien bankierde [appellant 2] bij Rabobank.

3.2

Op 11 december 2006 heeft de Bank aan [appellant 2] een kredietfaciliteit verstrekt, bestaande uit:

- een rekening-courantkrediet van € 600.000,00,

- een obligokrediet van € 400.000,00 en

- een 25-jarige Euribor-lening van € 3.000.000,00.

De Euribor-lening moet worden terugbetaald in 300 maandelijkse termijnen van € 10.000,00 met ingang van 1 februari 2007 en er is een rente verschuldigd van éénmaands Euribor met een opslag van 0,90% per jaar. In het daartoe opgemaakte contract staat tevens een zogenaamde OTC-clausule [OTC =
over the counter; hof], onder meer inhoudende dat de Bank bereid is met [appellant 2] derivatentransacties aan te gaan, waarop de “bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001” van toepassing zullen zijn en dat door ondertekening van het contract [appellant 2] verklaart een exemplaar van die Algemene Bepalingen te hebben ontvangen. Tevens staat in het contract vermeld dat de Bank ter informatie aan [appellant 2] heeft verstrekt de brochure OTC-derivatentransactie en dat [appellant 2] door ondertekening van het contract verklaart deze te hebben ontvangen.

3.3

Op 12 januari 2007 heeft [appellant 2] bij de Bank telefonisch een renteswap afgesloten erop neerkomend dat haar variabele renteverplichting voor een periode van 10 jaar (1 februari 2007 tot 1 februari 2017) werd geruild tegen een vaste rente van 4,35% voor een hoofdsom van € 1.495.000,00 aflopend tot € 900.000,00.

3.4

In een brief van 13 januari 2007 (de zogenoemde treasury offerte) heeft de Bank de werking van deze renteswap als volgt toegelicht:

De Rente Swap

De Rente Swap is een overeenkomst tussen de bank en uw onderneming om, met betrekking tot een vooraf

vastgestelde hoofdsom, gedurende een vooraf vastgestelde looptijd, de variabele rente te ruilen tegen een

vaste rente.

Schematisch ziet de Rente Swap er als volgt uit:

(de pijlen geven de rentestromen weer)

Werking van de Rente Swap

Zoals uit het schema blijkt, loopt het Euribor uit de Rente Swap weg tegen het Euribor van de Euriborlening.

Wat overblijft is de vaste rente, vermeerderd met een kredietopslag (wordt bepaald door de financierende

instelling).

3.5

In het bijgesloten productinformatieblad renteswap staat onder meer het volgende vermeld:

De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN

AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.

De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidsstelling worden verlangd.

Risico

(…)

Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht.

Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat - achteraf gezien - het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. (...) ”

3.6

Op 13 september 2007 heeft de Bank met een powerpoint presentatie [appellant 2] voorgelicht over diverse mogelijkheden om renterisico’s te beperken. Hierin is de werking van zowel de renteswap als de rentecap toegelicht. Als nadeel van de renteswap wordt genoemd “marktveranderingen kunnen de waarde van de swap negatief beïnvloeden”.

3.7

Op 13 september 2007 heeft [appellant 2] bij de Bank een tweede renteswap afgesloten. In de daarop betrekking hebbende transactiebevestiging van dezelfde datum, die door [appellant 2] voor akkoord is getekend, is vastgelegd dat [appellant 2] haar variabele renteverplichting voor de periode van 1 oktober 2007 tot 1 februari 2017 ruilt tegen een vaste rente van 4,73% voor een hoofdsom van € 1.455.000,00 aflopend tot € 900.000,00.

3.8

In een brief van dezelfde datum, 13 september 2007, heeft de Bank aan [appellant 2] nogmaals de werking van een renteswap uitgelegd. Als bijlage bij de brief is (nogmaals) het productinformatieblad renteswap gevoegd.

3.9

In februari 2009 heeft de Bank het aan [appellant 2] verstrekte krediet op haar verzoek verruimd. [appellant 2] had meer krediet nodig om garanties aan overheden af te geven.

De verruimde kredietfaciliteit hield in:

- een rekening-courantkrediet van € 1 miljoen tegen de ABN AMRO euro basisrente, vermeerderd met een individuele opslag van 1,25% per jaar;

- een obligokrediet van € 1 miljoen;

- een 25-jarige Euriborlening van € 2,75 miljoen;

- een 20-jarige Euriborlening van € 700.000,00 tegen de eenmaands Euriborrente, vermeerderd met een opslag van 9,9% per jaar.

3.1

De kredietfaciliteit is op 20 januari 2011 nogmaals gewijzigd. Er is toen in aanvulling op de eerdere kredieten aan [appellant 2] onder meer een nieuwe vijfjarige Euriborlening van € 1 miljoen verstrekt, met handhaving van de in 2009 overeengekomen kredietvoorwaarden.

3.11

In een e-mail van 28 juni 2012 heeft de Bank aan [appellant 2] geschreven:

(…) Onder referte aan ons telefonisch onderhoud van vanmiddag heb ik het volgende voorstel. De bestaande 2 renteswaps worden tegengesloten, tarieven voor deze swaps zijn 4,35% en 4,73%. We sluiten een nieuwe swap af voor een looptijd tot 01/07/2012 tot 01/07/2022 voor een prijs van 4,02%. Deze verlenging levert voor jullie een besparing op voor het eerste jaar van ruim 12.000 euro. (…)

3.12

Daarop zijn op 29 juni 2012 beide renteswaps voortijdig beëindigd en vervangen door één nieuwe renteswap. In de daarop betrekking hebbende transactiebevestiging van dezelfde datum, die door [appellant 2] voor akkoord is getekend, is vastgelegd dat [appellant 2] haar variabele renteverplichting (eenmaands Euribor) voor de periode van 2 juli 2012 tot 1 juli 2022 ruilt tegen een vaste rente van 4,06% voor een hoofdsom van € 2.340.000,00 aflopend met € 10.000,00 per maand tot € 1.150.000,00 op 1 juli 2022.

3.13

Op 1 juli 2012 heeft [appellant 2] een Cliëntenprofiel Treasury en een Intake Treasury ingevuld, waarbij de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO Bank N.V.” was gevoegd. Door ondertekening van dit formulier bevestigde [appellant 2] deze brochure te hebben ontvangen. In deze brochure zijn opgenomen de “Algemene Bepalingen Derivatentransactie ABN AMRO Bank N.V.” en de “Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO”.

3.14

Rond 2016 heeft [appellant 2] besloten te stoppen met wegenbouw. Haar recyclingbedrijf in Papendrecht was meer winstgevend.

3.15

Bij brief van 1 februari 2016 heeft [appellant 2] de Bank geschreven dat zij meent dat de Bank bij het aangaan van de swaps haar zorgplicht heeft geschonden en gesteld dat zij daardoor schade heeft geleden waarvoor zij de Bank aansprakelijk houdt. De Bank heeft de ontvangst van deze brief op 9 februari 2016 bevestigd.

3.16

Op 30 november 2017 heeft de Bank in het kader van het Uniform Herstelkader Rentederivaten (UHK) aan [appellant 2] een voorlopig compensatieaanbod gedaan van € 100.000,00. Dit aanbod heeft [appellant 2] geaccepteerd.

3.17

In juni 2018 heeft [appellant 2] haar leningen en rekening-courantkrediet bij de Bank opgezegd en is zij overgestapt naar ING. Op 15 juni 2018 is het onder 3.12 bedoelde swapcontract beëindigd. De Bank heeft de negatieve waarde van het contract van op dat moment € 240.000,00 bij [appellant 2] in rekening gebracht.

3.18

Op 5 maart 2019 heeft de Bank aan [appellant 2] in het kader van het UHK een definitief compensatieaanbod gedaan van € 100.000,00, waar [appellant 2] niet op heeft gereageerd. De Bank heeft daarop het voorschot van € 100.000,00 teruggevorderd. [appellant 2] heeft dit bedrag terugbetaald.

4.Eerste aanleg

4.1.

[appellant 2] heeft in eerste aanleg – samengevat – betoogd dat de Bank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld en daarmee jegens [appellant 2] onrechtmatig heeft gehandeld althans jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten door de swapcontracten af te sluiten, althans door haar onvolledig te informeren over de risico’s daarvan, althans door haar geen rentecaps te adviseren en daaromtrent een verklaring voor recht gevorderd. Verder heeft zij teruggevorderd de door haar “op de renteswapcontracten betaalde kasstromen” en de door haar betaalde negatieve waarde, nader op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten.

4.2.

De rechtbank heeft geoordeeld dat geen schending van de zorgplicht van de Bank jegens [appellant 2] kan worden vastgesteld en de vordering daarom afgewezen. Aan het door de Bank gevoerde verjaringsverweer is de rechtbank niet toegekomen.

5.Beoordeling

5.1

[appellant 2] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft onder meer gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zij eind 2006 de behoefte had haar renterisico in te dekken. Zij was zelf niet op zoek naar een renteswap, de Bank kwam met dat voorstel. De informatie die haar daarbij werd verstrekt, was onvoldoende, onder meer omdat er niet op duidelijke wijze werd uitgelegd dat de swaps bij aanvang al een negatieve startwaarde hadden vanwege de kosten die de Bank meteen al in rekening bracht en omdat er niet goed werd gewaarschuwd voor de risico’s van een swap. De renteswap was voor haar onderneming dan ook een ongeschikt product, er waren betere alternatieven, zoals een rentecap, aldus [appellant 2] .

5.2

De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

De Bank is opgetreden als adviseur

5.3

Uit de stukken volgt dat de eerste renteswap aan de orde is gekomen toen [appellant 2] overstapte van de Rabobank naar de Bank. Door [appellant 2] is onweersproken aangevoerd dat zij slechts op zoek was naar nieuwe financiering. Het voorstel om een swap af te sluiten kwam van een adviseur van de Bank (de heer [naam] ), die met haar contact opnam kort nadat zij op 11 december 2006 bij de Bank drie nieuwe kredieten had afgesloten. Hij stelde een renteswap voor, die vervolgens op 12 januari 2007 is afgesloten. Op het moment dat zij door [naam] werd benaderd, had [appellant 2] dus al het door haar gevraagde krediet van de Bank gekregen. Er was door de Bank dus niet verlangd dat zij het renterisico afdekte met een swap, terwijl ook niet is gebleken dat [appellant 2] uit eigen beweging bij de Bank om een renteswap heeft gevraagd. Hieruit volgt dat de Bank als (ongevraagd) adviseur van [appellant 2] is opgetreden. Bij de beoordeling van het handelen van een bank die optreedt als adviseur, gaat het er in beginsel om of de bank in haar rol van adviseur de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

De zorgplicht bij renteswaps

5.4

De zorgplicht van banken bij het adviseren en aanbieden van renteswaps is in de rechtspraak nader ingevuld. Een renteswap is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad een risicovol financieel product. Op een bank die optreedt als professioneel aanbieder van een dergelijk product, rust vanwege haar maatschappelijke functie en deskundigheid een bijzondere zorgplicht. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. Jegens een wederpartij die over renteswaps geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, heeft de bank tevens een waarschuwingsplicht, die ertoe strekt die wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht (vgl. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, rov. 3.5.2-3.5.5).

Als hieraan is voldaan, mag vervolgens van de wederpartij worden verwacht dat zij zich van haar kant redelijke inspanningen getroost om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen (zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, rov. 3.5.2-3.5.4 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 4.4.4 en 4.4.5.).

Van ondernemers mag naar het oordeel van het hof tot slot worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen dan particulieren en zich zo nodig door derden laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen van financiële aard.

5.5

Niet gesteld of gebleken is dat [appellant 2] beschikte over enige kennis van renteswaps. Gezien de aard van haar onderneming, lag dat ook niet voor de hand. Op de Bank rustte daardoor een verplichting om [appellant 2] vóór het aangaan van de swapovereenkomsten te waarschuwen voor de risico’s van een renteswap. Daarna zou het, gelet op de hiervoor uiteengezette systematiek – kort gezegd – aan [appellant 2] zijn om te bezien of zij een en ander voldoende overzag en of zij extern advies zou moeten inwinnen.

Verder is voor deze zaak, waarin de swaps in 2007 en 2012 zijn afgesloten, van belang dat de aan renteswaps verbonden risico’s duidelijk aan het licht kwamen toen na de financiële crisis van 2008 de rentestand jarenlang uiterst laag bleef. Daardoor deed zich lange tijd het gevaar waartegen swaps beoogden te beschermen (een stijging van de variabele rente) feitelijk nauwelijks voor, maar had tegelijkertijd te gelden dat de swaps voor de banken zo waardevol werden (omdat zij konden profiteren van de lage variabele rentestand), dat die swapcontracten voor de afnemers een sterk negatieve waarde kregen. Afnemers hebben daar op verschillende manieren hinder van ondervonden, zoals een verhoging van de tussentijdse afkoopwaarde, een verlaging van de kredietruimte of een eis van de bank om extra zekerheden te stellen.

Waarschuwingsplicht nagekomen?

5.6

Omdat [appellant 2] stelt dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden onder meer door onvoldoende te waarschuwen voor de risico’s, staat allereerst ter beoordeling of de Bank voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps [appellant 2] voldoende heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s en haar tijdig voldoende inlichtingen heeft verstrekt waarmee zij zichzelf heeft kunnen informeren. Er zijn door [appellant 2] drie renteswaps afgesloten: een eerste in januari 2007, een tweede medio september 2007 en een derde – die de twee eerste swaps verving – eind juni 2012. De eerste twee swaps zijn dus afgesloten vóór aanvang van de kredietcrisis van 2008, terwijl de derde swap is afgesloten op een moment dat al langere tijd sprake was van een uiterst lage rentestand. De Bank heeft in haar processtukken erop gewezen dat [appellant 2] ook bij de aanpassingen van de kredieten, zoals bijvoorbeeld in 2009 is gebeurd, in de daarbij verstrekte documentatie is gewaarschuwd voor risico’s. Daaraan gaat het hof voorbij; het gaat erom of de Bank voldoende heeft gewaarschuwd bij het aangaan van de drie renteswaps.

5.7

De informatie die [appellant 2] is verstrekt bij het sluiten van de eerste renteswap bevat naar het oordeel van het hof geen waarschuwing voor de risico’s die verbonden zijn aan een renteswap. De in het kredietcontract van 11 december 2006 opgenomen OTC-derivaten clausule en de Algemene Bepalingen bevatten namelijk geen waarschuwing, terwijl de brochure OTC-derivatentransactie weliswaar in algemene termen waarschuwt voor risico’s die zijn verbonden aan derivatentransacties (zoals de hefboomwerking die kan optreden), maar geen enkele specifieke waarschuwing voor renteswaps bevat. Ook de treasury offerte van 13 januari 2007 bevat geen waarschuwing; zij verwijst door naar het productinformatieblad Rente Swap. Maar ook dat stuk is wat betreft de risico’s die verbonden zijn aan een swap te vaag. Zo wordt alleen maar in algemene termen aangeduid dat een swap een positieve of een negatieve waarde kan krijgen, maar wordt niet uitgelegd hoe die waarde concreet wordt bepaald, waardoor de tekst voor [appellant 2] , een ondernemer zonder enige kennis van renteswaps, onvoldoende begrijpelijk is. Daar komt bij dat de hier bedoelde informatie kennelijk pas is verstrekt daags nadat de overeenkomst op 12 januari 2007 was gesloten, waardoor [appellant 2] de kans werd ontnomen zich een eigen beeld te vormen over de geadviseerde renteswap en daarover desgewenst extern advies in te winnen. Het hof is dan ook van oordeel dat de Bank niet aan haar zorgplicht heeft voldaan bij het afsluiten van de eerste renteswap omdat niet is gebleken dat daaraan voorafgaand voldoende is gewaarschuwd voor risico’s die aan een renteswap zijn verbonden.

5.8

Bij het afsluiten van de tweede swap, ruim een half jaar later, is nogmaals min of meer dezelfde informatie als hiervoor bedoeld, verstrekt. Wel lijkt de informatie dit keer te zijn verstrekt op dezelfde dag als dat de overeenkomst werd gesloten en niet de dag erna. Bovendien mag ervan worden uitgegaan dat deze informatie al bekend was bij [appellant 2] . Voor al deze informatie geldt echter nog steeds dat daarin niet voldoende wordt gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan een renteswap. De vraag is of dit anders is doordat op 13 september 2007 ook een powerpoint presentatie aan [appellant 2] is gegeven. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Daarin staan weliswaar op de vijfde sheet een aantal nadelen van renteswaps opgesomd, maar ook dit keer weer in algemene en vage bewoordingen. De drie onder het kopje “nadelen” opgesomde nadelen zijn: (i) opportunity risk, (ii) marktveranderingen kunnen de waarde van de swap negatief beïnvloeden en (iii) kredietspreadrisico’s en beschikbaarheid onderliggende waarden worden niet ingedekt. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat er indertijd concreet is gewaarschuwd voor de aan renteswaps verbonden risico’s.

5.9

De derde swap is afgesloten in de zomer van 2012. Volgens [appellant 2] was de achtergrond daarvan dat zij zich al vanaf circa 2010 bij de Bank had beklaagd over de hoge kosten, terwijl de rente in algemene zin en specifiek ook de variabele rente steeds verder daalde. Volgens [appellant 2] is toen in overleg met [naam] (die toen nog steeds haar contactpersoon bij de Bank was) besloten een gunstig moment af te wachten om de lopende swaps te vervangen door een nieuwe swap tegen een lagere vaste rente. Dit was kennelijk in 2012 het geval. De Bank betwist deze achtergrond. Maar dit laat onverlet dat het door de rentedaling blijkbaar aantrekkelijk was de twee in 2007 afgesloten swaps voortijdig te beëindigen en een nieuwe swap tegen een lagere vaste rente af te sluiten. Gevoeglijk kan ervan worden uitgegaan dat [appellant 2] op dat moment inmiddels wel begreep hoe een renteswap kon werken en welke risico’s daaraan waren verbonden. De Bank heeft in dit verband erop gewezen dat uit het toen door [appellant 2] bestuurder ingevulde Cliëntenprofiel Treasury onder meer naar voren komt dat er ervaring was met swaps met een volume van meer dan € 1 miljoen en dat de bestuurder ook “enige kennis” stelde te hebben van de eigenschappen en de voor- en nadelen en risico’s van derivaten in het algemeen. Op zichzelf ligt dit, gezien de ervaringen die [appellant 2] inmiddels met swaps had opgedaan, in de rede. Opvallend is wel dat ook nu weer de informatie pas wordt verstrekt nadat de overeenkomst al is gesloten. Aan het gegeven dat [appellant 2] de vraag of haar onderneming bereid was de kans op een betalingsverplichting bij voortijdige beëindiging te aanvaarden, bevestigend heeft beantwoord, komt in het kader van de vraag of de Bank [appellant 2] voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s van een swap, dan ook maar zeer beperkt betekenis toe. Die waarschuwing had al in 2007 verstrekt moeten worden. In 2012 bevond [appellant 2] zich min of meer in een dwangpositie. Het voortijdig beëindigen van de swaps betekende dat zij de negatieve waarde van de swaps – anders gezegd: de inkomsten die de Bank daardoor zou mislopen – aan de Bank moest vergoeden. Bij een oversluiten van de swapovereenkomsten kon zij die betaalverplichting voor zich uitschuiven én zou zij wat betreft de door haar te betalen vaste rente wel kunnen profiteren van de inmiddels nog lagere rentestand. Van een daadwerkelijke keuze was dan ook geen sprake voor [appellant 2] . Zij werd in 2012 min of meer gedwongen door de feiten. Tegen die achtergrond kan aan het gegeven dat [appellant 2] bij de derde swap beter dan in 2007 door de Bank is voorgelicht over de aan een swap verbonden risico’s, in het licht van het gegeven dat ook deze informatie weer pas
nahet sluiten van de overeenkomst werd verstrekt, niet de conclusie worden verbonden dat de Bank [appellant 2] bij het sluiten van de derde renteswap tijdig voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s van een swap. Evenmin kan worden geconcludeerd dat de Bank wat betreft haar waarschuwingsplicht in 2012 haar eerdere falen bij het afsluiten van de eerste twee renteswaps zodanig heeft gecorrigeerd dat dit falen haar niet langer kan worden tegengeworpen.

5.1

De slotsom is dat niet is gebleken dat de Bank
voorafgaandaan het sluiten van alle drie de swaps [appellant 2]
voldoendeheeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s. De informatie werd te laat verstrekt en was in te algemene termen en te vage bewoordingen geformuleerd. Omdat [appellant 2] over geen ervaring op dit gebied beschikte had het op de weg van de Bank gelegen om hem begin 2007 concreet te informeren over de risico’s. Daarbij gaat het dan onder meer om het risico van een dalende rente, waardoor de swap een negatieve waarde krijgt en een tussentijdse aanpassing daardoor voor de afnemer zeer kostbaar kan zijn. Die informatie ontbreekt, althans is niet voldoende tijdig gegeven. Daarom heeft de Bank niet aan haar zorgplicht voldaan, ook omdat daarmee [appellant 2] steeds de kans is ontnomen zich een eigen beeld te vormen over de geadviseerde renteswaps en daarover zo nodig extern advies in te winnen. Het gegeven dat [appellant 2] een ondernemer is, maakt hierbij geen verschil. Het ontslaat de Bank niet van haar zorgplicht.

Aan het in het kader van de zorgplichtschending door [appellant 2] ook nog gevoerde betoog dat de Bank haar niet voldoende heeft geïnformeerd over de negatieve startwaarde van de swaps, gaat het hof voorbij. Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank op dit punt.

Verjaring

5.11

De Bank stelt dat de vordering van [appellant 2] is verjaard. Met zijn onder 3.15 bedoelde brief van 1 februari 2016 heeft [appellant 2] de verjaring gestuit. Weliswaar wordt daarin niet met zoveel woorden gerefereerd aan de derde swap, zoals de Bank heeft betoogd, maar duidelijk is dat de brief ziet op alle met de Bank gesloten swaps. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat de derde swap met name is afgesloten om het nadeel van de eerste en de tweede swap zoveel mogelijk te begrenzen. Voor de Bank moet zonder meer duidelijk zijn geweest dat [appellant 2] met zijn brief doelde op alle drie de swaps.

5.12

Wat betreft de verjaring gaat het er vervolgens om of [appellant 2] al voor 1 februari 2011 bekend was zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon (artikel 3:310 BW Pro). Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. Hier gaat het er dan vooral om of [appellant 2] al voor 1 februari 2011 daadwerkelijk bekend was met haar schade en dat zij daarvoor de Bank kon aanspreken. Alleen in dat geval immers is haar vordering verjaard. Bepalend in dat kader is wanneer [appellant 2] daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door haar geleden schade in te stellen. Daarvan is volgens vaste rechtspraak sprake als een benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van een ander. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van een ander, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. Als de benadeelde niet beschikt over de kennis of het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, kan dit betekenen dat hij nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van een ander. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel (verg. HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, rov. 3.3.3).

5.13

Uit de eigen stellingen van [appellant 2] volgt dat zij al in 2010 ontevreden was over de werking van de beide renteswaps en dat zij toen daarover heeft geklaagd bij [naam] . Volgens de Bank is dit klagen pas later gebeurd. Tussen partijen is niet in geschil dat deze ontevredenheid van [appellant 2] heeft geleid tot het afsluiten van de derde renteswap in 2012. Zelfs als wordt uitgegaan van de lezing van [appellant 2] dat zij al omstreeks 2010 haar ongenoegen heeft geuit bij de Bank, dan volgt daaruit onvoldoende dat zij toen al moest begrijpen dat zij ook een claim had op de Bank. Daarbij is mede van belang dat niet is gebleken dat zij beschikte over specifieke financiële kennis, laat staan dat zij beschikte over kennis van rentederivaten. Bij deze stand van zaken moet het er daarom voor worden gehouden dat de vordering tot schadevergoeding nog niet was verjaard op 1 februari 2016, zodat de brief die [appellant 2] toen heeft gestuurd, de verjaring heeft gestuit. Vervolgens is de Bank binnen vijf jaar gedagvaard. Het beroep van de Bank op verjaring faalt aldus.

Ontbreken causaal verband?

5.14

Verder heeft de Bank aangevoerd dat er geen verband bestaat tussen haar handelen en de schade. Ook zonder haar advisering zou [appellant 2] voor een renteswap hebben gekozen, zo stelt zij. De vaststaande feiten wijzen naar het oordeel van het hof in een andere richting. Niet in geschil is immers dat [appellant 2] het door haar gevraagde krediet al had gekregen van de Bank, toen zij door [naam] werd benaderd met de vraag of zij niet ook een renteswap wilde afsluiten. Kennelijk kon haar onderneming in de ogen van de Bank het risico van een rentestijging dragen. Omdat verder uit niets volgt dat [appellant 2] indertijd zelf op zoek was naar een middel om het risico van een stijgende rente af te wenden, is het aan de Bank om gemotiveerd uiteen te zetten waarom [appellant 2] - zonder haar advisering - op enig moment uit eigen beweging tóch zou hebben gekozen voor een renteswap. Het gegeven dat [appellant 2] ruim een half jaar na de eerste renteswap in september 2007 een tweede renteswap heeft afgesloten, biedt in het licht van het oordeel dat [appellant 2] beide keren door de Bank onvoldoende is gewaarschuwd voor de risico’s van een renteswap, daarvoor onvoldoende grond. Ook overigens bieden de stukken geen aanknopingspunten voor de conclusie dat [appellant 2] op enig moment zou zijn overgegaan tot het afsluiten van een renteswap of dat zij daar naar op zoek was. De enkele stelling dat het voor een onderneming altijd goed is het risico van een stijgende rente af te dekken, is te mager om aan te nemen dat [appellant 2] daar ook daadwerkelijk toe zou zijn overgegaan. Naar het oordeel van het hof moet aan het causaliteitsverweer van de Bank daarom voorbij worden gegaan.

Schade in redelijkheid toerekenbaar?

5.15

Ook aan het betoog dat de schade niet aan de Bank toerekenbaar is, gaat het hof voorbij. Indien de Bank de swap niet zou hebben geadviseerd, moet het er in de gegeven omstandigheden voor worden gehouden dat deze niet zou zijn afgesloten. Het financieel nadeel dat daardoor voor [appellant 2] is ontstaan, is in redelijkheid toerekenbaar aan de Bank.

Eigen schuld

5.16

Tot slot heeft de Bank betoogd dat [appellant 2] eigen schuld heeft aan haar schade. Waar hiervoor is geoordeeld dat [appellant 2] niet over financiële deskundigheid beschikte en de Bank bij het aangaan van de renteswaps onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s, gaat dit betoog mank. [appellant 2] mocht ervan uitgaan dat de informatie die zij van de Bank kreeg, volledig en correct was.

5.17

De conclusie is dat de Bank [appellant 2] bij het aangaan van de renteswaps onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s en daarmee haar zorgplicht heeft geschonden. Voor recht kan worden verklaard dat de Bank bij het sluiten van de drie swapcontracten haar contractuele zorgplicht jegens [appellant 2] heeft geschonden.

Schade

5.18

Uit het hiervoor overwogene volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat [appellant 2] door het handelen van de Bank mogelijk schade heeft geleden. Het hof oordeelt termen aanwezig de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure voor de bepaling van de omvang van de schade.

Slotoverwegingen

5.19

De grieven treffen doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht zal aldus worden toegewezen dat voor recht zal worden verklaard dat de Bank bij het afsluiten van de drie renteswaps is tekortgeschoten in haar contractuele zorgplicht jegens [appellant 2] . Ook zal de Bank worden veroordeeld om aan [appellant 2] de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden. Het meer of anders gevorderde is niet toewijsbaar.

5.2

De Bank wordt in hoger beroep alsnog in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Het hof stelt deze kosten aan de zijde van [appellant 2] als volgt vast:

voor de eerste aanleg:

- explootkosten € 85,81

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat € 1.126,00tarief II, 2 punten)

Totaal € 1.878,81

in hoger beroep:

- explootkosten € 103,33

- griffierecht € 783,00

- salaris advocaat € 2.428,00tarief II, 2 punten)

Totaal € 3.314,33

In eerste aanleg heeft [appellant 2] wettelijke rente gevorderd over de proceskosten, en nakosten. Deze zullen eveneens worden toegewezen.

6.Beslissing

Het hof:

6.1

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw recht doende:

6.2

verklaart voor recht dat de Bank bij het afsluiten van de drie in geding zijnde renteswaps is tekortgeschoten in haar contractuele zorgplicht jegens [appellant 2] ,

6.3

veroordeelt de Bank om aan [appellant 2] te vergoeden haar daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat,

6.4

veroordeelt de Bank in de kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant 2] begroot op € 1.878,81 voor de eerste aanleg en op € 3.314,33 voor het hoger beroep, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na dit arrest worden voldaan alsmede te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en met de kosten van betekening wanneer betekening van dit arrest plaatsvindt,

6.5

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.6

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, K.A.J. Bisschop en H.O. Kerkmeester en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 december 2025.