Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.328.283/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/697694/HA ZA 21-90
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2025
in de zaak van
1.[appellant 1] ,
wonend te [plaats 1] ,
2.
[appellant 2] ,
[appellant 2] ,
wonend te [plaats 1] ,
3.
[appellant 3] B.V. ,
[appellant 3] B.V. ,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
advocaat: mr. E. Doornbos te Badhoevedorp,
tegen
[geïntimeerde] , in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf] ,
wonend te [plaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H. Reitsma te Amsterdam.
Appellanten onder 1 en 2 worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd en ieder afzonderlijk [appellant 1] en [appellant 2] . Appellante onder 3 wordt hierna [appellant 3] genoemd en geïntimeerde wordt hierna de curator genoemd.
1.De zaak in het kort
Deze zaak gaat over de vraag of [appellant 2] als (formeel) indirect bestuurder en [appellant 1] als feitelijk bestuurder en beleidsbepaler van [bedrijf] . jegens de boedel aanspra- kelijk zijn voor het tekort in haar faillissement. Daarnaast speelt in deze zaak de vraag of [appellant 3] een bedrag van € 43.000,- dat zij (deels kort) voor het faillissement via een negental betalingen van [bedrijf] heeft ontvangen, dient terug te betalen omdat sprake is geweest van paulianeuze betalingen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
[appellanten] en [appellant 3] zijn bij dagvaarding van 24 april 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 1 februari 2023 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curator als eiseres en [appellanten] en [appellant 3] als gedaagden (hierna: het bestreden vonnis).
2.2.
Bij tussenarrest van 27 juni 2023 heeft het hof een mondelinge behandeling gelast. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2023. Een minnelijke regeling is toen niet tot stand gekomen.
2.3.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met één productie;
- memorie van antwoord met één productie.
2.4.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator zal afwijzen met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties. De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en − uitvoerbaar bij voorraad − veroordeling van [appellanten] en [appellant 3] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
2.5.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.6.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3.Feiten
De rechtbank heeft in r.o. 2.1 tot en met r.o. 2.14 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
[appellant 3] is statutair bestuurder van [bedrijf] . (hierna: [bedrijf] ). [appellant 2] is statutair bestuurder van [appellant 3] en derhalve indirect bestuurder van [bedrijf] .
3.2.
[bedrijf] is op 29 januari 2016 opgericht. De bedrijfsactiviteiten van [bedrijf] bestonden uit het uitlenen van fysiotherapeuten aan Far West PhysioCare B.V. waarvan [appellant 2] enig bestuurder is en 75% van de aandelen houdt.
3.3.
[appellant 1] is de (levens)partner van [appellant 2] . [appellant 1] had de feitelijke leiding binnen [bedrijf] , maar stond in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel niet als bestuurder van [bedrijf] geregistreerd.
3.4.
In de periode van 29 december 2016 tot en met 25 november 2019 zijn door [bedrijf] de volgende betalingen aan [appellant 3] gedaan:
Datum
Bedrag
Omschrijving
1.
29-12-2016
€ 5.000,00
managementfee
2.
03-02-2017
€ 5.000,00
managementfee
3.
06-04-2017
€ 5.000,00
managementfee
4.
03-05-2017
€ 5.000,00
managementfee
5.
24-07-2017
€ 5.000,00
managementfee
6.
05-02-2018
€ 1.000,00
-
7.
09-08-2018
€ 10.000,00
-
8.
01-10-2018
€ 5.000,00
-
9.
25-11-2019
€ 2.000,00
beheerkosten
Totaal
€ 43.000,00
3.5.
Volgens de Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: het Pensioenfonds
)valt [bedrijf] op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds en dient [bedrijf] daarom pensioenpremies te betalen. In verband daarmee heeft het Pensioenfonds op 27 oktober 2017 een factuur met een bedrag van € 6.421,56 aan [bedrijf] gestuurd, zijnde de pensioenpremie voor de maanden maart tot en met oktober 2016. [bedrijf] heeft dit bedrag niet betaald.
)valt [bedrijf] op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds en dient [bedrijf] daarom pensioenpremies te betalen. In verband daarmee heeft het Pensioenfonds op 27 oktober 2017 een factuur met een bedrag van € 6.421,56 aan [bedrijf] gestuurd, zijnde de pensioenpremie voor de maanden maart tot en met oktober 2016. [bedrijf] heeft dit bedrag niet betaald.
3.6.
Het Pensioenfonds heeft − wegens het uitblijven van een betaling − op 7 augustus 2018 een dwangbevel uitgevaardigd. De achterstand bedroeg op dat moment € 6.421,56 te vermeerderen met wettelijke rente en incassokosten, in totaal € 7.577,68.
3.7.
Op 11 augustus 2018 heeft de Belastingdienst aan [bedrijf] een ambtshalve aanslag opgelegd ter hoogte van € 2.639,00, vanwege het door [bedrijf] niet tijdig voldoen aan de aanmaning tot het doen van de aangifte Vennootschapsbelasting 2016. In de aanslag was bepaald dat het bedrag op 22 september 2018 op de rekening van de Belastingdienst diende te staan.
3.8.
Omdat [bedrijf] ook na het dwangbevel niet is overgegaan tot betaling van de vordering van het Pensioenfonds, of het doen van verzet daartegen, heeft het Pensioenfonds op of omstreeks 25 oktober 2019 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift tot faillietverklaring van [bedrijf] ingediend. Op die datum bedroeg de vordering van het Pensioenfonds volgens het verzoekschrift tot faillietverklaring € 8.555,11, exclusief kosten voor de aanvraag van het faillissement (€ 1.700,00). Het verzoekschrift tot faillietverklaring werd ondersteund door de vordering van de Belastingdienst op [bedrijf] . Deze vordering bedroeg op dat moment € 2.959,00.
3.9.
Bij e-mail van 25 november 2019, 11:13 uur, heeft de advocaat van [appellant 3] aan het Pensioenfonds gevraagd of het bereid was om de faillissementsaanvraag twee weken aan te houden. In reactie daarop heeft het Pensioenfonds bij e-mail van diezelfde dag een betalings- regeling aan [bedrijf] aangeboden, bestaande uit een betaling van het openstaande bedrag in drie termijnen. Dit aanbod heeft niet tot overeenstemming geleid.
3.10.
Op 26 november 2019 is [bedrijf] door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.
3.11.
Bij brief van 21 september 2020 heeft de curator [appellant 2] en [appellant 1] , vanwege het niet voldoen aan de inlichtingen-, administratie- en deponeringsplicht, hoofdelijk aansprakelijk gesteld, primair voor het gehele boedeltekort ex artikel 2:248 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair voor de schade op grond van artikel 2:9 BW Pro en meer subsidiair voor de schade op grond van artikel 6:162 BW Pro.
3.12.
Na daartoe op 29 januari 2021 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verkregen verlof, heeft de deurwaarder op 1 februari 2021 in opdracht van de curator conservatoir beslag gelegd op het voor de helft aan [appellant 1] toebehorende appartementsrecht gelegen aan de [straat 3] te [plaats 1] . Tevens heeft de deurwaarder op 1 februari 2021 in opdracht van de curator conservatoir beslag gelegd op de aan [appellant 2] toebehorende onroerende zaken gelegen aan de [straat 1] te [plaats 1] en aan het [straat 2] te [plaats 3] .
3.13.
In de inleidende dagvaarding van 15 februari 2021 heeft de curator de door [bedrijf] aan [appellant 3] verrichte en hiervoor onder 3.4 vermelde betalingen, als zijnde zonder rechtsgrond verricht, buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op de actio Pauliana ex artikel 42/47 Fw.
4.Eerste aanleg
4.1
De curator vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
primair: artikel 2:248 jo Pro 2:11 BW
I. te verklaren voor recht dat [appellant 2] en [appellant 1] hun taak als (feitelijk) bestuurder van [bedrijf] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, alsmede dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf] ,
II. [appellant 2] en [appellant 1] , hoofdelijk te veroordelen om aan de boedel van [bedrijf] te betalen het tekort in het faillissement van [bedrijf] , op te maken bij staat,
III. [appellant 2] en [appellant 1] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 10.000,00 op het tekort, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag,
subsidiair: artikel 2:9 BW Pro/6:162 BW jo 2:11 BW
IV. te verklaren voor recht dat [appellant 2] en [appellant 1] tekort zijn geschoten in de behoorlijke taakvervulling van hun taak als (feitelijk) bestuurder van [bedrijf] , althans onrechtmatig hebben gehandeld,
V. [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen om aan de curator de schade te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente, op te maken bij staat,
VI. [appellant 2] en [appellant 1] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 10.000,00 op de schade, althans een door de rechtbank te betalen bedrag,
zelfstandige vordering jegens [appellant 3]
VII. te verklaren voor recht dat de curator de rechtshandeling strekkende tot betaling aan [appellant 3] rechtsgeldig heeft vernietigd, althans de rechtshandeling te vernietigen, en [appellant 3] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 43.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de primaire vorderingen I en II toegewezen, het onder III primair gevorderde voorschot van € 10.000,00 en de onder VII gevorderde verklaring voor recht en het gevorderde bedrag van € 43.000,00 toegewezen, met veroordeling van [appellant 2] en [appellant 1] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
5.Beoordeling
I.
Bestuurdersaansprakelijkheid (grief 1 tot en met 4)
Bestuurdersaansprakelijkheid (grief 1 tot en met 4)
5.1.
Met hun grieven 1 tot en met 4 bestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat voldaan is aan de voorwaarden van artikel 2:248 BW Pro voor het aannemen van bestuurdersaan- sprakelijkheid van [appellanten] Het hof oordeelt als volgt.
5.2.
[appellant 1] heeft erkend dat hij het beleid van [bedrijf] heeft bepaald als ware hij bestuur- der van [bedrijf] in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro. Waar hierna van ‘het bestuur’ van [bedrijf] wordt gesproken, heeft dat mede betrekking op [appellant 1] .
Boekhoud- en deponeringsplicht
5.3.
[appellanten] hebben met hun grief 1 aangevoerd dat het bestuur van [bedrijf] heeft voldaan aan de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW Pro en dat de vermogenspositie van de vennootschap op eenvoudige wijze door de curator kon worden vastgesteld op basis van de administratie van [bedrijf] . Daarnaast is volgens [appellanten] ten aanzien van de jaren 2016 tot en met 2018 voldaan de deponeringsplicht.
5.4.
Aan de vereisten van artikel 2:10 BW Pro is volgens vaste rechtspraak voldaan indien de administratie snel inzicht kan geven in de vermogenspositie van de desbetreffende rechts- persoon.
5.5.
Niet in geschil is dat de gehele administratie over 2019 van [bedrijf] ontbreekt, behoudens bankmutaties, en dat verder de grootboekadministraties vanaf datum oprichting tot datum faillissement, de kasadministratie vanaf datum oprichting tot datum faillissement, de gestelde managementovereenkomst tussen [bedrijf] en [appellant 2] en een toelichting op en boekstukken behorende bij de (contante) bankstortingen ontbreken; [appellanten] hebben de stellingen dienaangaande van de curator onvoldoende betwist. Ook als [bedrijf] , zoals [appellanten] stellen, een zeer bescheiden onderneming zou hebben gevoerd, heeft de curator voldoende onderbouwd dat de wel beschikbare stukken uit de administratie van [bedrijf] niet snel inzicht geven in de vermogenspositie van [bedrijf] en dat daarmee dus niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2:10 BW Pro. Grief 1 faalt.
5.6.
Een vastgestelde jaarrekening moet grond van artikel 2:394 lid 1 BW Pro binnen acht dagen na vaststelling openbaar te worden gemaakt. Een nog niet vastgestelde jaarrekening moet op grond van artikel 2:394 lid 2 BW Pro binnen twee maanden na afloop van de wettelijke termijn voor het opmaken van de jaarrekening openbaar worden gemaakt. De jaarrekening moet op grond van artikel 2:394 lid 3 BW Pro in ieder geval uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar openbaar worden gemaakt.
5.7.
Ten aanzien van de boekjaren
2016 en 2017is tussen partijen niet in geschil dat op 4 september 2018 slechts de voorlopige en nog niet vastgestelde jaarrekeningen van [bedrijf] zijn gedeponeerd. Daarmee staat vast dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 2:394 lid 2 BW Pro. Voorts staat daarmee ook vast dat deponering van de jaarrekeningen niet binnen de door artikel 2:394 lid 3 BW Pro vereiste termijn van uiterlijk 12 maanden na afloop van het respectievelijke boekjaar heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat met betrekking tot de jaarrekeningen over 2016 en 2017 de deponeringsplicht ex artikel 2:394 BW Pro door [appellanten] is geschonden.
2016 en 2017is tussen partijen niet in geschil dat op 4 september 2018 slechts de voorlopige en nog niet vastgestelde jaarrekeningen van [bedrijf] zijn gedeponeerd. Daarmee staat vast dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 2:394 lid 2 BW Pro. Voorts staat daarmee ook vast dat deponering van de jaarrekeningen niet binnen de door artikel 2:394 lid 3 BW Pro vereiste termijn van uiterlijk 12 maanden na afloop van het respectievelijke boekjaar heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat met betrekking tot de jaarrekeningen over 2016 en 2017 de deponeringsplicht ex artikel 2:394 BW Pro door [appellanten] is geschonden.
5.8.
Ten aanzien van het boekjaar
2018staat vast dat de jaarrekening op 25 oktober 2019 is vastgesteld en pas op 5 januari 2020 is gedeponeerd. Deze jaarrekening had op grond van artikel 2:394 lid 1 BW Pro uiterlijk op 2 november 2019 openbaar moeten worden gemaakt, hetgeen niet is gebeurd. Ook hier is dus sprake van schending van de deponeringsplicht ex artikel 2:394 BW Pro. Anders dan [appellanten] stellen, is hier geen sprake van een geringe termijnoverschrijding, die met zich brengt dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
2018staat vast dat de jaarrekening op 25 oktober 2019 is vastgesteld en pas op 5 januari 2020 is gedeponeerd. Deze jaarrekening had op grond van artikel 2:394 lid 1 BW Pro uiterlijk op 2 november 2019 openbaar moeten worden gemaakt, hetgeen niet is gebeurd. Ook hier is dus sprake van schending van de deponeringsplicht ex artikel 2:394 BW Pro. Anders dan [appellanten] stellen, is hier geen sprake van een geringe termijnoverschrijding, die met zich brengt dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
5.9.
Grief 2, waarmee [appellanten] betogen dat wel is voldaan aan de deponeringsplicht, faalt.
5.10.
De conclusie is dat het bestuur van [bedrijf] niet heeft voldaan aan de verplichtingen ex ex artikel 2:10 en Pro 2:394 BW. Daarmee staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro onweerlegbaar vast dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Daarmee wordt ook (weerlegbaar) vermoed dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf] is geweest.
Geen alternatieve oorzaak van het faillissement van [bedrijf]
5.11.
Grief 3 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] er niet in zijn geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van een andere oorzaak van het faillissement van [bedrijf] dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellanten] De grief faalt.
5.12.
[appellanten] hebben aangevoerd dat het vertrek van een voormalig zakenpartner in maart 2019 dé oorzaak van het faillissement van [bedrijf] is geweest. Door dit vertrek zakte de omzet van [bedrijf] in en restte niets anders dan alle activiteiten van [bedrijf] te beëindigen. Zonder die beëindiging van de samenwerking zou [bedrijf] over voldoende liquide middelen hebben beschikt om de twee in omvang beperkte vorderingen waarop het faillissement is uitgesproken te voldoen, aldus [appellanten]
5.13.
Het hof is van oordeel dat dit betoog niet opgaat. De curator heeft terecht erop gewezen dat de vorderingen van het Pensioenfonds en de belastingdienst uit 2017 en 2018 dateren, dus al langere tijd bestonden ten tijde van het vertrek van de voormalig zakenpartner in maart 2019. Voorts hebben [appellanten] weliswaar gesteld dat een “heel erg groot deel van de patiënten” destijds is overgegaan en dat daardoor de omzet inzakte. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – volgt hieruit echter niet dat alle omzet wegviel door het vertrek van de voormalig zakenpartner voor [bedrijf] en evenmin dat het onmogelijk werd om alsnog de relatief kleine vorderingen van het Pensioenfonds en de Belastingdienst te voldoen. Dat geldt temeer nu er volgens de eigen stellingen van [appellanten] nog wel middelen waren om lopende verplichtingen te beëindigen, waarna geen vorderingen van de desbetreffende schuldeisers resteerden.
5.14.
[appellanten] hebben aldus niet voldaan aan de op hen rustende stelplicht ten aanzien van de andere oorzaken van het faillissement van [bedrijf] . [appellanten] hebben ook geen concrete feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven. Voor bewijslevering is dan ook geen plaats.
Matiging van aansprakelijkheid?
5.15.
Grief 4 betreft het door [appellanten] gedane beroep op matiging van hun aansprakelijk- heid op grond van artikel 2:248 lid 4 BW Pro. [appellanten] hebben een beroep gedaan op de wijze waarop het faillissement wordt afgewikkeld en op de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling als matigingsgronden.
5.16.
Ten aanzien van de eerste matigingsgrond komen de stellingen [appellanten] er op neer dat de curator teveel tijd heeft besteed aan het faillissement waarin sprake is van een zeer geringe schuldenlast, waardoor het boedeltekort onnodig is opgelopen. Verder heeft de curator ten onrechte [appellant 1] als “makkelijk doelwit” aangesproken omdat deze een relatief forse vastgoedportefeuille bezit. Om deze redenen dient de omvang van de aansprakelijkheid van [appellanten] te worden gematigd, waarbij [appellanten] betogen dat het door hen in dit kader te betalen bedrag niet meer dan het dubbele van de totale schuldenlast zou mogen bedragen. Het hof oordeelt als volgt.
5.17.
Blijkens de door de curator als productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde crediteurenlijsten (stand per 13 februari 2021) is in het faillissement van [bedrijf] sprake van een vordering van de Belastingdienst van € 2.959,00 en een vordering van het Pensioenfonds van € 8.446,20, terwijl een vordering van € 1.700,00 ter zake kosten aanvraag van het faillissement nog niet is ingediend. In totaal gaat het dus om een relatief geringe schuldenlast van € 13.105,20. Per 13 februari 2021 was daarnaast sprake van boedelschulden van € 20.512,15, vrijwel geheel bestaande uit het salaris van de curator. Dit was de stand van zaken kort voordat op 15 februari 2021 de onderhavige procedure in eerste aanleg werd gestart. Blij- kens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 3 november 2022 was per die datum sprake van een boedeltekort van € 61.530,00. Uitgaande van de hiervoor vermelde schuldenlast van € 13.105,20 bedroegen de boedelschulden per die datum dus kennelijk minimaal € 48.424,80. Na die datum is de onderhavige hoger beroep procedure gevolgd, waardoor de boedelschulden, te weten schulden terzake de kosten van de curator, nog verder zijn toegenomen.
5.18.
Aan de curator kan worden toegegeven dat door het niet (deugdelijk) aanleveren van administratieve bescheiden door [appellanten] het voor haar wellicht moeilijker werd om haar wettelijke taak uit te oefenen. Daardoor heeft zij mogelijk meer uren moeten besteden aan de afwikkeling van het faillissement van [bedrijf] dan gebruikelijk voor een boedel van deze omvang. Desondanks acht het hof aansprakelijkheid van [appellanten] voor een boedeltekort dat inmiddels meer dan het zesvoudige van de schuldenlast bedraagt in de omstandigheden van dit geval disproportioneel en niet redelijk. Het hof ziet, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, aanleiding de totale aansprakelijkheid van [appellant 1] en [appellant 2] gezamenlijk op grond van artikel 2:248 lid 4 BW Pro te matigen tot een bedrag van € 30.000,00 (inclusief rente).
5.19.
Gelet op het hiervoor in 5.5 tot en met 5.13 overwogene bestaat geen grond voor (verdere) matiging van de aansprakelijkheid van [appellanten] op de grond ‘ernst en aard van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur’. Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten als bestuurder en feitelijk leidinggever van [bedrijf] en [appellanten] hebben nagelaten concreet te stellen en te onderbouwen waarom hen ter zake van de aard en ernst van de vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling slechts een beperkt verwijt zou kunnen worden gemaakt.
5.20.
Grief 4 slaagt en het bestreden vonnis kan voor wat betreft het door deze grief bestreden onderdeel daarvan niet in stand blijven.
II.
Actio Pauliana (grief 5)
Actio Pauliana (grief 5)
5.21.
Grief 5 betreft de door de curator bij dagvaarding in eerste aanleg met een beroep op de actio Pauliana vernietigde betalingen door [bedrijf] aan [appellant 3] van in totaal € 43.000,00, vermeld in het overzicht onder 3.4. Dit overzicht is door de curator opgesteld aan de hand van de haar ter beschikking staande bankafschriften van [bedrijf] , met dien verstande dat de nummering van de betalingen door het hof hieraan is toegevoegd. De juistheid van het overzicht is niet door [appellant 3] betwist.
5.22.
[appellant 3] heeft erkend dat de betaling van € 2.000,00 d.d. 25 november 2019 (nr. 9 in het overzicht) terecht door de curator is vernietigd en dat zij gehouden is dit bedrag aan de curator (vermeerderd met rente) te betalen. Voor zover de grief ook tegen de vernietiging door de curator van deze betaling is gericht, faalt deze grief.
5.23.
Door [appellant 3] zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de in het geding zijnde betalingen tot benadeling van schuldeisers van [bedrijf] hebben geleid en dat ten tijde van de betalingen zowel bij [bedrijf] als bij [appellant 3] wetenschap van deze benadeling bestond. Deze benadeling en de wetenschap daarvan staan dus vast. Het gaat alleen om de vraag of sprake is geweest van onverplicht dan wel verplicht verrichte betalingen tot een bedrag van € 41.000,00 (nummers 1 tot en met 8 in het overzicht). Het hof oordeelt hierover als volgt.
5.24.
[appellant 3] heeft gesteld dat de in het overzicht genoemde betalingen management fee en voorgeschoten huur betreffen. [appellant 3] heeft echter geen concrete feiten en omstandigheden gesteld of stukken in het geding gebracht waaruit dat volgt dat de niet als management fee aangeduide betalingen ad in totaal € 16.000,- (nrs. 6 tot en met 8 in het overzicht) voorge- schoten huur betreffen. Daarmee resteert de vraag of het gaat om verplicht verrichte betalingen van management fees.
Betalingen onder nrs. 1 tot en met 5 (in totaal € 25.000,00)
5.25.
Blijkens het overzicht hebben deze betalingen als omschrijving ‘managementfee’. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant 3] aldus dat deze betalingen zijn verricht op grond van een tussen [bedrijf] en [appellant 3] gesloten management contract van 1 februari 2016 dat zij als productie 1 in hoger beroep heeft overgelegd. [appellant 3] heeft gesteld dat om die reden geen sprake is geweest van onverplicht verrichte rechtshandelingen als bedoeld in artikel 42 Fw Pro.
5.26.
De curator heeft de authenticiteit en inhoud van het managementcontract betwist, nu zij dit document en/of het digitale (bron)document daarvan niet in de administratie van [bedrijf] heeft aangetroffen. De curator heeft verder gesteld en, naar het hof begrijpt, het hof verzocht te bepalen dat [appellant 3] de originele overeenkomst inclusief bijbehorende brondocumentatie in het geding moet brengen en de totstandkoming daarvan moet toelichten, zodat zij nader op de stellingen van [appellant 3] kan ingaan.
5.27.
Nu de curator heeft verklaard overlegging van en inzage in het originele getekende managementcontract te wensen, is [appellant 3] op grond van artikel 85 lid 2 Rv Pro gehouden de originele getekende versie daarvan ter griffie van het hof te deponeren. Artikel 85 Rv Pro geeft de curator echter geen recht op inzage in brondocumentatie, zodat het verzoek van de curator op dit punt wordt afgewezen. [appellant 3] dient naast deponering ook bij akte te reageren op de stellingen van de curator ten aanzien van (de authenticiteit van) het managementcontract en een toelichting dienen te geven op de totstandkoming van het managementcontract. De curator zal daarna de gelegenheid krijgen hierop bij antwoordakte te reageren.
Betalingen onder nrs. 6, 7 en 8 (in totaal € 16.000,00)
5.28.
Het overzicht bevat geen enkele omschrijving van een grondslag waarop deze betalingen zijn verricht. De conclusie is dan ook dat deze drie betalingen onverplicht zijn verricht, dat de curator deze betalingen terecht met een beroep op de actio Pauliana ex artikel 42 Faillissementswet Pro heeft vernietigd en dat [appellant 3] gehouden is een bedrag van € 16.000,00 (vermeerderd met rente) aan de curator te betalen. Aangezien [appellant 3] daarnaast heeft erkend een bedrag van € 2.000,00 (betaling onder nr. 9, beheerkosten), vermeerderd met rente, aan de curator te moeten betalen (zie hiervoor onder 5.23), is de vordering van de curator uit hoofde van de actio Pauliana op [appellant 3] in ieder geval voor een bedrag van € 18.000,00, vermeerderd met rente, toewijsbaar.
5.29.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
6.Beslissing
Het hof:
6.1
bepaalt dat [appellant 3] uiterlijk op 11 februari 2025 de originele getekende versie van het managementcontract tussen [bedrijf] en [appellant 3] van 1 februari 2016 ter griffie van het hof dient te deponeren;
6.2
verwijst de zaak naar de rol van 11 februari 2025 voor akte aan de zijde van [appellant 3] met de hiervoor in 5.27 vermelde doeleinden, waarna de curator in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
6.3
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, L. Alwin en J.L.M. Groenewegen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2025.