ECLI:NL:GHAMS:2025:857

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.324.606/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/324761 / HA ZA 22-96

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 april 2025

inzake

[appellant] ,

handelend onder de naam [naam 1] ,

wonend te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn te Nijmegen,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [plaats 3] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. R.H. Broeksema te Zwolle.

Partijen zullen hierna [appellant] en [geïntimeerde] worden genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 10 maart 2023 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 27 juli 2022, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen hem als eiser in het incident en [geïntimeerde] als verweerder in het incident (hierna: vonnis in het incident), en 22 februari 2023, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen hem als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie (hierna: vonnis in de hoofdzaak).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van

grieven in incidenteel appel tevens houdende akte wijziging/vermeerdering van eis,

met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte in principaal

appel, met producties;

- antwoordakte tevens houdende akte naar aanleiding van de memorie van antwoord

in incidenteel appel, met producties.

De mondelinge behandeling in deze zaak heeft plaatsgevonden op 28 juni 2024. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten laten toelichten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben beide partijen nadere producties in het geding gebracht en hebben zij enige vragen van het hof beantwoord.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, en de vordering van [appellant] tot het in vrijwaring oproepen van [bedrijf 1] alsmede de vordering tot opheffing van het conservatoire beslag zal toewijzen, en voorts tot veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen reeds heeft voldaan aan hem terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente, en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

[geïntimeerde] heeft - naar het hof begrijpt - geconcludeerd dat het hof in principaal appel de vorderingen van [appellant] zal afwijzen, en in incidenteel appel het vonnis in de hoofdzaak zal vernietigen voor zover daarbij zijn vorderingen zijn afgewezen, en opnieuw recht-doende, na wijziging van eis, [appellant] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van:

a. a) € 57.333,77 wegens kosten van vervanging van de motor, arbeid en materialen;

b) € 3.289,04 wegens kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

c) € 13.500,- wegens waardevermindering van de auto;

d) € 25.200,- wegens kosten van vervangend vervoer;

e) € 645,- ter zake van reeds betaalde kosten van de ziptuning;

vermeerderd met de wettelijke rente over het onder a. genoemde bedrag vanaf de datum van vervanging van de motor, en over de onder b) tot en met e) genoemde bedragen vanaf 13 januari 2022, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, met nakosten en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

[appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof de grieven van [geïntimeerde] zal verwerpen, althans diens vorderingen zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel appel, met wettelijke rente.

[appellant] en [geïntimeerde] hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.De feiten

De rechtbank heeft in het vonnis onder het kopje “Feiten” onder 3.1 tot en met 3.19 een aantal feiten als vaststaand opgesomd. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellant] drijft een eenmanszaak onder de naam [naam 1] en biedt via een franchiseformule ‘ZIPtuning’ aan van het motormanagement van motorvoertuigen. ‘ZIPtuning’ is een vorm van chiptuning (hierna kortweg: tuning) waarbij instellingen in de fabrieksmatig afgestelde motormanagementsoftware worden gewijzigd. Daarbij worden zuurstoftoevoer, brandstoftoevoer en ontsteking efficiënter op elkaar afgesteld waardoor de motor meer vermogen levert. De fabrieksmatig begrensde topsnelheid wordt hierbij uitgeschakeld.

2.2

[geïntimeerde] was eigenaar van een auto van het [merk] , [type] (hierna ook wel: de auto). Omdat [geïntimeerde] de wens had meer vermogen en acceleratie uit zijn auto te halen, heeft hij op 16 juni 2021 telefonisch contact opgenomen met [appellant] . Nadat [appellant] aan [geïntimeerde] had aangegeven dat hij wel wat voor hem kon betekenen, heeft [geïntimeerde] in het bijzijn van [naam 2] (hierna: [naam 2] ), bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 2] ), de auto op 17 juni 2021 naar de garage van [appellant] gebracht en daar, nadat de werkzaamheden waren uitgevoerd, de volgende dag, wederom samen met [naam 2] , weer opgehaald. Bij die gelegenheid heeft [geïntimeerde] een bestelopdracht d.d. 18 juni 2021 met betrekking tot de tuningswerkzaamheden ondertekend. Deze bestelopdracht is ten name van [bedrijf 2] gesteld.

2.3

[appellant] heeft voor de tuningswerkzaamheden bij factuur van 21 juni 2021 een bedrag € 645,- inclusief btw in rekening gebracht. Ook de factuur is op naam gesteld van [bedrijf 2] , die het genoemde bedrag op 18 juni 2021 aan [appellant] per bankoverschrijving heeft betaald.

2.4

Bij het verlaten van de garage constateerde [geïntimeerde] dat de auto niet goed reed. Hij heeft bij [appellant] aangegeven dat het gaspedaal haperde. [geïntimeerde] heeft vervolgens de auto naar de [merk] dealer, [bedrijf 3] te [plaats 4] , gebracht. Daar heeft een monteur de auto uitgelezen. De monteur trof geen visuele of akoestische afwijkingen aan. Wel constateerde de monteur dat de auto schokkende bewegingen maakte bij het loslaten van het gaspedaal. De hoofdmonteur bij [bedrijf 3] , [naam 3] (hierna: [naam 3] ), adviseerde [geïntimeerde] om het motormanagement van de auto te laten herstellen naar de originele staat, zodat de oorzaak van de schokkende bewegingen kon worden vastgesteld.

2.5

Op 21 juni 2021 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 663,- van zijn bankrekening overgemaakt naar de bankrekening van [naam 2] met als omschrijving - voor zover van belang - “Restant MC Zip”.

2.6

Op 21 juni 2021 bezocht [naam 3] de garage van [appellant] met de auto van [geïntimeerde] om de door [appellant] uitgevoerde tuning ongedaan te laten maken. Omdat het [appellant] niet lukte om contact te maken met de motormanagementcomputers (ook wel ECU genoemd) van de auto, kon de tuning op dat moment niet ongedaan worden gemaakt.

2.7

Op 29 juni 2021 heeft [geïntimeerde] vervolgens aan [appellant] verzocht om het motormanagement van de auto te herstellen naar de originele staat en op 30 juni 2021 heeft [geïntimeerde] de auto opnieuw naar de garage van [appellant] gebracht.

2.8

Vanaf dat moment hebben partijen regelmatig via WhatsApp gecorrespondeerd over de voortgang van de werkzaamheden die aan de auto werden uitgevoerd. Partijen hebben onder meer de volgende berichten aan elkaar gestuurd:

Op 2 juli 2021 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] het volgende geschreven:

“(…) momenteel is de [merk] weer neutraal. Mijn collega is de uitgelezen files aan het mappen en dat duurt even. Tegelijkertijd moeten de bobines ook vervangen worden voor een goed basis uitgangspunt. Dat willen we maandag gaan doen.”

Op 8 juli 2021 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] het volgende geschreven:

“(…) Update: de auto loopt niet helemaal lekker door lage druk op de brandstofregelaar. Hier zijn we momenteel mee bezig om dit op te lossen. Waarschijnlijk ligt het aan de injectoren en die zouden we moeten gaan vervangen. De diagnoses vergen wat tijd maar we zitten in de goede richting :)”

Op 20 juli 2021 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] het volgende geschreven:

“(…) Zijn er enige vorderingen te melden? Ik zie dat de [type] nog niet van zijn plek is geweest.”

Op 21 juli 2021 heeft [appellant] in reactie op het bericht van [geïntimeerde] van 20 juli 2021 het volgende geschreven:

“(…) Dezer dagen wordt de diagnose uitgevoerd met de [merk] apparatuur. Daarna kunnen we een stap zetten. Dat zal rond de eerste week van augustus zijn. (…)”

2.9

Bij brief van 9 augustus 2021 heeft [geïntimeerde] [appellant] in gebreke gesteld en geschreven dat tot dat moment het hem niet is gelukt de auto weer goed rijdend te krijgen met of zonder de getunede software, en dat [appellant] daarom tot 23 augustus 2021 de tijd kreeg om alsnog aan zijn verplichting te voldoen en de auto met de ‘ZIPtuning’ goed rijdend af te leveren, dan wel om de ‘ZIPtuning’ ongedaan te maken en de motormanagementsoftware van de auto te herstellen naar de originele (fabrieks)instellingen, met terugbetaling van het betaalde bedrag van € 645,-.

2.1

Op 19 augustus 2021 heeft [appellant] per WhatsApp aan [geïntimeerde] bericht dat de auto is getransporteerd naar een goede relatie van [appellant] in [plaats 5] . Omdat [appellant] zelf niet beschikt over [merk] -apparatuur heeft hij de auto met een auto-ambulance laten transporteren naar garagebedrijf Droog Diagnose om aldaar een diagnose van de auto te laten stellen.

2.11

Droog Diagnose heeft de auto onderworpen aan een diagnoseonderzoek en haar onderzoeksbevindingen aan [appellant] gerapporteerd. Haar rapport van 31 augustus 2021 luidt als volgt, voor zover van belang:

“Diagnose stellen i.v.m. niet regelmatige loop van de motor en bijgeluid hoorbaar tijdens rijden/lopen van de motor.

Auto uitgelezen. Diverse storingen aanwezigen in motormanagement.

Sensor temperatuur uitlaat onderbreking.

Adaptie nokkenasverstelling buiten bereik.

Misfire verschillende cilinders.

Na visuele inspectie grote olielekkage geconstateerd.

(…)

Proefrit gemaakt ter controle.

Auto loopt in basis in warmloopfase stabiel en geruisloos.

Na warmloop fase wordt geluid hoorbaar (engine knock)

Bij hogere belasting in sportmodus is het geluid nagenoeg weg. (…)”

2.12

Op 31 augustus 2021 hebben partijen elkaar de volgende berichten gestuurd:

[appellant] aan [geïntimeerde] (18.36 uur):

“(…) morgen ontvang je een rapportage van mij. Het gaat goedkomen.”

[geïntimeerde] in reactie daarop aan [appellant] (18.45 uur):

“(…) Ik wacht alweer dag na dag en begon mij al weer veel zorgen te maken.

Wanneer kan ik de wagen weer ophalen want de tijd is inmiddels allang verstreken…”

[appellant] vervolgens aan [geïntimeerde] (18.48 uur):

“Ik zal je morgen bellen wanneer het uitkomt met een mogelijke aflever richtlijn.”

[geïntimeerde] in reactie hierop aan [appellant] (18.52 uur):

“Zaterdag 11 Septemberkom ik de wagen halen. Als die dan nog niet goed is dan zet ik hem bij de dealer neer ter reparatie op jouw kosten.”

2.13

Op 3 september 2021 heeft [geïntimeerde] van [appellant] per WhatsApp een door [appellant] opgesteld document ontvangen waarin de bevindingen van Droog Diagnose zijn overgenomen. In het document staat ook dat [appellant] de olielekkage wil repareren en dat na de reparatie van de olielekkage opnieuw bekeken moet worden of de oliedrukregelingen (de vertraagde nokkenasregeling) daarmee hersteld is. In het document staat aan het slot de volgende tekst:
“Begin van de week van 13 september hebben we een uitkomst en wat er gedaan moet gaat worden.”

2.14

Op 8 september 2021 heeft [geïntimeerde] via zijn ‘motion control app’ op zijn smartphone een melding ontvangen dat zijn auto werd weggesleept. Omdat [geïntimeerde] er niet mee bekend was dat de auto die dag zou worden verplaatst, heeft hij samen met [naam 2] de locatie van de auto gevolgd en de chauffeur van de auto-ambulance aangesproken. De auto is vervolgens op het thuisadres van [geïntimeerde] afgeleverd.

2.15

Nadien heeft [geïntimeerde] de auto naar [bedrijf 3] gebracht. Op 13 september 2021 ontving [geïntimeerde] van [naam 3] een WhatsApp bericht waarin hij aangaf dat er aan de rechterzijde van het motorblok een scheur zat waardoor er koelvloeistof lekte en dat er in het bovenste carter deel een scheur zat waardoor er olie naar buiten lekte. [bedrijf 3] heeft vervolgens bij prijsopgave van 13 september 2021 de kosten voor de herstelwerkzaamheden bepaald op € 57.333,17. [geïntimeerde] heeft [appellant] aangesproken om deze herstelkosten te vergoeden.

2.16

Bij brief van 21 september 2021 heeft [appellant] alle aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft hij tevens een beroep gedaan op diverse exoneraties in zijn algemene voorwaarden.

2.17

[geïntimeerde] heeft [bedrijf 4] te [plaats 6] (hierna: [bedrijf 4] ) en [bedrijf 5] te [plaats 7] (hierna: [bedrijf 5] ) opdracht gegeven een onderzoek te doen naar de oorzaak van de motorschade. Een eerste visuele inspectie van de auto vond plaats op 28 september 2021.

2.18

[geïntimeerde] heeft [appellant] per WhatsApp bericht van 4 november 2021 en per brief van 7 november 2021 uitgenodigd om bij het technisch onderzoek van de motor op 10 november 2021 aanwezig te zijn. [geïntimeerde] heeft [appellant] per brief van 10 november 2021 vervolgens nog in de gelegenheid gesteld de motormanagementcomputer uit te lezen. [appellant] heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt en bij brief van 12 november 2021 aan [geïntimeerde] nogmaals geschreven dat hij iedere vorm van aansprakelijkheid afwijst.

2.19

Het expertiserapport van [bedrijf 4] van 7 december 2021 luidt als volgt, voor zover van belang:

“
4.5 Voertuig electronica

(…)

De motormanagementcomputers zijn door ons gezamenlijk met een software specialist onderzocht. (…) Uit het onderzoek werd duidelijk dat er manipulatie (tuning) aanwezig was van de motormanagementcomputer van de linker cilinderbank (…) De motormanagementcomputer van de rechter cilinderbank, de beschadigde cilinderbank, bevatte de originele software.

5.OORZAAK/CONCLUSIE

Er is sprake van ernstige motorschade.

Het motorblok blijkt ter plaatse van de vijfde cilinder gescheurd, waardoor er een motorolie en koelvloeistof lekkage is ontstaan. (…)

Het schadebeeld duidt op een thermische overbelasting van de zuigers, bougies en katalysator door een verstoring in het verbrandingsproces. Door de beschadigingen aan de zuigers zijn deze vervolgens gaan vreten in de cilinderwand en is de scheur in het motorblok ter plaatse van de vijfde cilinder ontstaan. (…)

Opvallend is te benoemen dat niet beide motormanagementcomputers zijn gemanipuleerd. Gelet op de flashdata is ook de software van de rechter motormanagementcomputer op enig moment gewijzigd. Gelet op het schadebeeld en ons verricht onderzoek zijn wij van mening dat een overbelasting van de motor veroorzaakt door een onjuiste danwel ongeoorloofde motortuning ten grondslag ligt aan de door ons vastgestelde motorschade. Met originele software zal het motormanagement ingrijpen en een dergelijke motorschade voorkomen.

6.HERSTEL/SCHADEVASTSTELLING

Voor een goed en deugdelijk herstel dient men het motorblok te vervangen en de tuning danwel “software modificatie [merk] [type] ” te verwijderen uit de motormanagement computer(s) en originele software te plaatsen.”

2.2

Het expertiserapport van [bedrijf 5] van 15 december 2021 luidt als volgt, voor zover van belang:

“
-Motormanagement-

(…)

Om een chiptuning uit te voeren wordt via de OBD en of Wifi de originele Ecu software aangepast om een efficiëntere verbranding en een juiste ontsteking te behalen met als doel meer vermogen en meer koppel.

De boven omschreven [merk] [type] heeft 2 Ecu’s, een Ecu voor de rechter-cilinderbank en een Ecu voor de linker-cilinderbank.

(…)

Dan wanneer tijdens het aanpassen van de software van beide Ecu’s een onderling verschil optreedt dan gaat de motor minder presteren en onregelmatig lopen.

-Rechter-cilinderbank-

Gezien het schadebeeld van/in de motor heeft de Ecu van de rechter-cilinderbank gefaald ten opzichte van de Ecu van de linker-cilinderbank. Het falen bestaat uit een afwijkende ontsteking en een onjuiste brandstofverhouding. Ten gevolge van het voorstaande is in de rechter-cilinderbank een thermische overbelasting opgetreden.

(…)

-Technische samenvatting-

(…)

17. Uit de gegevens, welke door de databank (ECU) is opgenomen en vastgelegd, is vast komen te staan dat op 26 augustus 2021 de rechter-cilinderbank een thermische overbelasting heeft ondergaan met de omschreven motorschade als gevolg.

18. Op 26 augustus 2021 stond de [merk] in de werkplaats en in beheer van Wederpartij ( [appellant] ,
hof), om de gemelde problemen te onderzoeken c.q. op te lossen.

-Overweging-

(…)

Gezien het bovenstaande, inclusief het technisch onderzoek, kan worden gesteld dat er een causaal verband bestaat tussen de door ZIP-Tuning uitgevoerde Chip-tuning en de motorschade.

-Schadecalculatie-

Alle genoemde bedragen zijn inclusief BTW

Nieuwe motor inclusief arbeid en diversen € 57.333,77

Waardevermindering, originele staat aangetast - 13.500,00

Schade aan motorkap en voorbumper - 1.200,00

Vergoeding (75%) vervangend vervoer 149 dagen, afgerond
- 25.200,00

Totale schade inclusief BTW (exclusief expertisekosten)
€ 97.233,77

(…)”

2.21

[naam 5] , handelend onder de naam [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6] ), heeft in opdracht van de advocaat van [appellant] de rapporten van [bedrijf 4] en [bedrijf 5] beoordeeld en daartoe op 28 juni 2023 een expertiserapport opgesteld. Dit expertiserapport luidt voor zover van belang als volgt:

“(…)
Opmerking:

Op 23-06-2021 is de hoofdmonteur van [bedrijf 3] bij de wagen geweest om het motormanagement uit te lezen en op 25-06-2021 is de wagen bij [bedrijf 3] geweest voor onderhoud. Het bevreemdt ons dat ondanks dat de problemen bekend waren een erkend [merk] -specialist en dealer de auto aan cliënt ( [appellant] ,
hof) heeft meegegeven zonder het slecht lopen op te lossen hetgeen naar onze mening dealer onwaardig is.

Oorzaak

Over het ontstaan van de motorschade is door partijen geen verschil van mening het betreft namelijk een schade ontstaan door een thermische overbelasting.

De vraag komt naar voren
wat is de oorzaak van deze thermische overbelasting.

Thermische schade kan op verschillende manieren veroorzaakt worden zoals;

Te laag koelvloeistofniveau
Te laag olieniveau
Onjuist ontstekingstijdstip
Onjuiste hoeveelheid ingespoten brandstof
Defecte sensoren
Defect uitlaatsysteem (b.v. verstopte katalysator)

In de rapportage komt duidelijk naar voren dat de schade is gesitueerd aan de rechter cilinderbank.

Ook wordt heel duidelijk omschreven dat de ECU van de
rechterbankvoorzien was van de
originele softwareterwijl de
onbeschadigde linker cilinderbankhet moest doen met de
aangepaste c.q. getunde ECU.

Tevens wordt gesteld dat indien de ECU is voorzien van de originele software bij de eventuele problemen in zal grijpen om motorschade te voorkomen.

Volgens de rapporten zal bij de rechter cilinder bank dan ook schade voorkomen worden door ingrijpen van de originele software.

In het onderhavige geval is de rechter cilinderbank beschadigd.

De schade zoals hier omschreven komt heel vaak voor door een defecte sensor of een defecte katalysator hierdoor ontstaat als het waren een verstopping in het uitlaatsysteem hetgeen een enorme warmte explosie teweegbrengt met motorschade tot gevolg. De motor kan dan zijn warme uitlaatgassen niet (voldoende) kwijt hetgeen een snelle opwarming van zuiger en cilinder veroorzaakt.

Doordat de katalysator defect geraakt (hetwelk veroorzaakt wordt door een defecte sensor of een te grote hoeveelheid brandstof wat ingespoten kan worden) Deze hoeveelheid brandstofinspuiting wordt aangestuurd door de ECU met de originele software en zou dus geen probleem mogen zijn. Blijft dus over een defecte verstuiver een defecte sensor of een defecte katalysator.

Conclusie

Op basis van bovenstaande moeten wij concluderen dat er in deze sprake is van een motorschade waarvan de oorzaak is gelegen in een schade aan de katalysator welke veroorzaakt kan zijn door een afwijkende hoeveelheid brandstofinspuiting (defecte verstuiver) of een defecte sensor in het uitlaatsysteem en of een defecte katalysator.”

2.22

Op verzoek van [geïntimeerde] heeft [bedrijf 4] naar aanleiding van het expertiserapport van [bedrijf 6] op 8 augustus 2023 de volgende schriftelijke reactie gegeven:

“(…)

Wij ontvingen op 13 juli 2023 (…) het verzoek te reageren op een opgesteld expertise rapport van [bedrijf 6] , inzake de motorschade aan de [merk] [type] (…)

Uit de rapportage van de [naam 5] maken wij op dat deze van mening is dat de motorschade het gevolg kan zijn van een defecte katalysator of een defecte verstuiver of een defecte sensor in het uitlaatsysteem.

Feit is dat het schadebeeld aan de motor een gevolg is van een verstoring in het verbrandingsproces.

Voor een verdere toelichting van de oorzaak van de motorschade verwijzen wij u naar onze conclusie in de opgestelde rapportage, zie onderstaand:

“Er zijn naar onze mening meerdere mogelijke oorzaken voor het ontstaan van een verstoord verbrandingsproces zoals:

onjuiste ontsteking;
onjuiste brandstofinspuithoeveelheid;
defecte injector(en);
brandstof met een te laag octaangetal;
onjuiste bougie(s).

Hierbij willen wij opmerken dat vijf defecte injectoren onlogisch is, de nieuwe motor van het voertuig functioneert momenteel met de huidige aanwezige brandstof en de aangetroffen bougies, de juiste voorgeschreven bougies zijn voor de betreffende motor.

Onder andere de inspuithoeveelheid, de inspuitduur, het ontstekingstijdstip en de maximale temperaturen worden geregeld in de motormanagementcomputer(s). De motormanagementcomputer(s) zijn door ons onderzocht waaruit duidelijk is geworden dat de linker motormanagement-computer is gemanipuleerd en de rechter motormanagementcomputer originele software bevat.

Opvallend is te benoemen dat niet beide motormanagementcomputers zijn gemanipuleerd. Gelet op de flashdata is ook de software van de rechter motormanagementcomputer op enig moment gewijzigd.

Gelet op het schadebeeld en ons verricht onderzoek zijn wij van mening dat een overbelasting van de motor veroorzaakt door een onjuiste danwel ongeoorloofde motortuning ten grondslag ligt aan de door ons vastgestelde motorschade. Met originele software zal het motormanagement ingrijpen en een dergelijke motorschade voorkomen.”

Bovenstaande conclusie is naar onze mening volledig duidelijk en behoeft geen nadere toelichting. De [naam 5] gaat voorbij aan het feit dat de motor zowel de linker- als de rechter cilinderbank welke afzonderlijk worden aangestuurd door een ECU hebben gefunctioneerd met
NIEToriginele software. Dit is uit flashdata duidelijk geworden. De meest logische verklaring is dat de tuner na het bemerken van het niet goed functioneren van de rechter cilinderbank, de tuning heeft verwijderd en de originele software wederom heeft geïnstalleerd om een goede diagnose te verrichten.

Uit controle van de nog aanwezige tuningsfile van de linker cilinderbank is duidelijk geworden dat men de pingeldetectie met 8 tot 10% heeft gewijzigd en cilinderoverslag herkening heeft uitgeschakeld. Door het wijzigen van dergelijke waarde en het uitschakelen van de cilinderoverslag herkenning, wordt er door het motormanagement niet ingegrepen en zal een bestuurder niet geïnformeerd worden met een brandend controlelampje en zal er motorschade optreden.

De schade aan de katalysator is, gelet op schadebeeld, onmiskenbaar een gevolgschade en derhalve
GEENoorzaak. Verder is er geen sprake geweest van een defecte sensor of injector anders zou dit door de voertuig electronica zijn herkend (weliswaar met de originele file) en resulteert dit niet in een dergelijke motorschade. Derhalve kan men niet anders concluderen dat de motorschade een gevolg is van een onjuiste danwel ongeoorloofde motortuning.

De suggesties/aannames van het ontstaan van de motorschade zoals benoemd door de [naam 5] zijn
NIETvan toepassing op de betreffende motorschade. (…)”

2.23

[bedrijf 5] heeft op verzoek van [geïntimeerde] naar aanleiding van het expertiserapport van [bedrijf 6] op 23 augustus 2023 de volgende schriftelijke reactie gegeven, voor zover van belang:

“(…)

Op 28 juni 2023 heeft deskundige [naam 5] , werkzaam bij [bedrijf 6] (…) een onderzoek uitgevoerd. Het onderzoek heeft plaats gevonden aan de hand van de beschikbaar gestelde rapportages van [bedrijf 4] en [bedrijf 8] . [bedrijf 8] is in het bezit gesteld van het (contra)rapport van [bedrijf 6] en heeft ook de reactie van [bedrijf 4] mogen ontvangen.

(…)

Even het verschil toelichten tussen de expertise van [bedrijf 4] en [bedrijf 8] ten opzichte van [bedrijf 6] .

Zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 8] hebben daadwerkelijk de motor in gesloten toestand aangetroffen en daarna deel voor deel gedemonteerd. Naast het feit dat de Ecu’s door [bedrijf 4] zijn uitgelezen is tijdens het demonteren het schadebeeld maar ook de oorzaak zichtbaar geworden.

[bedrijf 6] heeft de rapporten van [bedrijf 4] en [bedrijf 8] naast elkaar gelegd en een aantal raakpunten eruit gehaald. Daaruit werd door [bedrijf 6] een conclusie getrokken c.q. een aanname gecreëerd. In het onderhavige geval heeft [bedrijf 6] zijn bevindingen/aannames, in de conclusie omschreven.

[bedrijf 6] heeft verzuimd om de onderstaande vaststelling, welke geen aanname is maar een duidelijk zichtbaar feit, te benoemen.

Vanaf terugkomst van de [merk] , na onderhoud, heeft Wederpartij ( [naam 1] ZIP-Tuning), 956 kilometer met de [merk] gereden.

Bij kilometerstand 34.093 werd door [bedrijf 3] onderhoud uitgevoerd toen werd er geen motorschade vastgesteld. Daarna is de [merk] direct terug gegaan naar Wederpartij zonder scheur in het motorblok en heeft vanaf 12 september 2021 bij Wederpartij in totaal 964 km afgelegd.

Het is niet waarschijnlijk dat Wederpartij vanaf 12 september 2021 tot en met 28 september 2021 964 km heeft afgelegd met een scheur in het motorblok.

Dat de [merk] op 28 september 2021 (35.049 km) bij Wederpartij is weggehaald met een scheur in het motorblok is een feit.

(…)

[bedrijf 8] blijft onvoorwaardelijk achter de inhoud van rapport [bedrijf 8] [nummer] dd. 15 december 2021 staan. (…)”

2.24

Een aanvullend expertiserapport van [bedrijf 6] van 16 april 2024, opgesteld in opdracht van [appellant] , luidt als volgt, voor zover van belang:

“(…)

Beoordeling aanvullende rapportage [bedrijf 4] .(…)

Door ons is (…) nooit geschreven dat er vijf verstuivers defect zijn geweest een schade aan de katalysator kan ook door 1 defecte verstuiver of 1 defecte bougie ontstaan.

Door [bedrijf 4] wordt aangegeven dat slechts een ECU is gemanipuleerd en de ander ooit een wijziging heeft gehad echter of dit recent is geweest of in de jaren voorafgaand is niet vast te stellen.

Door [bedrijf 4] wordt aangegeven dat de scheur door overbelasting is ontstaan dit lijkt ons totale nonsens omdat in de praktijk (Bij voertuigen gebruikt op het racecircuit) de vermogens welke uit deze motoren gerealiseerd worden liggen op het dubbele van standaard (=200%) en niet zoals bij een software tuning op ongeveer 110%. Bij deze zwaar getunede motoren ontstaat nagenoeg nooit een scheur in het blok maar wel schade aan lagering door smeringsgebrek of schade door oververhitting.

De door ZIP-tuning geïnstalleerde softwarewijzigingen hebben betrekking op veranderingen welke tot de standaard software geen al te grote invloed hebben op het pingel effect. (Zo kan b.v. de pingeldetectie van 8-10% al opgevangen worden door het tanken van betere brandstof)

Als echter in het onderhavige geval een te slechte brandstof wordt getankt kan zelfs bij de standaard software pingelschade optreden. Echter aan de zuigers was volgens het eerste rapport van [bedrijf 4] geen pingelschade aanwezig. En heeft deze opmerking van [bedrijf 4] geen waarde. Met betrekking tot de schade aan de katalysator kunnen wij kort zijn een katalysator gaat alleen kapot als er een verstoring in het verbrandingsproces optreedt.

Helaas zijn de injectoren
nietdoor [bedrijf 4] en of [bedrijf 8] getest weshalve we hier geen uitsluitsel over kunnen geven of dat deze 10 verstuivers allemaal 100% in orde waren.

Beoordeling aanvullende rapportage [bedrijf 5] en Adviesbureau ( [bedrijf 8] ).(…)

Er wordt door [bedrijf 8] gesteld dat er bij het onderhoud uitgevoerd door [merk] dealer [bedrijf 3] geen scheur in het motorblok is geconstateerd hetgeen een vrij logisch iets is omdat de scheur pas zichtbaar was nadat de motor gedemonteerd was uit het voertuig. Ook wordt tijdens onderhoud niet gecontroleerd of er ergens een scheur in het blok zit omdat bij het onderhoud alleen een visuele controle is op lekkages. Indien er vervuiling op het blok aanwezig is, is het zien van een scheur in het blok nagenoeg onmogelijk. Uiteraard wordt een scheur indien deze aanwezig is steeds groter door dat er altijd trillingen in een motor aanwezig zijn.

Zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 8] hebben
nietaan kunnen tonen wat de exacte oorzaak is van het ontstaan van de scheur. Dat dit gekomen zou zijn door een probleem in het verbrandingsproces lijkt ons zeer onwaarschijnlijk.

Normaliter ontstaat er schade aan zuigers en of cilinderkop bij problemen in het verbrandingsproces en geen schade of scheurvorming in het motorblok.

Ook [bedrijf 8] gaat voorbij aan het feit dat de beschadigde zijde van de motor voorzien was van de originele software en dus op basis van deze software niet beschadigd kon geraken.

Opmerking

Door beide experts kan niet aangetoond worden dat de scheur is ontstaan door een tuning probleem waarbij ook nu weer aan het feit voorbij wordt gegaan dat de schade aan de zijde van de motor zit waar de originele software zit.

Gezien bovenstaand persisteren wij bij onze eerder uitgebrachte rapportage.”

2.25

Naar aanleiding van het aanvullende expertiserapport van [bedrijf 6] heeft [bedrijf 4] bij e-mail van 11 juni 2024 aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Wij verwijzen u naar onze eerdere opstelde rapportage evenals aanvullingen. Wij zijn en BLIJVEN van mening dat het schadebeeld duidt op een overbelasting van de motor door een verstoord verbrandingsproces. Gelet op de vernomen omstandigheden/ toedracht een direct gevolg van de tuning. De door de [naam 5] vermelde informatie geeft GEEN reden om onze eerdere rapportage en toelichtingen te herzien. De [naam 5] heeft ook geen oorzaak benoemt in zijn rapportage enkel aannames.

Dat de ECU van de beschadigde cilinderbank de “originele” software bevat is een logische stap in een diagnoseproces. Bij het niet naar behoren functioneren van de betreffende cilinderbank herplaatst men de originele software om uit te sluiten of dit het probleem veroorzaakt, echter dan is de schade reeds ontstaan!!

De [naam 5] omschrijft dat men het dubbele aan vermogen uit een dergelijke motor haalt is totale ONZIN. Dit wordt enkel gerealiseerd met aanpassingen van inwendige motordelen, het plaatsen van turbo’s en/of compressor en niet middels tuning van de ongeblazen (niet turbo) fabrieksmotor. (…)”

2.26

Naar aanleiding van het aanvullend expertiserapport van [bedrijf 6] heeft [bedrijf 5] bij e-mail van 11 juni 2024 aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Het is aan [bedrijf 6] om het hoofdrapport [bedrijf 8] [nummer] nog eens goed te lezen.

In het hoofdrapport [bedrijf 8] [nummer] staat wel degelijk omschreven dat de inscheuring vanaf buiten zichtbaar was (olie-uitstroom).

De oorzaak van de inscheuring was opdat moment niet te onderbouwen en dat was ook de reden om de motor tot in delen te demonteren.

Na demontage van de motor werd zichtbaar waardoor de scheur was ontstaan.

Het is jammer dat [bedrijf 6] op geen enkele wijze (telefonisch) contact heeft opgenomen met de Technisch Experts van [bedrijf 4] en [bedrijf 8] .

[bedrijf 6] is in een tunnelvisie terecht gekomen met als gevolg het niet meer juist duiden van oorzaak en gevolg. Het hoofdrapport [bedrijf 8] [nummer] , dd. 15-12-2021, opgemaakt door Senior Technisch Expert

[naam 6] met 60 jaar mobiliteitservaring, blijft onveranderd staan. (…)”

2.27

Begin 2022 heeft [geïntimeerde] de auto verkocht aan een derde voor een bedrag van - naar eigen zeggen - ongeveer € 78.000,-.

2.28

Na daartoe op 5 januari 2022 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, heeft [geïntimeerde] conservatoir beslag doen leggen op goederen en bankrekeningen van [appellant] .

2.29

Op 13 januari 2021 heeft [geïntimeerde] [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem. Nadat [appellant] schriftelijk van antwoord had gediend en bij die gelegenheid een incident had opgeworpen en daarbij gevorderd [bedrijf 2] te mogen oproepen in vrijwaring, heeft de rechtbank die vordering afgewezen, [appellant] veroordeeld in de proceskosten in het incident en de hoofdzaak verwezen naar de rol voor het nemen van een conclusie van antwoord in reconventie aan de zijde van [geïntimeerde] .

3.De beoordeling

3.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie, samengevat, gevorderd, [appellant] te veroordelen tot betaling aan hem van € 115.814,21 ter zake van schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke handelsrente over € 100.708,01 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Aan deze vordering legde [geïntimeerde] ten grondslag dat als gevolg van een door [appellant] onjuist verrichte ‘motortuning’ schade is ontstaan aan de motor van zijn auto, voor welke schade [geïntimeerde] [appellant] aansprakelijk houdt.

3.2

Nadat [appellant] verweer had gevoerd en in voorwaardelijke reconventie opheffing van de door [geïntimeerde] gelegde beslagen had gevorderd, heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis in de hoofdzaak de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen tot een bedrag van € 29.255,97, [appellant] veroordeeld in de proceskosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Met betrekking tot de voorwaardelijke vordering in reconventie heeft de rechtbank overwogen dat de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, te weten dat de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen dan wel slechts voor een fractioneel bedrag worden toegewezen, niet in vervulling is gegaan en dat zij daarom aan de bespreking van de vordering in reconventie niet is toegekomen.

3.3

Tegen deze beslissing in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijf grieven op. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven en komt in incidenteel appel met vijf grieven op tegen het bestreden vonnis in de hoofdzaak. [appellant] bestrijdt de grieven in incidenteel appel.

In principaal appel

3.4

Met
grief I in principaal appelkomt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet [bedrijf 2] maar [geïntimeerde] zijn opdrachtgever is geweest. Hij voert daartoe het volgende aan. De opdracht is tot stand gekomen in de namiddag van 18 juni 2021, op het moment dat [geïntimeerde] en [naam 2] in hun auto op weg waren naar [appellant] om de getunede [merk] [type] op te halen. Ter voorbereiding van de factuur heeft [geïntimeerde] tijdens deze rit [appellant] geïnstrueerd dat [bedrijf 2] de opdrachtgever is. Vervolgens hebben [geïntimeerde] en [naam 2] een chatbericht verstuurd met daarin de gegevens van [bedrijf 2] . Aan de hand van de instructie heeft [appellant] vervolgens de bestelopdracht ter zake de ZIPtuning opgesteld die vervolgens onder het toeziend oog van [naam 2] is ondertekend door [geïntimeerde] . Op grond hiervan mocht [appellant] erop vertrouwen dat [geïntimeerde] een toereikende volmacht had om [bedrijf 2] te vertegenwoordigen. [naam 2] stond erbij toen [geïntimeerde] [bedrijf 2] verbond aan de overeenkomst en [naam 2] heeft hiermee stilzwijgend ingestemd om vervolgens ten laste van [bedrijf 2] een betalingsopdracht te verstrekken. Conform de uitdrukkelijke wens van [bedrijf 2] heeft [appellant] de (reeds betaalde) factuur aan [bedrijf 2] aangemaakt en per e-mail verzonden naar het mailadres [mailadres] . [bedrijf 2] en [geïntimeerde] hebben tijdens het overleg over de technische problemen met de [merk] [type] de juistheid van de persoon van de opdrachtgever nimmer ter discussie gesteld. Op grond van deze omstandigheden mocht [appellant] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [geïntimeerde] een volmacht had van [bedrijf 2] om namens haar de opdracht aan [appellant] te verstrekken, althans dat sprake was van schijn van volmachtverlening. Het is daarom onjuist en onbegrijpelijk dat de rechtbank in haar oordeel voorbij is gegaan aan de partijautonomie waardoor [appellant] niet meer durft te vertrouwen op zijn gevoel van rechtszekerheid. De rechtbank heeft hierdoor ten onrechte de overeenkomst van opdracht gekwalificeerd als een consumententransactie en, in het verlengde daarvan, de algemene ZIPtuning-voorwaarden niet van toepassing verklaard. Dat [geïntimeerde] stelt eigenaar van de auto te zijn, is [appellant] eerst in de loop van de onderhavige procedure gebleken. Ook heeft [bedrijf 2] nimmer verzocht om creditering van de factuur die [appellant] ten laste van haar haar had uitgeschreven en die door [bedrijf 2] is betaald, aldus nog steeds [appellant] .

3.5

De vraag of tussen partijen een overeenkomst van opdracht is gesloten, moet worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in de artikelen 3:33 en 3:35 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de zogenoemde Haviltex-maatstaf waarbij het aankomt op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, is de overeenkomst niet op 18 juni 2021 - toen [geïntimeerde] en [naam 2] de auto kwamen ophalen nadat deze door [appellant] was getuned - tot stand gekomen, maar op 17 juni 2021 toen [geïntimeerde] opdracht gaf aan [appellant] om de ZIPtuning uit te voeren. Uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep is genoegzaam komen vast te staan dat bij het feitelijk verstrekken van die opdracht [bedrijf 2] nog niet in beeld was. Derhalve moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] [appellant] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de tuning aan de auto. De omstandigheid dat na het uitvoeren van de opdracht op instructie van [geïntimeerde] een bestelopdracht is opgesteld ten name van [bedrijf 2] , leidt niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft hierover immers verklaard dat hij op dat moment geen betaalpas of geld bij zich had en daardoor de betaling van de met de tuning gemoeide kosten niet kon verrichten, dat zijn kennis, [naam 2] , die mee was om [geïntimeerde] een lift te geven, bereid was de betaling via diens onderneming ( [bedrijf 2] ) te verrichten. Het hof acht de verkla-ring van [geïntimeerde] dat louter om die reden de bestelopdracht op naam van [bedrijf 2] is gesteld aannemelijk aangezien gebleken is dat kort na de betaling door [bedrijf 2] , te weten op 21 juni 2021, [geïntimeerde] per bankoverschrij-ving de kosten van de tuning aan [naam 2] heeft (terug)betaald. Anders dan [appellant] heeft betoogd, kan niet worden gezegd dat hij redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [bedrijf 2] in de gegeven omstandigheden zich manifesteerde als zijn opdrachtgever. Immers, in dat geval zou het voor de hand liggen dat [naam 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder namens [bedrijf 2] de bestelopdracht zou hebben ondertekend hetgeen eenvoudig had gekund aangezien hij aanwezig was. Om dezelfde reden kan [appellant] zich er niet gerechtvaardigd op beroepen dat [bedrijf 2] de schijn heeft gewekt dat zij aan [geïntimeerde] volmacht had verleend. Ook in de correspondentie die [naam 4] heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de uitgevoerde tuning volgt niet dat [bedrijf 2] de opdrachtgever is van [appellant] . In die correspondentie, hiervoor weergegeven onder 2.8 tot en met 2.12 en 2.15 is op geen enkele wijze de naam van [bedrijf 2] als (mogelijke) opdrachtgever aan de orde geweest en hebben partijen zich jegens elkaar gedragen als wederzijdse contractpartners. In het licht van deze feiten en omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [appellant] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [bedrijf 2] als zijn opdrachtgever heeft te gelden. Grief I in principaal appel faalt.

3.6

Met
grief II in principaal appelbestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van [appellant] niet van toepassing zijn. Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld. Nog daargelaten dat onbegrijpelijk is dat [appellant] stelt dat hij een overeenkomst heeft gesloten met [bedrijf 2] en dat daarop zijn algemene voorwaarden van toepassing zijn terwijl in die algemene voorwaarden uitdrukkelijk staat dat deze alleen van toepassing zijn op consumentenovereenkomsten en de gestelde overeenkomst met [bedrijf 2] dat niet is, overweegt het hof daartoe het volgende. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot grief I in principaal appel volgt dat de overeenkomst van opdracht is gesloten op 17 juni 2021 en dat eerst op 18 juni 2021, nadat de opdracht was uitgevoerd en [geïntimeerde] de auto bij [appellant] kwam ophalen, een schriftelijke bestelopdracht is ondertekend met daarin een verwijzing naar de algemene voorwaarden. Gesteld noch gebleken is dat de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld. De enkele stelling dat de algemene voorwaarden op de verhuurbalie lagen, is onvoldoende omdat vast staat dat [geïntimeerde] bij het verstrekken van de opdracht niet binnen is geweest en dus geen redelijke mogelijkheid heeft gehad van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

3.7

Grief III in principaal appelstrekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er een verband bestaat tussen een toerekenbare tekortkoming van [appellant] en de gestelde motorschade. [appellant] bestrijdt dat tussen de door hem verrichte tuningswerkzaamheden en de motorschade causaal verband bestaat. Met verwijzing naar het rapport van [bedrijf 6] voert [appellant] aan dat [bedrijf 6] de suggestie van [bedrijf 5] heeft weerlegd dat de motormanagement-computer van de rechter cilinderbank heeft gefaald ten opzichte van de linker motormanagement-computer waardoor de rechter cilinderbank een thermische overbelasting heeft ondergaan met ernstige motorschade tot gevolg. Deze suggestie van [bedrijf 5] is onlogisch en onbegrijpelijk, al was het alleen maar omdat vaststaat dat de rechter cilinderbank op of omstreeks 26 augustus 2021 was voorzien van de originele motormanagementsoftware, aldus [appellant] .

3.8

Ook deze grief faalt. Daartoe is het volgende redengevend. [geïntimeerde] heeft -teneinde de oorzaak van de motorschade te achterhalen - twee deskundigen ingeschakeld, te weten [bedrijf 4] en [bedrijf 5] . [appellant] is uitgenodigd om bij het onderzoek van de deskundigen aanwezig te zijn, maar heeft aan die uitnodiging geen gevolg gegeven. De genoemde deskundigen hebben de auto die bij [bedrijf 3] stond, aan een technisch onderzoek onderworpen waarbij zij de motor in delen hebben gedemonteerd teneinde de oorzaak van de schade te achterhalen. Beide deskundigen zijn op grond van hun bevindingen, kennis en ervaring tot de conclusie gekomen dat de motorschade is veroorzaakt door de door [appellant] uitgevoerde motortuning. Het rapport van [bedrijf 6] waarnaar [appellant] verwijst, is onvoldoende om deze conclusie te ontkrachten. Allereerst heeft [bedrijf 6] de motorschade niet zelf onderzocht maar slechts volstaan met het geven van een reactie op de rapporten van [bedrijf 4] en [bedrijf 5] . Daarbij komt dat [bedrijf 4] en [bedrijf 5] , geconfronteerd met het rapport van [bedrijf 6] , de inhoud daarvan gemotiveerd hebben bestreden, zoals hiervoor onder 2.22 en 2.23 is weergegeven. Zowel in het rapport van [bedrijf 4] van 7 december 2021, hiervoor weergegeven onder 2.19, als in de reactie van [bedrijf 4] van 8 augustus 2023 op het rapport van [bedrijf 6] , hiervoor weergegeven onder 2.22, valt een aannemelijke verklaring te lezen voor de door [bedrijf 6] gestelde ongerijmdheid dat de beschadigde rechter cilinderbank was voorzien van de originele motormanagementsoftware. [bedrijf 4] heeft, mede op basis van haar onderzoeks-bevindingen, kennis en ervaring immers geconcludeerd dat de tuner, nadat deze had opgemerkt dat de rechter cilinderbank niet goed functioneerde, de tuning heeft verwijderd en de originele software terug heeft geplaatst.

3.9

Met
grief IV in principaal appelkomt [appellant] op tegen de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling. [appellant] vordert in hoger beroep dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties en - bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep - tevens dat daarin verdisconteerd wordt dat [appellant] recht heeft op vergoeding van de door hem gemaakte expertisekosten van € 717,50 exclusief btw.

3.1

Uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de grieven I tot en met III in principaal appel is overwogen, volgt dat [appellant] in het ongelijk is gesteld. Dit betekent dat hij terecht in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld en dat hij eveneens de proceskosten in hoger beroep dient te dragen. Tevens brengt dit met zich dat de door hem gemaakte expertisekosten voor eigen rekening dienen te blijven. Grief IV in principaal appel faalt mitsdien.

3.11

Met
grief V in principaal appel, ten slotte, komt [appellant] op tegen de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling in het vrijwaringsincident. Deze grief faalt reeds omdat [appellant] heeft verzuimd toe te lichten waarom de beslissing van de rechtbank in het vrijwaringsincident onjuist is en waarom de daaruit voortgevloeide proceskostenveroordeling dient te worden vernietigd.

In incidenteel appel

3.12

Met
grief 1 in incidenteel appelbetoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte de schade voor zover deze ziet op de vervanging van de motor, heeft bepaald op € 20.000,-. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, voert [geïntimeerde] aan dat hij de stelling dat de vervanging van de motor € 20.000,- zou moeten kosten, wél heeft weersproken. [geïntimeerde] verwijst in dit verband naar de als productie 8 bij de inleidende dagvaarding gevoegde prijsopgave van [bedrijf 3] waaruit blijkt dat de kosten van een stripmotor € 40.787,25 exclusief btw (€ 49.352,57 inclusief btw) bedragen. Primair meent [geïntimeerde] dat de rechtbank van laatstgenoemd bedrag had moeten uitgaan bij het bepalen van de omvang de schade. Ten onrechte heeft de rechtbank dit bedrag verlaagd naar € 20.000,- en daarbij verzuimd de btw mee te nemen. De auto had op het moment dat deze aan [appellant] werd aangeboden slechts 35.000 km gereden. Uit de rapportage van [bedrijf 4] blijkt dat de niet beschadigde onderdelen van de motor in goede staat verkeerden zodat een aftrek van nieuw voor oud niet op zijn plaats is. Daarbij komt dat door het vervangen van de motor de auto niet meer in de originele staat verkeerde hetgeen normaliter tot een verlaging van de waarde leidt. Subsidiair is [geïntimeerde] van mening dat de schade aan de motor exclusief het in- en uitbouwen van de motor, met bijkomende kosten en materialen, dient te worden bepaald op € 25.000,- exclusief btw (€ 30.250,- inclusief btw). [geïntimeerde] verwijst in dit verband naar een e-mailbericht van [bedrijf 7] waarbij een vergelijkbare motor wordt aangeboden voor een bedrag van € 25.000,- Ook meent [geïntimeerde] dat de door [bedrijf 5] in rekening gebrachte kosten inzake het nadere rapport dat is geschreven naar aanleiding van het door [appellant] ingebrachte rapport van [bedrijf 6] , een bedrag van € 459,80, voor toewijzing in aanmerking komen, omdat deze kosten redelijke kosten zijn ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

3.13

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In gevallen van zaaksbeschadiging is uitgangspunt dat de eigenaar van de beschadigde zaak door die beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan. Volgens vaste rechtspraak zal het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt in het algemeen gelijk zijn aan de - naar objectieve maatstaven berekende - kosten die met het herstel zijn gemoeid (vgl. HR 7 mei 2004,
LJNAO2786,
NJ2005/76). Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Bij het vervangen van gebruikte onderdelen door nieuwe onderdelen, is het gerechtvaardigd een aftrek ‘nieuw voor oud’ toe te passen. Uitgaande van het hiervoor overwogene lag het op de weg van [geïntimeerde] bescheiden over te leggen, zoals een reparatienota met bijbehorende specificatie, waaruit op objectieve wijze de kosten blijken van herstel van de motorschade. [geïntimeerde] heeft dergelijke bescheiden echter niet overgelegd. Hij heeft slechts volstaan met de stelling dat [naam 2] het herstellen van de motorschade op zich heeft genomen, de daarmee gemoeide kosten heeft voorgeschoten, en dat hij, [geïntimeerde] , om die reden [naam 2] dient terug te betalen, in welk verband [geïntimeerde] heeft verwezen naar een aantal door hem in het geding gebrachte pro forma facturen. Voor het hof heeft [geïntimeerde] daarmee onvoldoende inzichtelijk gemaakt welk totaalbedrag concreet gemoeid is geweest met het herstellen van de schade. Dit betekent dat de schade aan de hand van beschikbare aanknopingspunten zoveel mogelijk - schattenderwijs - dient te worden begroot. Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] dat bij de schadebegroting primair uitgegaan dient te worden van € 49.352,57 inclusief btw, zijnde de kosten van een nieuwe motor. De motor in de [merk] [type] van [geïntimeerde] was een gebruikt exemplaar waarmee - naar zeggen van [geïntimeerde] - al 35.000 km was gereden. Deze omstandigheid rechtvaardigt dat een aftrek van ‘nieuw voor oud’ wordt toegepast, zodat om die reden al niet kan worden uitgegaan van de prijs die [bedrijf 3] hanteert in haar prijsopgave van 13 september 2021 voor een nieuwe motor. Ook het subsidiaire betoog van [geïntimeerde] dat de schade aan de motor exclusief het in- en uitbouwen van de motor met bijkomende kosten en materialen dient te worden bepaald op € 25.000,- exclusief btw (€ 30.250,- inclusief btw), wordt verworpen. [geïntimeerde] verwijst weliswaar naar een e-mailbericht van [bedrijf 7] waarbij een vergelijkbare motor wordt aangeboden voor € 25.000,-, maar [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd en toegelicht dat voor de schade aan de motor van zijn auto bij laatstgenoemd bedrag moet worden aangeknoopt en niet bij het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 22.000,- (inclusief btw). Tegen de achtergrond dat de prijs van een gebruikte motor sterk wordt bepaald door factoren als ouderdom, aantal gereden kilometers en wijze van gebruik, had dit wel op zijn weg gelegen. Grief 1 in incidenteel appel die ertoe strekt dat het hof een hoger bedrag toewijst dan de rechtbank heeft gedaan ter zake van de waarde van de vervangende motor, faalt mitsdien.

3.14

Grief 2 in incidenteel appelstrekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de schadevergoeding wegens waardevermindering heeft afgewezen. [geïntimeerde] voert in dit verband aan dat hij de auto heeft verkocht voor € 78.000,- hetgeen gezien de aankoopprijs een substantieel lager bedrag is dan hij zou hebben kunnen ontvangen indien de auto nog in originele staat zou hebben verkeerd. [geïntimeerde] wijst op advertenties van vergelijkbare [merk] ’s van het [type] uit 2016 en 2017 die voor

€ 118.90,- respectievelijk€ 137.500,- te koop staan. [geïntimeerde] meent dan ook dat het door hem gevorderde bedrag van € 13.500,- aan schadevergoeding wegens waardevermindering dat ook door [bedrijf 5] in haar rapport is aangegeven, niet te hoog is en voor toewijzing in aanmerking komt.

3.15

Ook deze grief faalt. [geïntimeerde] heeft onvoldoende aangetoond dat sprake is van waardevermindering. De auto is immers professioneel hersteld en gesteld noch gebleken is dat bij de verkoop van de auto de vervanging c.q. reparatie van de motor een prijsdrukkend effect heeft gehad. De enkele stelling van [geïntimeerde] dat hij een hogere prijs zou hebben ontvangen als de auto nog in originele staat zou hebben verkeerd, is te algemeen van aard en onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd. Ook de verwijzing naar advertenties van vergelijkbare auto’s uit 2016 en 2017 met vraagprijzen van € 118.90,- respectievelijk € 137.500,- kan [geïntimeerde] niet baten. De verkoopprijs van een auto wordt immers bepaald door meerdere factoren zoals onder meer bouwjaar, aantal gereden kilometers, onderhoudshistorie, specificaties en eventuele accessoires. [geïntimeerde] heeft in het licht hiervan onvoldoende toegelicht dat zijn auto dezelfde waarde zou moeten hebben als de twee auto’s genoemd in de bedoelde advertenties.

3.16

Met
grief 3 in incidenteel appelkomt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van de door hem gevorderde kosten ad € 25.200,- voor vervangend vervoer. [geïntimeerde] voert aan dat hij door een fout van [appellant] niet over zijn eigen auto heeft kunnen beschikken en daardoor genoodzaakt was een vervangende [merk] [type] te huren. Als [appellant] zijn werk naar behoren had verricht en de overeenkomst correct was nagekomen door een goede tuning uit te voeren, had [geïntimeerde] vanaf 18 juni 2021 weer de beschikking gehad over zijn auto. [geïntimeerde] meent dan ook dat het gevorderde bedrag als redelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komt.

3.17

[geïntimeerde] heeft tegenover de betwisting door [appellant] dat hij de kosten ter zake van vervangend vervoer heeft gemaakt weliswaar verwezen naar twee huurovereenkomsten van 1 juli 2021 respectievelijk 13 oktober 2021 met betrekking tot een [merk] [type] en twee facturen van 13 oktober 2021 ad € 24.200,- (inclusief btw) en 27 november 2021 ad € 9.325,- (inclusief btw), maar hij heeft daarmee niet aangetoond dat hij die kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Betalingsbewijzen ontbreken immers in dit verband. De stelling van [geïntimeerde] dat ook [bedrijf 5] heeft aangegeven dat een bedrag van € 25.200,- is gemoeid met het huren van een vervangende [merk] [type] , leidt niet tot een ander oordeel. Het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod met betrekking tot de gestelde kosten van vervangend vervoer wordt gepasseerd omdat dit bewijsaanbod voor eerst ter zitting in hoger beroep is gedaan, en mede gelet op het bezwaar van [appellant] hiertegen, als in strijd met de goede procesorde wordt geacht. Grief 3 in incidenteel appel faalt.

3.18

Met
grief 4 in incidenteel appelbetoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank de gevorderde terugbetaling van de kosten van de tuning ten onrechte heeft afgewezen. [geïntimeerde] voert in dit verband aan dat [appellant] de tuning niet goed heeft uitgevoerd en daarmee is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht. Omdat een correcte nakoming niet meer mogelijk is - de motor is immers onherstelbaar beschadigd -, meent [geïntimeerde] dat [appellant] gehouden is het betaalde bedrag voor de tuningswerkzaamheden aan hem terug te betalen. [geïntimeerde] wijst in dit verband op de door hem op 21 juni 2021 verrichte overboeking van € 663,- naar de rekening van [naam 2] .

3.19

Deze grief slaagt. Naar hiervoor is overwogen, is [appellant] tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis de opgedragen tuning naar behoren uit te voeren. Dit maakt dat [geïntimeerde] ten titel van schadevergoeding aanspraak kan maken op terugbetaling van de met de opdracht gemoeide kosten waarvan is komen vast te staan dat die kosten - gelet op de hiervoor onder 2.5 vermelde overboeking - uiteindelijk ten laste van hem zijn gekomen. De vordering strekkende tot betaling van een bedrag van

€ 645,- komt derhalve voor toewijzing in aanmerking. Het hof verwerpt de door [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep naar voren gebrachte stelling dat [appellant] tevens onrechtmatig heeft gehandeld door een situatie te creëren waardoor de schade is ontstaan. Nog daargelaten dat deze stelling in wezen een nieuwe grief is die - ingevolge de tweeconclusie-regel - bij memorie van grieven in incidenteel appel naar voren had moeten worden gebracht, is voor onrechtmatig handelen naast de hiervoor besproken tekortkoming in de nakoming van de verbintenis tot het uitvoeren van de opgedragen tuning vereist dat sprake is van bijkomende omstandigheden. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.

3.2

Grief 5 in incidenteel appel, ten slotte, strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte geen veroordeling tot betaling van de wettelijke rente heeft uitgesproken. [geïntimeerde] erkent dat hij per abuis de verkeerde rente heeft gevorderd. Niet de handelsrente maar de rente ex artikel 6:119 BW is van toepassing. De wettelijke rente over de geleden schade aan de motor inclusief bijkomende kosten van herstel is vanaf 23 augustus 2021 verschuldigd, de uiterlijke datum waarop [appellant] de overeenkomst alsnog behoorlijk had kunnen nakomen nadat hij in gebreke was gesteld bij brief van 9 augustus 2021. Over de overige gevorderde bedragen is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van de dagvaarding, te weten 13 januari 2022, aldus [geïntimeerde] .

3.21

Ook deze grief slaagt. Weliswaar heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg - ten onrechte - de wettelijke handelsrente gevorderd, maar dat laat onverlet dat hij aanspraak heeft op de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. De wettelijke rente over de - door de rechtbank toegewezen - schadepost vervanging motor ad € 26.426,73 zal worden toegewezen vanaf 23 augustus 2021 omdat [appellant] met ingang van die datum in verzuim is komen te verkeren. De wettelijke rente over de andere toewijsbaar geoordeelde bedragen is verschuldigd vanaf de datum van dagvaarding, te weten 13 januari 2022.

3.22

[geïntimeerde] vordert - bij wijze van eisvermeerdering in hoger beroep - een bedrag van € 459,80 ter zake van kosten van de nadere rapportage van [bedrijf 5] , en een bedrag van € 3.422,80 ter zake van kosten die hij voor het leggen van conservatoir beslag heeft gemaakt.

3.23

Beide bedragen komen voor toewijzing in aanmerking. Het bedrag van € 459,80 betreft redelijk gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef en b BW en is op die grondslag toewijsbaar. De aanspraak op betaling van € 3.422,80 ter zake van beslagkosten volgt uit artikel 706 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

In principaal en in incidenteel appel

3.24

[appellant] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen [plaats 3] dan hiervoor genoemd, zodat zijn bewijsaanbod wordt gepasseerd.

3.25

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven in principaal appel tevergeefs zijn voorgesteld. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel, met nakosten. In incidenteel appel slagen de grieven 4 en 5, falen de overige grieven, en zijn de vorderingen met betrekking tot de betaalde kosten voor de tuningswerkzaamheden en die inzake de wettelijke rente toewijsbaar geoordeeld. Omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het geding in incidenteel appel tussen partijen worden gecompenseerd. Het bestreden vonnis in de hoofdzaak zal worden vernietigd doch uitsluitend voor zover daarbij de vorderingen inzake de vergoeding van de kosten van de tuningswerkzaamheden en de wettelijke rente zijn afgewezen. Die vorderingen zullen alsnog worden toegewezen en voor het overige zal het bestreden vonnis in de hoofdzaak worden bekrachtigd. De in hoger beroep gevorderde kosten ad € 459,80 ter zake van het aanvullend rapport van [bedrijf 5] alsmede de beslagkosten zullen eveneens worden toegewezen, een en ander als hierna te melden.

In het incident tot vrijwaring

3.26

[appellant] heeft weliswaar de vernietiging gevorderd van het vonnis van 27 juli 2022, gewezen tussen partijen in het incident waarbij de vordering van [appellant] tot het oproepen van [bedrijf 2] is afgewezen, maar hij heeft geen grieven aangevoerd waaruit volgt met welke onderdelen van het vonnis hij zich niet kan verenigen en op welke gronden het hof daaromtrent anders zou moeten beslissen dan de rechtbank. Het bestreden vonnis in het incident zal derhalve worden bekrachtigd.

4.De beslissing

Het hof:

in het incident:

bekrachtigt het bestreden vonnis in het incident;

in principaal en in incidenteel appel:

vernietigt het bestreden vonnis in de hoofdzaak doch uitsluitend voor zover daarbij het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 645,- (inclusief btw) en de wettelijke rente zijn afgewezen, en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt [appellant] tot betaling van € 645,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 13 januari 2022 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [appellant] tot betaling van de wettelijke rente over € 26.426,73 vanaf 23 augustus 2021, en over € 2.829,24 vanaf 13 januari 2022, telkens tot aan de dag van algehele voldoening;

bekrachtigt het bestreden vonnis in de hoofdzaak voor het overige;

veroordeelt [appellant] tot betaling van € 459,80, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 12 september 2023 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [appellant] tot betaling van € 3.442,80 ter zake van beslagkosten;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 783,- aan verschotten en € 3.142,- aan salaris en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 93,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

compenseert de kosten van het geding in incidenteel appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, I.A. van der Burg en E. Verhulp en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 1 april 2025.

Aansprakelijkheid van opdrachtnemer voor motorschade na ziptuning

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.De feiten

5.OORZAAK/CONCLUSIE

6.HERSTEL/SCHADEVASTSTELLING

3.De beoordeling

4.De beslissing